“买卖在先抵押在后”未经抵押权人同意的涤除权适用探讨

摘 要 商品房买卖在先抵押在后，当买受人愿代为清偿债务涤除抵押权，以办理房屋所有权过户登记时，基于保护买受人信赖利益、发挥抵押物的流通价值及保障交易安全的考量，在区分有无禁止性约定的前提下，可否未经抵押权人同意，由买受人代为清偿债务涤除抵押权以办理过户登记，颇有争议。本文从抵押权人善意、无过错和维护金融秩序稳定的视角，对此问题进行探讨，将有助于相关纠纷的司法解决。

关键词 房屋买卖 抵押 涤除权

作者简介：吴元璞，重庆大学法学院。

中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.149

一、案例引发的争议

甲乙双方于2015年6月23日签订《商品房买卖合同》，约定甲将房屋出售给乙，价款为208万元，7月14日乙方已向甲方付清购房款，但并未办理房屋过户登记。甲丙于2015年7月18日签订《抵押贷款合同》，甲将该房屋抵押给丙贷款150万元，甲丙于7月20日办理了抵押登记。乙曾多次与甲沟通清偿贷款以办理过户均未果，甲反悔不愿继续履行买卖合同，丙亦拒绝乙方提前代为清偿债务或提存购房款消灭抵押权。2016年5月，乙诉至法院，请求提前代甲清偿债务或提存购房款，以消灭抵押权，将涉案房屋过户至其名下并赔偿损失。一审法院认为：未经抵押权人同意，不得涤除抵押权办理过户登记。乙不服而上诉。二审法院认为：尽管抵押权人不同意，但乙代为清偿涤除抵押权后即可办理过户。

本案主要的争议焦点为：买卖在先，抵押在后，未经抵押权人同意，买受人能否代为清偿债务或提存购房款，涤除抵押权，以办理过户登记。有鉴于此，本文将紧扣该案件的争议焦点展开探讨。

二、问题之法律分析

根据《物权法》第191条第2款之规定：抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务涤除抵押权的除外。

诚然，该条款并非效力性的强制性规定，违反此规定并不影响转让合同的效力，而是影响物权变动的效力。在本文探讨的情形中，房屋买卖合同先于抵押合同设立，并未完全契合《物权法》191条第2款之规定。虽在抵押期间转让抵押财产，但于签订房屋买卖合同后，至房屋权属转移登记前，这段真空期内产生了阻碍权属转移登记的事由。不动产房屋买卖未经登记不发生物权变动的效力，买受人只能基于房屋买卖合同享有债权，抵押权人基于抵押合同并办理抵押登记享有抵押权，根据民法的传统理论，物权一般优先于债权。

现行法律规定转让抵押财产须经抵押权人同意，但随着自由贸易的高度发展，为了发挥抵押物的流通价值，保障交易安全，此种情形下，物权和债权的效力权衡、房屋买卖合同和抵押合同的效力问题不能一概而论，应在充分权衡各方当事人利益的前提下，保护抵押物的交易安全。因此在保护抵押权人利益不受损及损失弥补的前提下，下文将基于抵押合同中抵押人与抵押权人的约定有无禁止第三人提前代为清偿债务涤除抵押权的视角而展开。

（一）抵押合同中有禁止性约定

若抵押权人和抵押人在抵押合同中明确约定，不能提前由第三人代为清偿债务消灭抵押权时，根据民法中意思自治以及约定优先原则，未经抵押权人同意，不可代为清偿债务或提存涤除抵押权以办理房屋权属转移登记。原因分析如下：

1. 抵押权人善意

当抵押权人履行了一般人理解的合理、必要的注意义务，可认定为善意。因此，在先买卖后抵押的情况下，抵押权人抵押之时善意即对买卖合同的签订不知情，且抵押权人审慎审查抵押贷款材料，则可认定为善意。

2. 抵押权人无过错

对于抵押权人主观心理状态有无过错的考察，需要透过对抵押权人的行为是否违反谨慎行事的心理状态加以判断。在本文探讨的情形下，若抵押权人谨慎行事，对该抵押物上的买卖合同之存在不知情，认为抵押人对抵押物享有清洁的所有权，即对买受人之债权以及对该标的物所有权的期待可能性的认识基于合理注意义务但并未察觉，抵押权人认为该抵押行为并无妨碍到其他权利人权益的实现。因此，可认定抵押权人无过错，且无恶意损害买受人的行为。

