论滥用市场支配地位的分析框架

时间：2024-04-24

摘要 “奇虎360诉腾讯案”引发了社会对反垄断法的关注，最近的高通案更是让反垄断法备受瞩目。而事实上我国法院在审理此类案件时，一方面由于对于理论阐释不清而错分案由，另一方面又面对着层出不穷的新类型新情况。因此有必要重新梳理相关知识点，为司法实务中审理和认定滥用市场支配地位的垄断行为提供一个较为完整的分析框架。笔者将试图构建起这样一个分析和认定滥用市场支配地位的框架。

关键词反垄断法滥用市场支配地位案例分析

作者简介：刘凌宇，中南财经政法大学本科生。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.259

2008年《反垄断法》出台以来，越来越多的反垄断民事案件被纳入到本法调整范畴。权威数据显示，与市场支配地位滥用行为有关的民事纠纷在反垄断民事纠纷案件中占据主流地位。随着此类案件的增多，相关法律规制和司法实践也出现不少问题，一方面不少案件，如盛大网络案、中国移动案等，本身就不应适用《反垄断法》，属于反垄断伪案，但却被纳入到滥用市场支配地位行为范畴进行处理;一方面随着社会发展，许多新型案件不断出现，如奇虎360诉腾讯案、粤超诉广东足协案等，对司法实务中认定市场支配地位滥用行为具有一定借鉴意义;随着司法改革的进行，法院判决文书被要求详细地说明判决理由、推理过程，这也要求理论和实践进行更大程度的对接。因此，本文试运用请求权基础分析方法，结合理论和实践，构建起审理和认定市场支配地位滥用行为的框架。

一、相关市场的界定

关于市场支配地位，中国现行反垄断法作出如下界定：市场经济主体在所属市场范围内具备对商品数量和价格的控制能力或其他经营条件，亦或是对其他经营主体的进入具有影响或阻碍能力。可见，支配地位须以既定市场为范围，认定支配地位首先要对相关市场进行认定，所以，认定相关市场在司法实践中对垄断行为的认定将发挥最基础关键的作用。针对“相关市场”，本法进行了如下界定：经济主体在既定期限内针对特定商品或服务展开竞争的商品和地域范围。2009年，反垄断委员会在《关于相关市场界定的指南》中作出进一步规定：经济主体在特定时间内针对某种商品或服务展开竞争的商品和地域范围。实践中，反垄断法的执行往往要以认定相关商品与地域范围为前提。

（一）需要考虑的因素

《指南》指出认定相关市场需要考量商品范围因素和地域范围因素，此外，有些情况下还须对有关商品和区域市场的运营商进行竞争的时间范围做出考量。在处理知识产权问题时，还必须界定相关的技术市场，并考虑知识产权等新因素的影响。

（二）界定的方法（以相关商品市场为例）

依据指南规定，相关市场的定义有两种方法：定性分析和定量分析。定性分析重点是对供求的替代性展开分析，定量分析方法主要是假定垄断者测试方法。

1.定性分析方法

在定性分析中，需求替代分析是原则，供应替代分析是例外。

这种替代分析方法，以被诉垄断商品为起始点，在一般人理性条件下考察“最具有紧密替代性关系”商品对于目标商品的替代程度，若达到一定程度，可以对目标商品进行替代，反之则是处于同一相关商品市场，接下来根据紧密型替代关系的强弱依次进行考察，直到遇到不具替代关系的商品最终停止这一分析过程。其中，针对需求的替代性展开分析，重点立足于需求方维度，针对市场中业已生产或存在的商品，从功能、特征、价格、质量、获取难易程度等因素考察可替代性。针对供给的需求性展开分析，重点针对的是还没有生产出来的商品的可替代性进行考察。在审理粤超诉广东足协一案中，司法机关就运用了这一考察方法：以五人制足球联赛为考察起始点，以销售价格、销售量等为参考因素，通过考察七人制足球联赛的可替代性，发现七人制足球联赛并不能替代五人制足球联赛，所以无需考量十一人制之外的其他足球赛制，进而得到结论：可认定五人制足球联赛为一个独立市场。

