贵州省中药法律保护存在的问题及立法探讨

王得颖

摘要 自《宪法》确立了大力发展中医药、民族医药的基本原则以来，中医药法律保护在理论研究及立法方面都取得较大发展和成效，特别2016年12月25日通过的《中医药法》具有里程碑意义，第一次以法律形式明确中医药的重要地位、发展方针和扶持措施。《民族区域自治法》《专利法》《商标法》等多个部门法都对中药提供了综合性法律保护。《贵州省发展中医药条例》及《黔东南苗族侗族自治州苗医药侗医药发展条例》对本省中医药、民族医药起着具体的规范作用。但现行法律仍不能很好地满足当前的中药市场和产业发展，特别在私权保护方面显得尤为突出。

关键词 贵州省 中药 私权

一、分散型、综合性立法模式

贵州省地方性法规以《贵州省发展中医药条例》为统领，主要包括《黔东南苗族侗族自治州苗医药侗医药发展条例》《贵州省专利条例》《贵州省非物质文化遗产保护条例》。此外还有政策性规定的行政保护，例如《贵州省著名商标认定和保护办法》《贵州省森林和野生动物类型自然保护区管理办法》等。即采取了分散型、综合性法律保护模式。

（一）产生的原因

首先，在贵州省中药的管理规范及保护支持方面，《贵州省发展中医药条例》《黔东南苗族侗族自治州苗医药侗医药发展条例》都提供了主要法律依据。其次，中药，尤其民族药可以成为自然遗产和非物质文化遗产的保护对象。再次，中药在法律上可以成为多项知识产权的客体，中药产品、中药的生产方法符合条件时，可以申请专利，受专利制度保护。中药产品的商标，道地中药材可申请地理标志，受商标制度保护。最后，中药是中国少数民族传统文化的组成部分，在现行法律框架下受到《民族区域自治法》的调整。

（二）存在的问题

这种立法模式缺乏针对性，尤其没有突出贵州中药的民族性。例如，专利权的享有必须有明确的主体，可以是自然人、法人或非法人的组织。现行《专利审查指南》规定，专利申请主体应当明确具体，专利申请书中应注明申请人的姓名或者名称和住所。贵州民族药方是部族或家族创造并共享，绝不外泄，很难明确权利主体，现行的任何保护形式都无从谈起。

二、立法多宏观，少具体，操作性不强

涉及中药的法律法规多是政策宏观性规定，重指导，缺乏具体规定，对权益的保护、救济等内容规定不明晰，操作性不强，作用有限。司法实践中，由于法律条文的高度抽象，法律调整范围和对象的不具体，导致执法司法者准确理解和适用法律存在困难。例如，《贵州省发展中医药条例》和《黔东南苗族侗族自治州苗医药侗医药发展条例》，常用“重点扶持”“落实保护措施“进行抢救和保护”等政策和倡导用语，缺乏具体权利义务的规定，导致权益受到损害时救济不力。

三、保护形式重工轻私

从现有立法形式来看，贵州省地方性法规侧重于依靠公法对中药行业进行规范和管理。

（一）产生的原因

中药产业是贵州省重点发展的产业之一，对贵州经济发展甚至精准扶贫工作具有关键性作用，中药产业在贵州省受到相当重视，贵州省必然以对中药行业的规范管理、保护扶持作为立法核心。

（二）存在的问题

由于重公轻私，个体在市场上的权益难以得到有效保护，尤其在中药资源的产权保护、利益分享机制方面缺乏具体可操作性规定，使得某些中药配方受到掠夺、占有，甚至国外企业仿制。

四、贵州省中药保护立法探讨

国务院2003年颁布《中医药条例》，贵州省于2005年9月23日通过《贵州省发展中医药条例》。2008年，十一届全国人大将中医药法纳入立法规划，标志中医药法正式进入立法程序。2016年12月25日第十二届全国人大常务委员会第二十五次会议通过，2017年7月1日起施行。可见，中药的专门法保护模式是理论界和实务届的主流观点。贵州省中药保护地方性立法需在《中医药法》之下进行细化。

（一）立法背景

2016年6月中旬貴州省人大常委会率队赴黔南州、遵义市，就《贵州省发展中医药条例》执行情况进行调研，重点调研管理机构、服务体系、人才队伍、扶持政策落实等情况。并指出“十三五”期间要以着力健全中医药服务体系，以传承创新为重点、着力提高中医药科研水平，着力拓展中医药服务领域。

（二）立法理念

立法理念是立法工作的核心，是立法必须遵循的基本准则，为立法提供指导和依据，集中反映了法律法规的立法目的，适用范围，调整对象，直接决定了法律法规在实践中能否较好地实施，《贵州省中医药条例》根植于贵州中药产业实际，建议树立以下立法理念。

