知识产权保护与引入惩罚性赔偿的经济分析

摘 要 技术进步是中国经济不断发展的重要动力之一，而知识产权制度是支撑技术不断迭代升级的制度因素，其重要性不言而喻。加强知识产权的保护力度以及在知识产权侵权中引入惩罚性赔偿，国家已经提入议程。本文从经济分析的视角对知识产权保护必要性以及引入惩罚性赔偿的正当性和适用主体进行研究，以增强其法理依据并提出相关意见。

关键词 知识产权保护 惩罚性赔偿 经济分析

作者简介：赵渠源，澳门城市大学，硕士研究生，研究方向：比较民商法。

中图分类号：D923.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.149

一、知识产权保护的争议

关于知识产权的保护问题，经济学家曾激烈的讨论过。其中具有代表性的经济学家萨缪尔森（Paul A Samuelson）就认为知识产权不需要保护，而同样具有代表性的经济学家科斯（Ronald H. Coase）则认为知识产权需要一定的垄断保护，否则会出现“公地的悲剧”。

认为进行知识产权保护没有任何用处的大致理由可以分为三种，第一种观点认为，就算没有相应的制度对于人们的发明进行保护和维持，人们仍然会热衷于发明创造，这是历史现象、人性使然。

此看法或许有一定的理由和基础，但是需要看到的是，并不是所有的发明创造都能够进行申请并且成功，其过程也需要花费相当的时间成本、精力与费用。反观这一反对的观点其实有一些庸人自扰，因为单单是因为自身的兴趣和爱好而去进行发明创造，并不是想要去追求经济收入和利益的人，不仅不会担心相关的专利申请的问题，他们同样也不会担心其他人去花费成本进行相关专利的申请。

第二种反对的理由是，如果有了知识产权保护法规，比如在专利保护中，人们通常愿意把自己的精力和时间用在那些比较容易进行专利申请的项目或者物品上去，进而会主动的避免和远离那些申请专利不方便或者执行复杂的专利项目，再加上发明创造者大量的成本投入以及模仿者低廉的仿制成本之间造成的落差，就导致了专利越容易执行的领域，发明创造就会变得越活跃。

关于这一点需要看到的是容易实施专利的领域更能吸引智慧投入，有其自有的“制度优势”，不能因为不容易实施专利的领域吸引不到相关研发人员的智慧和付出，就一并将前者的“制度优势”扼杀。其实就算在不能进行专利实施的领域，人们也会使用很多的间接方法进行创造活动，这些方法都是为了保护无形的知识。

第三个反对知识产权保护的理由是，专利保护者会把发明创造束之高阁，这将会阻碍其应用。一项新技术的出现，势必会取代旧技术，拥有旧技术的公司为了自保，就会设法把新技术买下，在专利保护制度的保护伞下再将其雪藏起来，然后继续卖旧技术的产品。比如灯泡公司把能将灯泡寿命提高一倍的技术买下，再继续卖原先寿命低的灯泡。

杰克·赫舒拉发（Jack Hirshleifer）曾在1971年撰文反驳了这一观点：消费者购买的是照明服务，而不是灯泡本身。如果灯泡公司把这项新技术用到他们生产的灯泡上，不仅能够提供多一倍的照明服务，多出售一倍的价值，还能节省一半的成本（少用一个灯泡），何乐而不为？

进行知识产权的维护还有更深层次的意义，主要是在科研领域“铺路过河”的问题。一个项目从科研开始的“此岸”到科研最终完成的“彼岸”，往往不是一蹴而就的，在众多的注册专利中，有很多项目并不适合进行量产的推广和实施，但是仍然有很多进行专利注册的发明人，他们主要是为了在“此岸”和“彼岸”之间“铺路过河”，从而保障将来到达“彼岸”进而牟利的可能。比如最先的“A知识”不能牟利，但它能创造出“B知识”，即便“B知识”同样不能牟利，但会出现“C知识”……，也许只有最后的“F知识”才能获取利益。想要最终得到“F知识”，研究者才会争相铺路，结果就是比如一部智能手机，也包含了成千上万项专利。人们或许会看到争相铺路的消极面，认为它阻碍了一些本来可以实现的进步。但这庞大的专利数目本身，正反映了日拱一卒的进步不是一蹴而就的。没有众多的专利“铺路”，单纯凭借兴趣爱好，人类社会的进步是绝对走不了这么远的。