2.定量分析方法

定性分析方法尽管符合一般人逻辑，是一种行之有效的办法，但当面对更为复杂的市场环境时，这种方法就不再适合。因此，假定垄断测试法（HMT）应运而生。HMT实际上又分为两种方法，SSNIP法和SSNDQ法，前者用于对数量不大、非临时性但有意义的价格上涨进行测试，后者用于對数量不大、非临时性但有意义的质量下降进行测试。目前，指南仅对SSNIP法作出规定，并被详细写出其操作方法：设定一个假设前提，某经营主体在界定市场中占据垄断，其以自身利益最大化为追求目标，在相关条件稳定的情况下，该经营主体能够对商品的价格作出长期显著但小幅上调，但对其垄断地位又不产生影响，若可以，此时该经营主体所属市场就属于“相关市场”，反之则需要对该经营主体控制下的地域或商品范围展开进一步假定测试，直至可以为止。如前所述，这种方法一般都是在复杂的市场环境中使用，比如某一商机的出现导致竞争者过多而市场界限难以确认。假定垄断者测试虽然也是在寻找可替代商品，但是其不用逻辑推导，而采用具有客观表现力的数字数据来说话，虽然有时效率不高，但当面对混乱的市场、复杂的被诉商品时它更能得出精准的具有说服力的相对市场界定结果。以360诉腾讯一案为例，很显然相比于足协案中简单易懂的足球赛制，软件的内部构造、特征、性能等的对比考量极为复杂且需要相关的专业能力，因此一审法院果断采取了假定垄断者测试中SSNIP方法进行事实的确定：假定腾讯公司在一年内从零收费服务变为小额收费，看是否使得消费者弃之择他，而最终得到结论：将综合性即时通讯与单一性即时通讯认定为同一相关市场范畴。但是二审法院区别了SSNIP和SSNDQ的不同适用情况（前者适合价格竞争为主的案件，后者相反），指出由于互联网服务更注重质量而非价格所以应当适用SSNDQ方法。二审判决书指出了SSNIP方法的局限性，对《指南》作出补充，为实践中此类案件的审判又提供了一种新的思路。

二、市场支配地位的认定

我国在参考德国和欧共体做法的基础上在反垄断法中对“市场支配地位”作出了界定，在第17条第2款中规定：本法所称市场支配地位，市场经济主体在所属市场范围内具备对商品数量和价格的控制能力或其他经营条件，亦或是对其他经营主体的进入具有影响或阻碍能力。依据本法第18、19条之规定，可从以下几方面对不受竞争约束性作出判断。

（一）市场份额

上世纪西方曾针对如何认定市场支配地位的问题提出多个方案，如市场行为认定法、市场结果认定法、市场结构认定法，其中市场结构方案因简单直观、符合逻辑成为主流选择，我国在制定《反垄断法》时也采用了这一标准，通过对市场占比情况的考量来判断支配地位。这一点集中体现在第19条中以市场份额推定企业支配地位。但是第18条的规定又表明了市场份额不是唯一的标准和衡量因素。因为一个企业所占有市场份额取决于市场需求、产品质量与价格等多因素的综合作用，而这些因素都不是确定的，随着创新创业风潮的兴起，不断涌动的新商品、新技术会更加使得市场份额波动频繁。因此市场份额并不足以判定一个企业具有不受竞争约束性，或从严格意义上来说市场占比仅作为市场支配地位的一种表现。实践中人们也逐渐意识到了这个问题，因此在认定市场支配地位时往往通过多重考察得出结论。例如，武汉新兴精英医药有限公司滥用市场支配地位的行政处罚书就采用了多方面认定支配地位的形式，值得参考。

（二）销售市场控制能力

《反垄断法》第18条第2款将销售市场控制能力作为考量支配地位的一项标准，并对其概念作出如下界定：市场经济主体对产品的数量、质量、价格及其他经营条件进行控制的能力，即控制销售市场的能力。销售市场是经营者的经营目标和抢夺对象，对销售市场的控制在很大程度上反映了经营者在市场中的主导地位。

（三）其他经营者进入市场难易程度

《反垄断法》第18条第5款将企业经济主体进驻市场的难易承担作为考量支配地位的一项标准，并对其概念作出如下界定：经营主体可以保持占有巨大市场占比的能力，市场具有流动性，因相关市场的范围处于动态变化之中，加之商品或服务的不断更新使得很难有某一经营者长时间保持高市场份额，尽管在某经济主体在市场中所占份额较大使极易被质疑为垄断，但若这一市场的准入门槛偏低，或该经济主体对产品价格不具有控制能力，或被竞争市场所排除，则排除垄断的认定。

（四）其他经营者对当事人的依赖

这一考虑因素来自于《反垄断法》第18条第4款，指在交易中某经济主体所处的地位，其他经济主体对其供应的产品是否具有依赖性。典型案例如武汉新兴经营医药有限公司案，本案的背景是价格大幅上涨，用户也不得不向当事人采购原料，此时不接受当事人提出的条件的用户将被拒绝供货而不得不陷入停产困境，而这种依赖性使得当事人可以在市场上为所欲为而不受拘束。