诸如中药专利权、商标权、商业秘密等私权，虽然可以适用《民法》《专利法》《商标法》《反不正当竞争法》，但由于这些法律没有专门针对中药特性进行设置，很多时候保护不到位。例如，很多中药配方不符合专利法中的“三性”标准而无法申请专利，即使获得专利，发生专利侵权时，认定侵权也存在很多困难。例如，贵州苗仁堂“易之苗灵鼻爽喷剂”（以下简称鼻爽喷剂）打假案。苗仁堂对“鼻爽喷剂”注册了合法商标，但没有申请专利。湖北省武汉市两家医药企业联合，将假药水灌装进与“鼻爽喷剂”一样的包装里，再通过武汉销往全国市场。经检测两个不同注册标示的药品，基本是一个配方。苗仁堂总经理认为在申请专利过程中，如果“鼻爽喷剂”的处方一旦公开，其他公司换一两样药，在科研上作些改进，取一个其他名字，想认定侵权事实的成立，比对配方中同样的药物成分在量上是否侵权属于自由裁量范围，需要相当的专业指标来把握，所以维权难度大、成本高，只能放弃专利保护，选择商标及商业秘密保护。

（三）立法模式

目前贵州省中药保护模式是综合性保护，这种模式看似同时获得了公法、私法保护，司法、行政保护，实则是一种杂而弱的保护，因为中药特性与现行知识产权体系存在矛盾，因此，采取专门法保护模式是合理选择。

（四）法案名称

法案名称对调整对象、法案内容产生重要影响。《中医药法》已于2016年12月25颁布。贵州省地方性立法需与上位法保持一致。通过对“传统医药”“民族医药”，“中医药”概念的辨析，拟定为《贵州省中医药条例》较为合理。

1.保持与上位法的一致，保证法律更好的贯彻实施

2005年省十届人大常委会第十七次会议通过《贵州省发展中医药条例》（以下简称《条例》），随着《中医药法》的实施，《条例》修订迫在眉睫，首先在名称上与上位法一致，不仅有形式意义，更重要的在于体现了立法精神上、法律内容上的一致性，维护了上位法的权威，有利于法律的贯彻实施，拟定为《贵州省中医药条例》较为合理。

2.外延宽泛，有利于中药现代化

《现代汉语词典》将“传统”解释为世代相传，具有特定的社会因素，可见，传统更强调世代相传的特性。除了世代相传的传统医药，还有有非世代相传的中医药，即现代中医药。现代中医药运用了制作西药的现代化学、物理手段，是中药现代化的集中体现，显然现代中医药不属于传统医药的范畴。因此使用“传统医药”缩小了调整范围和对象，不利于中药现代化。

（五）保护的权利主体

商业秘密的享有主体一般是企业、非法人的组织或在企业和非法人组织的经营活动中掌握了商业秘密的自然人。贵州民间部族、村落共享的中药秘方、配方，只有当部族、村落成立企业或非法人的组织，对中药秘方、配方采取了保护措施，进行了商业活动，才能获得商业秘密的保护。实践中，部族、村落大都地处经济落后的山区，更可能有严格的族规、村规严禁外泄外用，几乎不会成立企业或非法人组织对中药秘方、配方进行商业开发。

我们尝试从基本人权等国际法层面寻求依据。1948年12月10日联合国大会通过了《世界人权宣言》，指出“人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由”。第一次全面提出了人权和基本自由的具体内容。1966年12月16日第21届联合国大会通过了《经济、社会和文化权利国际公约》与《公民权利和政治权利国际公约》，这些文件明确规定原住民享有传授其医药的權利，对其文化与智力财产拥有所有权和控制权等。我省可以此为依据将民间、部族村落共享的中药秘方、配方纳入地方性法规的保护，扩大对民族民间医药法律保护。

（六）保护的客体范围

中药的客体类别较多，本文在研究专门法立法模式中，选择了较为主要的几种类别进行探讨。

1.种质资源

种质资源即道地药材，是中医药的物质承载者，是其他中药产品的基础。中药材讲究道地，特定的品种、生态环境及气候条件对于药材的生长和药效有特定的作用，对中药材实施地理标志保护比专利保护更有助于建立道地药材种植基地，更有助于提高贵州省药材知名度，有利于大宗优质中药材生产基地和中药材产区经济建设。贵州省经济和信息化委、省扶贫办联合制订了《贵州省中药材保护和发展实施方案》（2016-2020年）（以下简称《方案》），《方案》提出“加强野生中药材资源保护”及“建设大宗优质中药材生产基地”。在现行的法律法规中地理标志是种质资源保护的主要手段，在贵州省专门立法中还可采取种质资源专有权的形式给予强化保护。

2.中药饮片炮制技术

中药饮片炮制技术决定中药饮片质量的好坏，中药饮片质量的好坏又影响药效。生药材经过专门的炮制加工可以起到“减毒增效”的作用，还起到改变或强化中药四气五味、升降浮沉与归经等作用，从而起到更好的治疗效果。从一定程度上说，炮制技术是中药制药技术的集中体现和核心，应纳入到专门法保护范围。

3.中药处方

处方是医生根据病人的病情开具的药方，中医治疗采取望闻问切，药理运用依据升降沉浮，每个病人患同一种病，个体差异不同，即使用药种类相同，但量都不同，因此中药处方特别能体现个体差异性，这种差异就是医生智力成果的体现，处方的创新是不断推进新药研发的动力之一。贵州省的民族医药处方，特别是散落民间的秘方和验方，在一定的区域内流传，由于年代久远，或由于原始发明者不详，又或者由于保护意识不强，而难以得到现有知识产权制度的保护。如果能在《贵州省中医药条例》中给予保护，将不仅带来经济价值，也能进一步整理挖掘中医药方面的非物质文化财富。