3. 基于维护金融管理秩序的考量

抵押人以抵押物担保其清偿义务，当抵押合同明确约定还款期限，背后揭示的是抵押权人在此期间内对贷款利息的收益权以及贷款回款的秩序，进而涉及到金融管理秩序。当借款人提前还清贷款本息，贷款人在原本约定的贷款期限内的利息收益便有所受损，贷款人通常基于贷款期限及贷款金额确认贷款利息，缩短贷款期限后可能对应的并不是之前约定好的贷款利率，此时应考虑抵押权人利益不受损及损失弥补原则，相应调整贷款利息或以违约金等方式弥补抵押权人的损失。抵押权人大多为银行等金融机构，在约定的贷款期限内提前还款，金融机构还需完成相应的变更手续，金融机构的借贷金融秩序便在原定的基础上有所调整，以此给金融机构带来的诸多不便，扰乱金融管理秩序。

鉴于抵押借款合同中抵押权人与抵押人约定不能提前还款或禁止提前由第三人代为清偿债务消灭抵押权的情形下，综合考虑抵押权人的善意、无过错以及维护其金融管理秩序的稳定，出于保护抵押权人的利益以及尊重抵押权人和抵押人的意思自治，未经抵押权人同意，不得提前代为清偿债务或提存涤除抵押权以办理过户登记。

（二）抵押合同中无禁止性约定

買卖在先抵押在后，当抵押合同中未约定禁止提前清偿贷款本息或没有禁止第三人代为清偿债务以涤除抵押权，基于保护买受人的信赖利益、发挥抵押物的流通价值并保障交易安全，在买受人同意提前代为清偿债务或提存的情况下，抵押权人的利益将得以实现，未征得抵押权人的同意，可提前清偿债务或提存涤除抵押权以办理过户。原因探析如下：

1. 保护买受人的信赖利益

在先签订买卖合同却未办理过户、后抵押且办理抵押登记的情形下，依据物权区分原则，买卖合同有效，但未办理所有权转移登记不发生物权效力。买受人基于买卖合同取得对房屋所有权的可期待利益，在买受人涤除抵押权，抵押权人利益实现的情况下，买受人对清洁的房屋所有权的获得应得以保障；此外，抵押人在签订房屋买卖合同后，再行将房屋抵押系故意为之而损害买受人可期待利益的行为，加上出卖人反悔而不愿继续履行买卖合同，因此，出于出卖人主观恶意、买受人信赖利益的保护以及抵押权人利益不受损的考虑，买受人的合同之债权应当优先于抵押权得到保障。当买受人提出代为清偿债务或将购房款提存涤除抵押权时，抵押权人的债权将得以实现，抵押权将因此消灭，无需经过抵押权人同意即可清偿消灭抵押权以办理过户，否则过分保护抵押权人的利益将有损买受人的利益，法律作为平衡各方当事人利益的艺术将有所偏颇。

2.发挥抵押物的流通价值并保障交易安全

过分限制抵押物的转让，导致设立抵押权的财产不能进入市场流通，将妨碍市场对资源的有效配置。目前设定抵押权的财产总量不小，未经抵押权人同意而限制转让，对社会经济的发展带来极大的阻碍，有违物权法明确物的归属，发挥物的效用的立法宗旨。充分发挥抵押物流通价值的同时，交易秩序也应得到相应保障，不仅需要保障抵押权人的债权实现，也要为抵押物买受人的交易安全保驾护航，促进买受人实现交易目的。

3.买卖合同以及抵押合同目的皆得以实现

买卖在先抵押在后，买受人代为清偿债务涤除抵押权，抵押合同的目的将顺利实现。买卖合同的主要目的在于出卖人获得出让价款，买受人获得标的物的所有权，当买受人代为清偿债务涤除抵押权时，买卖合同将可以继续履行，出卖人将完整清洁的所有权转让给买受人，买卖合同的目的将得到实现。

因此，买卖在先抵押在后，抵押合同中并无禁止性约定时，在买受人愿意代为清偿债务的情况下，若须经抵押权人同意方可涤除抵押权以办理过户，未免过于限制抵押物的转让、过于保护抵押权人的利益，而有损抵押物的流通价值及受让人的利益。基于买卖合同签订时间上的优先性即对标的物所有权在时间上优先的高度可期待利益，以及买受人代为清偿债务之信赖利益，贯彻不损害抵押权人利益以及损失弥补的原则下，抵押权人的权益并无损失，此时即便未征得抵押权人同意，亦可清偿债务或提存，涤除抵押权，以办理过户。

三、结论

买卖在先抵押在后，买卖合同签订后，办理过户登记前，出卖人再行将房屋抵押并办理抵押登记，出卖人反悔不愿继续履行买卖合同时，而买受人愿意代为清偿债务涤除抵押权的情形下，在抵押合同中无禁止性约定时，未征得抵押权人的同意，也可代为清偿债务或提存，涤除抵押权以办理过户登记；若抵押合同中约定禁止性条款，则未经抵押权人同意，不可代为清偿债务涤除抵押权。

参考文献：

[1]陈杰、王艺霖.“先买卖后抵押”之不动产交易安全保护.广东经济.2017（20）.

[2]周弋涵.抵押物转让中的利益平衡与制度选择问题研究.西南财经大学.2013.