（五）特殊：涉知识产权案件

知识产权天生具有垄断性、独占性、低替代性等特点，对于涉知产案件中市场支配地位的判断一直是一个难点。美国反垄断法历史上经历了如下演进历程“拥有知识产权就有市场支配地位——自由放任对知识产权支配地位的否认——三大基本原则——再次重申：拥有知识产权的情况被排除在支配地位的认定范畴之外。而欧盟在司法实践中最终所秉承的理念是：将拥有知识产权的情形与支配地位的认定情形区别开来，但这种情形有可能被认定为市场支配地位的滥用行为。借鉴这一理念，在审理知识产权纠纷案件对市场支配地位作出考察时，在界定过相对市场后要要先寻找知识产权权利人，此时通常可认定权利主体在所属市场中占据支配地位，而当知识产权失效后，再回归到传统的市场份额等的判断方法中来。

（六）行业主体等特殊主体的市场支配地位判断

依据反垄断法规定，行业协会有责任通过行业自律对行业内经济主体的竞争行为进行引导，以确保竞争的合法正当性，进而达到规范市场竞争秩序的目的。可见反垄断法对行业协会作出了指导性规定，这一规定不属于法定责任，也不属于法定权利。它还规定，行业协会不得组织行业内经营主体签署垄断协议并从事相关活动，否则将依照其第46条之规定给予相应的行政处罚。但在主体资格上，行业协会是否可被认定为实施市场支配地位滥用行为的经营主体，从而需要承担相应的民事责任呢？关于经营主体的范围，从事商品生产、经营活动的个人、法人、非法人组织被纳入其中，并没有给出明确的答案。对此学界提出，行业协会若从事商品生产或经营活动，依法应当被纳入到经营主体的范畴。而作为经营者出现的行业主体因其原本的性质地位是具有市场支配的天然优势的。比如足协案中的足协。因此对于这种特殊主体的案件，在现实中只要被发现有经营性质，一般都会被认定为市场支配地位。但是也要注意分辨垄断的来源是公权力还是私权，根据这种区别又将分为一般垄断行为和行政垄断行为，后者可以适用行政诉讼，前者才可以被纳入反垄断的民事诉讼范围中来。

三、滥用市场支配地位的行为

关于市场支配地位的滥用行为，《反垄断法》第17条以列举形式做出了较全面地规定。目前看这些列举几乎包含了可能濫用的情形，因此不再对此进行论述。

四、具有排除、限制竞争的效果

单单从《反垄断法》进行分析，市场经济主体只需实施了本法所列举的行为，而无需对其行为是否对竞争形成排除或限制作用，基本能够直接认定其行为对竞争造成了排除或限制结果。所以，司法实务中对市场支配滥用行为进行审查时是否引入排斥或限制竞争结果这一因素并将其作为独立的构成要件进行看待是存在争议的，甚至许多论文在进行分析界定时也从不提及这一因素。

本人认为应当考量这一因素并将其作为独立的构成要件进行分析。虽然有许多案件在审理时没有考量这一因素，但这些案件往往是由于终结于对市场支配地位或滥用该地位的行为做出的考量，而非故意回避不予考量，如米时诉奇虎案、陕西广电网传公司与吴小秦捆绑交易案等。市场是多变而复杂的，更是自由的，反垄断法的存在是对于市场进行适度的规制，而不是全盘的干预，对此，最高院进一步指出：它（反垄断法）对于就经营者合法权益、消费者利益以及社会公益具有保障作用，同时对于提升企业的竞争能力，确保社会主义市场经济发展的规范性、有序性，具有极为重要的作用。可见这部法律是为了维护利益而出台，那么滥用市场支配行为也应当符合这一法律宗旨，将利益损害性作为构成要件，假如不存在任何利益损害就对经营者进行处罚规制，一方面出师无名违背民法自治原则，另一方面也会打击企业积极性，百害而无一利。因而，实践中应当将排除、限制竞争的效果作为独立的构成要件进行考量分析，若无这一行为后果则不成立该违法行为，这就对反垄断法第17条提供了补充。

五、抗辩：是否存在正当理由

反垄断法对市场支配地位的滥用行为作出禁止性规定，但并未对市场支配地位本身做出限制，原因是经营主体往往是在合法情况下获取的这一支配地位，因此在判断滥用行为时应当排除经营者行为具有正当理由的情形。另外，依照《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》中关于举证责任的规定，正当理由应当由被告作为抗辩提出。因此在请求权是否可行使层面存在被告的正当理由抗辩分析，比如效率抗辩、安全必要性抗辩、防止搭便车抗辩、应对竞争性抗辩等。