二、知识产权保护的必要性

阿尔钦（Armen Alchian）与威廉·艾伦（William R Allen）在其所合著的《交易和生产——竞争、协调与控制（Exchange & Production： Competition， Co-ordination， & Control）》中的“渔船模型”很好的论证了知识产权保护的必要性：

一个渔村里面生活着1000位靠打鱼为生的渔民，他们每天都会在岸上打鱼并且每个人每天都能够打到4条鱼，此时渔村每天打鱼的总产量为4000条鱼。假设有一天，渔村里面出现了一艘渔船，在多数人的意见下，这艘渔船的管理方式为共有产权制度，即这艘渔船每个人都占有份额，任何人都有权行使这艘船的经济利益，它属于1000位渔民共有（如表1）：

从这个表格中可以看出，当船上的人数等于零时，这艘渔船的总产量为0，以及边际产量、平均产量也为0。当第一位渔民开始上船打鱼时，由于渔船属于一项新技术能够提高生产效率，他由在岸上只能打到4条鱼变为可以利用渔船而打到6条鱼，并且当第二位渔民上船时，由于摒弃了简单的重复劳动，加入了分工合作，使得效率进一步提高——总产量变为了16条鱼，他自己带来的边际产量是10条鱼。此时，假设上了船的人，平均分配他们的收获，看表格平均产量这一列的数值可以发现：当第八位渔民上船打鱼的时候，他上船之后的收入与岸上收入正相等，即4条鱼。但第九位渔民上船的时候，他所獲得的收益只有3条鱼，少于他在岸上打鱼所能够获得的利益，根据经济学理性人的假设，他趋于不会选择上船，也就是说在共有产权制度下——所有渔民都可以上船的情况下，最多也只有八个人在船上。出现这种情况的原因是因为当渔船上的人数过多时，渔船上的人和这艘渔船的资源间的配比发生了不对称。上船的人数越来越多，但是与之相对应的打鱼的数量却不能越来越多，平均产量在人数超过三人（即最高点为8）之后便不断的下降。从表格中可以看出，无论是总产量、边际产量还是平均产量，都遵循边际效用递减的规律。

根据经济学当中对于成本的定义，成本是放弃了的代价。当有八个人上船达到均衡点的时候，此时的总产量为32条鱼，同时总成本也是32条鱼，八个人上船打鱼的同时也就意味着在岸上打鱼的人数减少了八个，此时对于整个渔村的团体总产量而言因为这艘渔船的出现而获得的净利润为0，也就是说，这艘渔船的经济价值变为0了，这一结果往往被称为租值耗散。

假设换为另外一个情景，此种情景下的制度是：最先发现这艘渔船的人，拥有渔船的所有权，不仅产权私有而且产权受到保护。此时他雇佣别人上船打鱼并付给别人工资，只要所付的工资大于等于4条鱼，别人就会愿意上这艘渔船，之后剩余的收获全部归他所有，即“剩余索取者”（除了工资和其他开销以外，剩余的收益都归所有者）。这种模式称为私人产权制。在私人产权制的模式下，这艘渔船的所有者关心的并不是“平均产量”而是“边际产量”，即每请一位工人，能够给这艘渔船的总收获在边际上带来多少增量。从表1当中的边际产量这一栏可以发现，当他雇佣第五个人上船工作时，边际产量刚好为4条鱼，此时边际产量=边际成本=工资率。但是当雇佣到第六个人时，他所能够给这艘渔船带来的产量为2，但是渔船的主人却要付给他4条鱼的工资，从追求利润最大化的角度来说，他不会雇佣第六个人上船工作。在雇佣五个人的情况下，总产量达到最高，即34条鱼，而他所应该付给工人的工资即总成本为20条鱼，也就是说净收入为34-20=14条鱼，而这14条鱼的收益全部归这所渔船的所有者所有。当边际产量等于边际成本的时候，净利润将达到最大。

综上可以发现，在第一种共有产权制的模式下，没有产权的保护，归大家所共有，此时渔船在物理上还存在，但是经济价值荡然无存，出现了英国经济学家William Lloyd 提出的“公地的悲剧”现象（可以自由使用的资源被称为共有资源，其无效率的使用往往被称为公地的悲剧）。但改变规则在第二种私人产权制的模式下，即产权受到保护的时候，这艘渔船能够带来的经济价值是14条鱼，并且由于渔船的所有者获得了丰厚的利润，这样可以促使更多的人去发现更多的“渔船”，使“打鱼经济”可以得到持续的发展。

