宅基地换房模式的法律问题及完善

摘 要 宅基地换房模式作为政府探索宅基地退出方式之一，已试点多年。在国务院要求总结宅基地改革试点经验及完善宅基地政策之际，宅基地换房模式是否具有全国范围内的推广价值，关键在于制度设计当中的法律问题能否得以解决。目前宅基地换房模式中对村民上交宅基地行为性质产生误解、忽视了政府的民事行为以及换房过程中权力无法约束，还导致土地性质的转变无法可依。因此，本文认为需要深入分析其中的法律关系以及法理，进而提出扩充宅基地退出机制的理论依据、明确自愿原则、规范政府行为等完善建议。

关键词 宅基地换房 使用权 主动退出 土地流转

作者简介：唐思佳，长沙理工大学法律硕士研究生，研究方向：工程法、民事诉讼法。

中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.086

土地改革一直是农村的重点问题，近些年各地政府不断探索宅基地退出制度，宅基地换房作为宅基地退出的方式之一，从2006年起在天津、北京、广东、重庆等十多个城市进行试点，虽然每个城市所采取的宅基地换房模式的部分做法不完全相同，但是原则性问题和通用方式不变。2018年《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》提出了要求系统总结宅基地改革试点经验以及完善农民闲置宅基地政策。宅基地换房的试点工作在各地陆续展开已有十几年，未来宅基地换房模式能否在全国范围内推广，需要解决目前的制度设计中存在的法律问题。

一、宅基地换房模式中存在的法律问题

宅基地换房，是指农民以其宅基地，按照规定的置换标准换取小城镇中的一套住宅，迁入小城镇居住；农民原有的宅基地统一组织整理复耕，实现耕地占补平衡；新的小城镇除了农民住宅区外，还规划出一块可供市场开发出让的土地，将土地出让收入用于小城镇建设。城镇建设用地的需求与农村土地的大量闲置共同催生出宅基地换房模式，但是宅基地换房模式的推广还存在以下问题：

（一）村民上交宅基地的行为性质认定错误

司法实践中都将宅基地换房认定为带有强制性，即使村民未同意换房，法院也依据《土地管理法》第六十五条第一款而判决村民立即腾空宅基地，并将宅基地交还村民委员会。例如在（2015）二中民四终字第1521号与（2016）津0110民初1187号案件中，法院和村委会强制要求未同意的村民将宅基地归还给村集体组织。

《土地管理法》第六十五条第一款规定：“有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：（一）为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的。”从该法条整体来看，无需征得村民同意，宅基地收回具有强制性。但是宅基地换房是以村民自愿为基础，由村民主动申请宅基地换房，不具有强制性，如果将村民上交宅基地的行为认定为“宅基地收回”并适用《土地管理法》第六十五条系对宅基地换房模式的错误理解，也与模式构建初衷相违背。

（二）忽视政府民事行为，行政权力难以约束

目前宅基地换房所涉及的司法实践中，一概的将政府以行政主体对待，忽视了宅基地换房模式中所涉及到的多方法律关系。比如（2016）津0113行初25号案件中，政府主张该案系村民自治、民主决策范围内的事项，不属于行政诉讼受案范围，法院以行政行为论处。其次，宅基地换房存在一系列的政府行政指导行为，政府起着居中协调的作用，但是由于换房模式还在试点，政府的权利难以约束，行政指导的规范化面临挑战。

（三）土地性质的转变缺乏法律依据

天津宅基地换房模式中涉及到土地性质的变更，由农村建设用地转变为国有土地。根据现行法律及政策的规定，集体土地转为国有土地只有一个途径，那就是征收，只有征收才可以变更土地性质。然而在宅基地换房中，政府是在未做出征收的行政行为的情况下，仅依据其跟村集体签订的宅基地换房协议就使得土地的所有权主体变更，不符合现行相关法律法规的强制性要求。