六、案例分析——X咖啡案

（一）案情事实

R咖啡（以下简称R）声称X咖啡（以下简称X）违反法规、滥用市场支配地位，并提出证据：一是，X与很多物业签订合同中存在排他性条款，导致物业有闲置铺位也无法租赁，排他对象既包括国内外数十家咖啡连锁品牌，还包括咖啡占营业收入30%以上的店铺，甚至名称与“咖啡”字样相关的商家。二是，X向多家机器设备、包装包材、食品原料供应商施压，要求他们“站队”并停止向R供货，R已接到部分合作伙伴停止供货的通知。假定此为真进行分析。

（二）试分析

1.假设

X或违反《反垄断法》第17条第4款规定情形。

2.请求权成立

（1）相对市场的界定。第一，相对商品市场。首先，我们先来看被诉垄断经营者的特征：X是一家主营咖啡和咖啡冷热饮料的连锁商店，从广大消费者的角度来看，其卖点有二，一是质量口感上乘的咖啡饮品，二是优雅安静的店内环境。其次，我们选择具有“最具有紧密替代性关系”商品，以国内外驰名的数十家咖啡连锁品牌，进行比对。这些连锁咖啡店一样在消费者眼中是口感佳、环境好、具有品牌保障的连锁咖啡店，以本人为例，不管是为了寻找一个办公、社交环境还是单纯只是为了购买咖啡，以上连锁咖啡品牌都可以代替X，因此认为这些连锁咖啡品牌同X咖啡是处在同一相对商品市场的。最后，看咖啡占营业收入30%以上的店铺品牌，以目前国内销量前五的饮品品牌为例，一般来说，这些品牌虽然也兼卖咖啡饮品且这些饮品销售量可以占到收入30%或以上，但是其口感是完全无法与X等专业的连锁咖啡品牌相比的，因此在众多消费者眼中，这些店铺是完全不可以替代X的，与X不属于同一相对商品市场。所以本案中X所处相对商品市场应当是连锁咖啡店市场。第二，相对地域市场。X的连锁范围遍布世界，而R等连锁咖啡品牌仅局限于国内。因此，本案中的相对地域市场是整个中国市场。综上，本案中的相对市场是中国范围内的连锁咖啡店市场。

（2）支配地位的认定。第一，市场份额。欧睿国际（世界权威市场调研机构）曾对X进行调查，发现该企业2016年在中国咖啡店服务市场领域占比57.6%，在2017年为58.6%，从连锁咖啡店市场领域来看，其占比在2016年为78.8%，在2017年为80.7%;门店数量在连锁咖啡店总数中的占比在2016年为58.6%，在2017年为61%。交易规模在连锁咖啡店服务市场领域的占比在2016年为71.4%，在2017年为73.3%。在目前中国法院认定市场支配地位的案件中，往往采取较为保守中立的态度，在咖啡零售这样一个充分竞争的市场，对是否占据市场支配地位作出考量通常要综合考量多种因素，单纯以第三方调查机构的统计结果显然不能对X占据一半以上的市场份额而在市场领域内占据支配地位作出全面说明，更何况此数据尚有待考证。第二，控制销售市场能力。1998年，X进驻国内市场，截止目前在全国共开设门店430余家，除港澳台门店外在大陆地区开设的约有200家，这些数据可以佐证X是中国大陆地区连锁咖啡店品牌的开创者，其用户群体庞大，在中国的学生和城市白领中非常流行，其产品已经在学生和城市白领之间成为一种风尚标，但并不可以就此认为X可以控制整个咖啡销售市场的价格质量。一方面尚未出现其他连锁咖啡店品牌模仿X产品而推出类似品质价格产品的现象，另一方面X也并不足以左右着整个连锁咖啡店市场上的价格质量，因为X所代表的连锁咖啡店品牌的产品定价在很大程度上是取决于其店内环境和营销能力。每个品牌的店内环境、营销能力、群体都不完全相同，自然也不会因为X某一产品而决定自己品牌产品的价格和质量。所以不可以认为X拥有控制销售市场的能力。第三，其他经营者进入市场的难度。自从X进入中国市场以来，20年来已经至少有22家连锁品牌（以在百度文库中找到的一份2011年5月24日版本的X的店铺租约中提到的连锁咖啡店品牌为标准）进入到这个市場中来并占有一席之地，因此可见进入市场难度也并不大。第四，其他经营者的依赖。这个要件无从考察，暂不分析。所以，根据以上要件的分析，X尽管占据超过50%的市场份额但并不拥有控制销售市场的能力，市场进入难度并不大，在连锁咖啡店市场中并不具有支配地位。

中间结论：X并不具有市场支配地位，不满足《反垄断法》第17条的前置条件，那么再下来就没有分析的必要。

3.结论

X不违反《反垄断法》第17条第4款规定情形。

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（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品，（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品，（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易，（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易，（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件，（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇，（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

数据来源自百度百科。

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