三、不同保护制度下的对比

美国著名的《拜杜法案（Bayh Dole Act）》是在1980年颁布的，是由一位名叫拜（Birch Bayh）和一位名叫杜（Robert Dole）的参议员提出的，提出这个法案的背景是因为在过去的美国，政府虽然会一直支持高校的科研活动，但是政府与高校的科学家之间只是一种简单的雇佣关系，政府提供资助，科学家们进行发明创造最后申请专利，负责科技项目拨款官员的任务算完成了，科学家的任务也算完成了。完成任务之后，科学家们又去申请下一笔政府资助进行新的发明创造，以此不断的循环。导致的问题就是大量的科学发明“躺”在专利局里被束之高阁，没有转化为商用及民用，这当中就产生了大量的浪费。

而拜杜法案极大的提高了科学家进行科研的积极性，它的核心意思就是说：政府过去资助的所有科研项目，其知识产权仍然归政府所有，但是商业开发权，科学家或者科研机构可以选择拥有，也就是说他们可以进行开发并且享受项目所带来的收益，它使得科学研究和商业利益之间的隔阂被打通，这时很多的科学家被聘请到产业里面担当顾问帮助解决产业里面所遇到的问题。而同时，科学家也由于在产业里面接触到许多真实的问题而能够将市场的需要带回到实验室里面去，科研及资本的结合不再是简单的兴趣了，它导致了创新创业的热潮。这就相当于一个新的分饼游戏，通过这个分饼游戏使得科学家进行科研的积极性大大提高，从此科研方向就不一样了。可以说《拜杜法案》是今天美国科技蓬勃发展的制度根源。

与之呈鲜明对比的是英国的“红旗法案”，1865年，汽车刚刚被发明出来不久，英国议会通过了一部交通安全法规名为《机动车法案》，后来被称为“红旗法案”，这个法案要求每一辆车车速都要低于6.4公里每小时，并且要有一个人在车前50米不断摇动红旗开道，起到引导作用。特别是马车夫们都很痛恨汽车这项发明，那时马车夫属于白领工作，于是鼓动政府把汽车砸掉，政府基于对这项新技术的不放心以及为了维护社会稳定而出台了这部法案。政府在面对这项如此提高便利效率的新技术面前选择了不相信。“红旗法”直接导致的结果是让汽车变成了马车，扼杀了英国——最早出现汽车的国家成为汽车大国的机会，而这个机会则被美国给紧紧抓住，直至30年后，这部法案才被废除。

四、引入惩罚性赔偿的博弈分析

下面将从博弈分析的具体方式和角度来论述我们国家关于知识产权领域侵权进行惩罚机制引入的前提和必要性。

博弈论在经济学中具体的实施主要是对于进行博弈的各个方面进行研究和分析，探讨应该怎样进行行动决策的选择，才能够实现收益最大化的学问。在侵犯知识产权惩罚性赔偿的博弈中，参与者一般为权利人方与侵权人方。

侵权人行为的根本原因是侵权人受到了利益的诱惑和驱使，在损害赔偿制度的制约前提下，依据侵权人已经掌握的具体决策信息以及主观心理状态等因素影响下，对权利人作出侵权或者是不侵权的决策行为。

权利人则会通过权衡相关因素，如：胜诉率、时间成本、预期赔偿数额、其他合理费用等，作出维权或不维权的决策行为。

在博弈中首先提出三个假定条件：

其一，信息对称的假定。我们假设在博弈过程中，侵权人和权利人两者在信息的知情方面是处于对称关系的，对于对方相应的决策信息有完全的掌握，不存在不确定性。

其二，理性人的假定。我們假设在客观真实的条件下，博弈主体是经济理性人，同时我们依据效益最大化的相关原则可以得出相关的结论和作出决策，把个人的主观因素以及风险偏好等方面的原因都进行排除，不列入考虑的范围内。

其三，假定决策方式。权利人根据相应的预估成本和收益之间进行估量和权衡，作出相应（维权，不维权）的决策;侵权人根据相应的预估成本和收益两者之间进行估量和权衡，作出（侵权，不侵权）的决策。