二、宅基地换房的法理分析

对于解决宅基地换房中出现的问题，需要究其本质，从换房的法律关系、法律依据及其本质进行分析。

（一）宅基地换房模式中的法律關系

1.村民与村民委员会的关系

宅基地换房程序中，村民需要与村民委员会签订宅基地换房协议，合同主体为村民与村集体组织，合同标的物为宅基地使用权。宅基地换房协议显然是作为平等主体的村民及村集体组织之间设立、变更、终止民事权利和民事义务的民事合同。宅基地换房的自愿性是该模式的基础，它的自愿性、非强制性使得其区别于土地征收、土地收回。但《土地管理法》第六十五条规定的三种宅基地收回情形不需要合同约定，都属于法律规定的强制性收回行为。《土地管理法》第六十五条并不适用宅基地换房模式，村民上交宅基地的行为依据应当是其所签订的民事合同。

2.政府与其他主体的关系

宅基地换房模式中，从工程的规划、指导到搬迁的管理和补偿，充斥了大量的行政行为，产生了众多行政法律关系，如行政审批关系、土地规划关系、土地划拨出让关系、行政监督指导关系，必要时还有行政栽决关系等。政府虽然在宅基地换房模式中起着管理协调的作用，但是在宅基地换房过程中仍然涉及到一系列民事法律关系。例如村集体在收回宅基地后与乡镇政府签署换房协议，合同标的物为村集体建设用地所有权。该合同是在平等协商基础上签署，没有任何一方强迫、限制或干预其他主体意志的现象存在，充分体现了平等性的特点。故该份宅基地换房协议属于民事合同，政府此时的身份是民事主体。但是在宅基地换房诉讼中，当事人都以行政诉讼起诉政府，系未弄清法律关系。其次，在宅基地换房试点推广中，如果政府大量的行政指导没有在一定的界限范围内，将转化为行政强制，会对当事人的权利造成不利影响，必须对其政府行为进行适当约束。

（二）宅基地换房的法律依据

宅基地换房模式是政府探索宅基地使用权退出机制的理论实践。宅基地换房过程中，村民与村委会签订的宅基地换房协议系其变更宅基地使用权的依据。宅基地使用权退出是村民和村集体之间围绕宅基地使用权产生、转让、消灭的民事法律关系，属于物权变动的范畴。目前地方的改革实践对宅基地使用权的退出都是以行政行为为主，混淆了民事权利本质，土地所有权人、宅基地使用权人的主体地位被忽视，造成农民集体和集体成员的土地权利受到行政权过多的制约侵蚀。

目前涉及宅基地使用权的法律规定局限在《物权法》、《土地管理法》当中，《土地管理法》关于宅基地的规定只有四处，并没有涉及到宅基地使用权退出、消灭等规定，《物权法》虽然以专章形式规定了宅基地，但是也过于简单，缺乏体系化规定。而各地在中央规定的基础上出台的地方政策性文件，常与上位法发生冲突，也导致纠纷诉至法院处理困难。

（三）宅基地换房的本质

宅基地换房的模式主要有两种，一种是天津宅基地试点，改变土地性质，农民上交的宅基地部分转变为国有土地，一种北京等地区的宅基地换房试点，原宅基地的集体土地性质不变，村集体依旧为所有权人。宅基地换房的本质应该是不改变土地性质、政府仅拥有土地使用权还是土地由集体所有转变为国家所有？

我国施行的是城乡二元土地制度，分为国有土地和集体土地，宅基地变为国有土地的唯一途径在于土地征收。《土地管理法》及其《实施条例》对土地征收程序作了详细的规定，农村土地直接转化为城市建设用地需要经过众多复杂的用地申请、审批和登记程序，只有完成全部的法定程序，土地所有权性质才会发生转变。然而宅基地换房是建立在平等、自愿基础上的置换，这与土地征收的强制性完全相反，并且宅基地换房的程序也不同于土地征收程序。因此，如果将宅基地换房的本质认定为改变土地所有权就会导致土地性质的转变无法可依。

