网络游戏直播的著作权问题探究

摘 要 随着斗鱼、YY、熊猫等众多网络直播平台的兴起，游戏主播开始受到广泛的关注，其中网络游戏直播的著作权问题被反复的谈起，逐渐成为了社会广泛讨论的热点问题，我国当前立法的滞后性也造成了很多著作权问题的纠纷。本文从网络游戏直播是否侵犯游戏著作权以及游戏直播是否具备著作权两个方面对网络游戏直播著作权认定问题进行了分析，并提出了当前我国著作权法亟待完善的问题及相应的完善措施。

关键词 网络游戏 直播 著作权

作者简介：田雨，中央党校研究生院，博士，研究方向：法理学、知识产权（著作权、精神权利）。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.153

美国版权法在第107条当中规定了：任何特定情况下，确定某部作品是否合理使用需要考虑的因素包含了：（1）使用目的与性质；（2）被使用作品性质；（3）从使用作品实质程度与数量；（4）改使用对作品潜在价值与市场所产生的影响。由于当前我国《著作权法》还存在很多不足，因此这一规定也成为了我国著作权合理使用认定问题的重要依据与借鉴。

转换性使用指的是对于原作品使用不是为了再现作品本身的艺术价值或者是其内在的功能、目的，而是利用增加全新的视角和美学内容、理念，使得原作品能够在被使用的同时具备全新的价值、功能以及性质，从而转变其过去的目的以及功能。在现代合理使用制度当中转换性使用具有重要地位。

转换性使用与四要素之间既具有联系性，同时也具有差异性。分析转换使用的使用的时候需要判定其行为是否具备“转换性”，也就是在使用作品的时候是否能够赋予作品全新的内容、视角与功能，只有作品使用行为具备转换性，才能够被认定是合理使用。

一、網络游戏直播著作权认定

（一）网络游戏直播是否侵犯游戏著作权

1.从行为性质与目的分析

使用作品行为的性质以及目的被认定为合理使用界定规则的核心。确定这个标准的意义是，合理使用本身能够限制著作权人的专有权利，是一种不经许可，可以无偿使用作品的制度，从商业性营利这个目的来考虑，使用作品如果不具备“转换性”，那么必然会导致著作权人的合法权益受到损害。网络依稀直播的形式是通过网络设备将玩家全程的游戏操作直观的呈现到观众的面前。网络直播的根本目的并不是为观众提供游戏复制以及下载等服务，也不是为了和游戏的著作权人抢夺市场。游戏运营商的根本利益来自于游戏的下载、使用以及道具的购买，网络游戏直播知识为了能够向观众展示自己对于游戏的操作技巧以及所获得的成果，受众不会因为观看游戏直观而厌恶游戏，只是为了学习或者是娱乐放松才观看直观。尽管二者也会产生经济利益，可是二者使用目的存在着根本性的差异。直播是以游戏为载体，可是本身并不是非法使用游戏。玩家网络游戏直播具备了和著作人不同的使用目的，提供了和电子游戏产品不同的社会以及表达功能。所以，从使用作品性质以及目的上看，网络游戏直播是一种对游戏著作权的合理使用。

2.从被使用作品性质分析

被使用性质指的是从作品自身层面判定合理使用，使用什么样的作品更加容易被确认为合理使用。当前著作权法中并没有将电子游戏认定为某种作品，可是这不代表著作权法对于游戏的所有者缺少保护。游戏当中所包含的音乐作品以及影视作品的元素是著作权法中明确保护的内容，这里可以将游戏看做是多种元素的共同体，其包含于著作权法当中。从被使用作品的特征以及性质上看，游戏是凝结了游戏开发商的智力劳动成果，从这点考虑，网络游戏直播的著作权合理使用就会受到质疑。

3.从使用作品实质程度与数量分析

这个元素在我们认定合理使用的过程中需要从整体掌握原作品的使用数量以及实质。通常而言，假如全部复制原作品，必然会被认定为侵权。网络游戏直播者利用网络平台把运行游戏的整个过程呈现到观众面前，表面上看是把游戏作品所有的画面视听觉式的传播给不确定的受众，可是作为游戏核心的程序并没有展现到观众的面前。从使用作品目的上看，网络游戏直播对于作品使用权仅从转换性的角度进行考量，忽视了使用数量以及实质程度。从直播内容上看，没有展现出游戏背后的程序，而程序是一款游戏的核心内容。因此，从这个层面来看，网络游戏直播不能被认定为无法构成合理使用。

