解构抑或坚守：执转破程序中申请主义与职权主义的博弈和思考

摘 要 《民诉法解释》确立了破产程序的实施，并在有效程序和破产程序之间架起了一座桥梁。最高人民法院在民诉法解释的基础上，进一步颁布执行转破产指导意见，为执行转破产程序的实际操作提供了法律依据。但是，由于执行程序与破产程序之间存在固有差异，因此对破产程序的启动存在一些争议。实务界和理论界对于依据当事人申请启动执行转破产程序没有异议，但由于司法实践中的客观原因以及申请人对于启动执行转破产程序的积极性不高，一些学者建议对于执行转破产程序的启动可以采用职权主义或者半职权主义，以有效促进执行转破产程序的正常开展。本文认为，申请主义是我国破产法的立法传统，《民诉法解释》对于执转破程序的启动增加了人民法院的积极性，但并非职权主义，亦不能再执转破程序中加入职权主义，否则将有违民商事活动中当事人民事和商事案件审理中意义自治的民商法原则和人民法院中立性，破坏人民法院的中立地位。

关键词 执转破 申请主义 职权主义 博弈 思考

作者简介：吴雪林，南京大学法学院，法学本科。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.286

企业破产法明确规定，仅有债权人或者债务人向人民法院提出申请且债务人符合破产条件才可以启动破产程序，即人民法院只能基于当事人的申请才能启动破产程序而不能单纯依职权启动。纯粹的执行程序仅是依据债权人的申请能对债务人的财产进行强制执行，故司法实践中，大量资不抵债甚至毫无资产、早已符合破产条件的被执行无法有效进入破产程序，造成执行难、破产难，社会矛盾激化，司法权威受到影响。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》第513-516条对执行转破产程序进行了规范和解释，这是首次确立执行转破产制度，也是执行转破产程序实施的法律依据。在债务人企业不具有偿还债务的能力，从而无法清偿债务时，启动破产程序具有重大意义。启动破产程序不仅改善了企业的退出机制，也保障了债权公平解决，这种方式也化解了在企业面临破产时出现“执行难、破产难”问题、节约司法资源的有效途径。破产程序的启动是执行转破产程序的核心所在，此次执行转破产程序的设立重要的价值也是明确了程序的启动方式和申请主体。

一、启动方式和申请主体是执行转破产程序的重要组成部分

破产法中，破产程序的启动仅限于债权人或债务人申请，而非人民法院依职权启动。《民诉法解释》构建了执行转破产程序，那么执行转破产程序如何启动，与破产程序是否存在冲突以及如何化解呢？

（一）《民诉法解释》明确了执行程序的启动方式和主体

《民诉法解释》第513条规定“在执行过程中，作为被执行人一方的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定的，申请执行人之一或者被执行人同意的情况下，应当裁定中止对该被执行人的执行，案件交由被执行人住所地人民法院审理”。

《民诉法解释》第513条对于执行转破产程序的启动明确了两种方式：一种方式为执行过程中，对于符合破产条件的被执行企业，人民法院征得申请执行人之一的同意，即可移送破产；另一种方式为执行过程中，对于符合破产条件的被执行企业，人民法院征得被执行人的同意，即可移送破产。

（二）执转破程序的启动和申请与破产法一脉相承

企业破产法规定，经债权人或债务人申请，人民法院审查债务人符合破产条件的启动破产程序。不难发现，申请破产的主体包含债权人和债务人两种，启动的方式在于当事人的申请，人民法院不会主动审查或启动破产程序。根据《民诉法解释》第513条的规定，执行转破产程序的启动，需要征得申请执行人或者被执行企业的同意。不难看出，执行转破产程序也不能违背企业破产法的规定，要遵循当事人申请主义原则，可以从两个方面得到印证：一方面，启动破产程序必须征得债权人和债务人的同意，确定当定企业进入破产程序时候，所执行主体仍然是债权人和债务人，均是与企业是否破产息息相关的当事人；另一方面，无论是基于破产法的当事人申请还是执行转破产程序中征得申请执行人之一或被执行人的同意，均是充分尊重当事人的意思自治，即债权人或债务人在充分考量执行和破产两者之间的利益和风险的情况下作出的自主选择。

二、执转破程序中申请主义与职权主义的理论对比

虽然转破产程序的执行、启动方式和明确申请主体在《民诉法解释》中已经明确规定，但就执行转破产的启动方式和申请主体的争论自《民诉法解释》颁布以来就不曾停休，立法的争论都是以如何更好地执行转破产程序为目的，即在保障债权人和债务人合法权益的情况下，加速不良企业的退出，缓解“执行难”问题。但对于坚守传统破产法的申请主义以尊重当事人的意思自治，还是树立人民法院的职权主义以提高效率保障公平，抑或是二者兼而有之，申请主义与职权主义相辅相成，笔者一一分析如下：

（一）职权主义

有学者认为，《民诉法解释》中执行转破产的规定相当于执行法院移送破产，同时需要征求参与者即当事人“首肯”，如果当事人不同意，就不能执行下一步，但是因为执行移送破产的客观主体是公办方——法院，法院是公正无私的执法代表，那么可想而知对于启动破产程序的要求就更为严苛，往往是采取法院职权主义，所以一旦由破产程序经手处理的执行案件，就更得到能够及时的解决。 从这一解释中可以得出，其对于《民诉法解释》第513条规定的人民法院征求当事人同意将执行案件移送破产审查的行为，倾向于认定为一种职权行为。