三、宅基地换房模式的完善

（一）扩充宅基地退出机制的理论依据

宅基地换房作为宅基地退出的方式之一，对于宅基地换房的理解必须从宅基地退出机制入手，首先需要对宅基地退出机制的性质进行明确，目前宅基地退出忽视了民事权利本质，应从民法角度构建宅基地使用权变动制度，按照土地所有权及用益物权的运行逻辑，以权利义务为线索，重构宅基地使用权设立、变更、转让、消灭等方面的权利、义务关系，对于宅基地使用权退出应当强调民事自由意愿。其次，完善《土地管理法》关于宅基地退出的规定。《物权法》第一百五十三条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”，也是在为后续的法律完善留有空间。《土地管理法》对于宅基地退出法律规定的不足容易造成法律适用上的困难，难以满足实践发展的需求，应当从法律层面构建宅基地使用权变更、转让、消灭的规则制度，明确宅基地退出方式，并从宅基地退出的理论基础、配套制度进行相应完善。

（二）以自愿为原则，明确宅基地换房中的民事合同性质

首先，应当以自愿作为宅基地换房的基本原则。宅基地换房模式设计之初就是要求村民自己主动申请以及签订换房协议，该模式的基础就在于自愿。从宅基地使用权的角度来说，宅基地使用权的性质为用益物权，村集体不能以强制性手段要求村民必须进行交换。在宅基地换房改革中，并非所有的村民都想参加，必须保障未同意换房的村民的基本权利，否则宅基地换房将沦为强制性要求村民搬离宅基地。其次，司法实践中应当加强对宅基地换房协议的认知，村民上交宅基地的行为系合同行为，如果村集体要求腾空住房，其依据的应当是宅基地换房协议而非《土地管理法》第六十五条。宅基地系村民的用益物权，村民对其具有占有、适用、收益的权利，只有正视宅基地使用权的物权属性，其法律变动才符合民法的精神。

（三）明确政府的行为性质，适当限制行政权力

政府在宅基地换房模式中不仅仅是行政主体，也是民事主体。首先，应当理清其中的法律关系。政府与村委会签署的换房协议系民事合同，因此，在政府作为被告的宅基地换房纠纷并非都是行政诉讼，应当理清法律关系，判断政府的作为与不作为是否属于行政行为的范围。其次，由于宅基地换房模式的基础是自愿平等的合同关系，在政府与村集体组织的换房协议中，政府不应当以行政主体的身份去干扰民事关系。行政权力不应当介入平等主体之间的民事行为之中，宅基地換房模式中，村民将宅基地使用权以换取小城镇住房，其合同义务在于腾空房屋并退出宅基地，政府不应当过多干涉。最后，适当限制政府的权力，由于目前对宅基地换房的法律规定并不完善，政府为了能够快速推行改革试点，在项目推行过程中损害村民的利益，应当对政府权利做出相应限制。严格界定政府在宅基地换房过程中的职能，充分利用好听证会、基层自治组织的力量，确保宅基地换房可以自愿有序进行，并完善对于政府的责任追究制度。

（四）改善土地流转存在的问题

征收作为变更土地性质的唯一路径不可改变，目前有两条完善路径，路径一，分阶段看待宅基地换房模式，在后续阶段增加征收的行政行为。村民与村民委员会签订换房协议后，此时宅基地使用权已经被退回，宅基地使用权归于消灭，土地的性质转变为集体建设用地，政府此时可以通过征收将集体土地转变为国有土地。

路径二，将宅基地换房的本质认定为不改变土地性质，按照北京宅基地换房的做法，宅基地换房协议仅仅作为民事合同，并不改变土地所有权，在村民搬至小城镇后，原有的土地进行复耕，在保证耕地面积不变的基础上将富余土地进行市场化管理，将集体土地的所有权与使用权相分离，可以以出租的方式进行收益，而非土地出让。

参考文献：

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