4.从市场影响上分析

作品市场包含了原作品的市场以及原作品所形成的潜在市场。著作权作品市场影响的认定问题上，主要从是否产生了利益损害，包括了两个层面的内容，一是使用者是否从使用作品行为当中获得了利益。二是著作权人是否遭受到了利益的损害。从网络游戏直播所产生的市场影响来看，著作权人市场包含了游戏作品市场和游戏市场所衍生的潜在市场。首先，针对整个游戏市场，通过转换性使用的视角来探究作品市场所产生的影响。游戏直播本身具有极强的转换性，由于玩家进行网络游戏直播的根本目的就是为了展示技巧，观众则是出于欣赏或者是学习的态度来观看游戏直播，二者都不会产生出厌烦游戏的情绪，反之，游戏玩家会为了提升自身的游戏技巧而投入更多的金钱以及精力，观众也会通过观看直播而对游戏产生浓厚的兴趣，这不单单不会损害原游戏的市场占有量，反而会起到宣传的效果。诚然，也有很多观众在观看游戏直播以后，认为游戏本身的质量低劣，难度过低或者是过高，或者是对游戏主播的解说不满意，从而不愿意接触这类游戏。可是这种损害完全是因为受众自身对于游戏的不认同而产生的，并不是因为未经著作权人的同意而直播游戏所导致的损害，原因在于其并没有产生于作品间的替代以及竞争关系。

同时，从电子游戏衍生市场上看，游戏存在着一定的衍生市场，例如把游戏改编成影视作品，或者是出售游戏人物的玩偶，可是网络游戏直播不会对这些衍生市场产生影响。比如游戏改编的影视作品，这类作品和电影市场较为相似，是凭借着思想情感以及画面美感来吸引广大的观众，这种使用原作品的行为会对原作品市场产生影响，需要著作权人的同意，同时还要支付费用。游戏直播则不同，其目的是利用直播来掌握其他游戏用户战绩与技能，二者之间并没有重合点，游戏直播无法取代衍生市场的价值以及影响。

（二）游戏直播是否具备著作权

很多学者认为游戏直播著作权形成的核心在于游戏直播是否能够被认定为作品，当前存在两种观点，第一种认为游戏直播无法构成作品，因为游戏直播是在游戏设定下展现玩家技巧的画面，不管是音乐、画面亦或是玩家所操纵的任务都是通过程序设定出来的，不具备独创性，没有能够创设出区别于原游戏的作品。另一种观点认为：网络游戏直播本身具有足够的独创性，能够被认定是作品。游戏直播过程中，玩家技巧和直播过程中对于游戏的点评以及即兴表演，这些都可以被划归为艺术形式，利用直播的形式加以展现。其中玩家技巧附加有玩家的智力创作，其独创性需要受到保护。部分学者将这类经过玩家直播而产生的作品看作是一种视听作品，同时也是玩家的二次创作。玩家在获得游戏开发商允许的情况下玩游戏所应该具备的权利。

笔者从游戏直播作品定性以及游戏直播构成上分析网络游戏直播的著作权问题。首先，从版权的相关定义上能够发现，版权对象大多为作品，只有形成作品才可以具备著作权。对于网络游戏直播来说，主要游戏直播就是一些电子竞技项目，很多都是回合制的，换言之在一场比赛结束以后，可以将其存档为录像，此时就代表一部作品已经完成；还有的直播是通过场次来进行统计，主播从直播开始一直到结束代表完成了一次作品。因为观众欣赏的主要是玩家的技巧以及直播本身的趣味性，因此游戏直播以及表演比较接近，性质可以被认定为表演。按照著作权法的相关规定，如果作品完成，就会自动生成著作权。

游戏直播构成是多方面的，其中包含了游戏直播价值构成以及游戏直播内容构成。从观看者的视角来看，假如没有人进行游戏，那么肯定是不会有观众观看的，观众观看的重点在于玩家所展现的游戏技巧。从游戏直播内容上看，游戏是玩家所完成的，即便是中间与观众的互动也都是玩家完成的，技術的实际操作者是玩家，观众都是围绕着玩家所产生的直播文化以及氛围，因此作品应该被认定为是玩家完成的。玩家是作品的权利人。从直播平台的角度来看，他们追求的是观众力量，观众力量最终也受到主播质量的影响，所以直播平台每年除了带宽成本以外，主要的花费还是主播工资。从上述三点考虑，游戏直播不论是价值、内容还是文化创造，核心是玩家。所以，在除去任何合约约束的情况下，真正的游戏直播版权需要归属于玩家。

二、从网络游戏直播著作权问题看我国著作权法的完善

（一）合理使用立法模式僵化

当前，我国《著作权法》当中并没有对于互联网使用作品这一行为做出具体的规定。我国属于成文法的国家，如果网络游戏直播的行为是否侵权的问题没有在法律中体现出来，行为人在认定为行为可能会造成侵权的时候，就不会冒着触犯法律的风险开展相应的活动，这必然会阻碍我国游戏产业链条的发展，同时也会影响到法律推动经济、文化事业发展的初衷。

我国的著作权制度借鉴于国外的立法以及国际条约，没有能够从自身历史当中产生著作权的哲学理念。由于我国法律体系属于大陆法系国家，从著作权限制立法模式上看，是完全封闭化的规范技术，法律具体规定了合理使用的不同情形。我国著作权法当中牵涉到合理使用的规定就是通过列举的形式呈现，这种规定太过僵化，缺少判定合理使用的有效条款，导致了立法以及社会实践会出现脱节的情况。同时，这种弊端也会在司法实践当中得以体现，在诉讼活动当中多次出现了立法未预见性的合理使用行为，例如“谷歌缩略图案”这个案子。法院在司法裁判的过程中突破了立法规定。假如我们无法尽早的完善立法，不仅会影响法律权威性，同时也会由于司法实践当中缺少行之有效的法律原则性指导，导致了法官在司法裁量使用法律中产生失当的行为，从而对司法形象产生损害。