（二）申请主义

《中华人民共和国企业破产法》第七条第一款的相关规定中，对于债务人的维权方面，如果债务人出现了符合本法的第二条规定的情形时，并且有相关证据的支持，可以按照正规程序向人民法院提出重整、和解或者破产清算等相关申请。同时第二款规定，对于债权人的权利维护方面，如果债务人不能按规定时间清偿合法债务，债权人同样可以按照正規程序向人民法院提出执行维权操作的申请，并得到相应的审理。由此可见，企业破产法对于破产程序的启动明确限定为债权人或债务人申请，进而否定了人民法院依职权启动破产程序的可能。《民诉法解释》虽然确立了执行转破产程序，同时确认人民法院在经过申请执行人或被执行人同意后，可以移送破产审查。但从法律位阶上，企业破产法为法律，《民诉法解释》仅系司法解释，其对于破产法的规定只应符合企业破产法的规定，不能出现突破企业破产法引发的破产程序。

（三）职权辅助主义

职权辅助主义，也成半职权主义，即在执行转破产程序中，执行法院征求申请执行人或被执行人同意，属于申请主义，尊重当事人对私权的处分自由。但在征求当事人意见的同时，法院的释明或者建议工作就是公权力合理地介入和引导，即在当事人申请主义的基础上辅之以职权主义。故有学者称，也可以说《民诉法解释》中所建立尚在发展阶段的“半职权化”的破产启动模式，能够在当事人同意启动破产程序的情况下同司法机构的适度干预机制相结合，从而维护当事人的合法权益。 在这种模式下，公共权力当然可以合理地干预，但明确解释或推荐权的规则是控制法官在执行破产程序时的自由裁量权限度。

三、职权主义的偏离与申请主义的坚守

职权主义系对《民诉法解释》第513条的误读。

对于有学者称《民诉法解释》第513条的规定体现的就是人民法院在执行转破产启动程序中的职权主义，笔者不敢苟同。

一方面，如果申请执行人或被执行人不同意移送破产审查，则根据《民诉法解释》第513条的规定，人民法院不得将案件移送破产审查，即决定執行转破产程序是否启动的决定者在申请执行人或被执行人，人民法院单方不能依职权启动。

另一方面，执行法院将执行案件移送破产审查后，还需要破产法院对被执行企业是否符合破产条件进行审查，如不符合破产条件，仍会将案件退回执行法院继续强制执行。由此可见，执行法院对于被执行企业是否符合破产条件仅是初步审查，并不能决定破产程序的必然启动。故在无当事人申请或同意的情况下，人民法院径行依职权启动破产程序，不仅有悖于当事人的意思自治，反而会进一步加剧“执行难”的困境。

当然，我们不得不承认，《民诉法解释》再规定的执行转破产程序的启动方式上，确实发展与传承我国破产法确立的启动程序架构，即在申请主义的前提下很大程度上加强了执行法院的主动性，从而降低了法人的主动性。执行法院在执行过程中，一旦发现企业符合破产条件，在征得当事人同意的条件下，即可移送破产审查。但应当明确的是，人民法院启动执行转破产程序的前提之一即为当事人的同意，即如果申请执行人或被执行人均不同意，则执行转破产程序将完全无法启动。

四、结语

执转破程序固然是一种制度创新，但其关于破产程序的规定，仍然属于企业破产法约束的范畴，即我国破产法的启动方式和申请主体对于执行转破产程序的制度设计具有决定性的影响。市场经济条件下，每个自然人、组织、企业均是作为一名理性的当事人出现，其作出的意思表示也均系其权衡利益和风险之后的自认为利益最大化的选择，应当予以尊重。执行程序或破产程序中，每一个申请执行人以及被执行人，都会根据自身利益的最大化来选择继续执行程序还是转入破产程序，如果执行不能或者破产造成债权清偿率下降，均是其作为理性参与者为市场交易风险必然承担的成本。因此，尊重当事人的意思自治，遵守申请主义作为执行转破产程序的唯一启动方式，符合破产法立法传统，也与人民法院的中立地位相吻合。

注释：

于跃东.对符合破产条件企业法人之执行路径分析.山东审判.2015，31（总第226期）.76.

徐建新、汝明钰.执行程序与破产程序衔接机制的实务探索.人民法院报.2015年6月10日，第8版.

张晓红.执转破衔接视角下“僵尸企业”的处置之道.中国审判.2016（8）.56.

参考文献：

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[2]邹海林、周泽新.破产法学的新发展.中国社会科学出版社.2013.

[3]王欣新.破产与执行程序的合理衔接与转换//王欣新、郑志斌主编.破产法论坛（第九辑）.法律出版社.2015.

[4]谭桂秋.执行程序与破产程序衔接机制的理论思考.人民法院报.2015年6月10日，第8版.

[5]史明洲.为什么说中国之行转破产时独树一帜的？.“天同诉讼圈”微信公众号.2018年5月24日.