（二）转换性使用的忽视

我国司法产期以来都对“商业性使用”这个目的持有一定的谨慎态度，假如使用他人的作品这一行为本身是出于商业目的考量，法院在审理案件的时候必然会变得非常的谨慎，部分法官在没有裁判之前就会产生行为侵权的行为，其审理过程重点也会发生偏移，审理的结果也会被看做是侵权的行为。很多法官因为自身缺少法律知识，再加上案件审理范围主要局限在某几种类型上，必然会使用传统的惯性思维来分析以及解决问题，认为他人使用作品的行为是出于商业目的，进而影响原作品的价值以及市场，损害权利人根本权益。可是二者并不具备必然联系，同时我们需要确定的一点在于，对于使用行为的性质以及目的，不是将“商业性使用”作为根本目标，而是将“转换性使用”作为核心来综合性的考量。转换性使用规则是美国合理使用制度的主体内容，一直被用于司法判例当中。可是从实际情况来看，我国转换型使用遇到了司法尴尬，法官对于这个规则缺少足够的认知，再加上受到商业性观念的影响，造成了我国合理使用认定会遇到各种各样的阻碍以及困难。

从“合理使用”的司法实践上看，经历了从“商业性”逐渐转变为“转换性”的过程，这是社会发展的必然要求，我国当前处在这个转变当中，只是过程变得异常的艰难。合理使用制度并不是我国固有的，主要还是借鉴国外的经验，并没有牢固的根基加以利用与支撑，转变的过程异常的缓慢，可是这并不是我国故步自封的主要接口，随着落后程度的加剧，我们更加需要提升改变的速度。司法实践当中对于“商业性使用”片面否定的思维意识并不强烈，这是我国转换性使用所遭受到的尴尬境地的重要原因。

三、著作权法合理使用制度的完善

（一）增加“合理使用”弹性条款

在当前《著作权法》当中加入一些我国以及其他国家司法实践当中经常出现并且已经成熟的“合理使用”行为，通过明示的形式将一些常见的“合理使用”行为呈现在法定情形当中，方便司法实践操作，同时也满足我国成文法的相关特征。对于包含有网络游戏直播的互联网新型使用行为，因为互联网传播本身具有多样性以及复杂性，难以统一适用某种已经类型化的“合理使用”规则，所以更加适宜的做法还是要添加一些弹性条款，针对具体行为展开具体的分析。比如将网络游戏直播当中涉及到互联网的相关行为通过明示的表述形式呈现在条款当中，不单单是立法技术难题，同时也会增加实践行为合理性的判定难度，法官最终还是会通过弹性条款来进行判定，这样便会导致法律规定的情形形同虚设，失去了法律简明扼要的基本特征。

弹性条款的加入能够帮助法官更好的处理现在立法当中无法预见的全新情况，克服立法所带来的滞后性，使得法律更加具有可预测性以及包容性。通过借鉴国外先进而又成熟的经验与技术，尤其是美国对于认定合理使用四要素的理论，对我国司法实践具有重要的实践意义。对于网络游戏直播而言，可以将其规定为：合理使用认定需要综合考虑所有因素、情况，特别是以下内容：第一，使用作品行为的性质和目的；第二，被使用的作品的性质；第三，使用作品的数量以及实质程度；第四，使用行为对作品市场和价值的影响。

（二）确立转换性使用的地位

我国司法实践对于合理使用四要素的借鉴内容越来越多，转换性使用作为其中重要的组成部分，在我国司法实践当中也开始尝试使用。比如在棉棉控诉谷歌侵权的案件当中，法院就采用了“转换性使用”的原则。法院认定被告使用作品是为了便于用户检索，借此认定被告的行为具备了“转换性”，并不会导致原告音乐作品的市场利益受到损失。由此可见，我国法院在解决“权利的限制”这一僵化问题的时候，也开始使用“转换性使用”的基本规则。

在使用转换性使用基本规则的过程中，需要注意以下几点内容。第一，转换性使用基本前提在于合理使用规定条款无法适用的情况。《著作权法》当中所规定的合理使用条款是一些常见的情形，在无法使用具体条款的情况下才适用于轉换性规则以及弹性条款，从而确保我国司法统一以及法律的稳定性、可预见性。第二，我们需要克服“商业性”态度，将合理使用认定重心放回转换使用当中来，只有从观念上彻底的改变这种心态，才可以推动转换性使用规则司法实践。

四、结语

近年来随着网络直播平台的发展，网络游戏直播的著作权问题成为社会热点问题，在我国当前的法律框架下，只能够将游戏划归到电影制品以及录音录像制品的范畴内。在网络游戏直播的过程中，著作权包含了两个方面，其侵权认定存在一定的差异性。伴随着电子竞技的发展，游戏产业对于GDP的贡献不断凸显，所以笔者认为，需要将网络游戏直播归入到著作权法律体系当中，作为一个独立的主体加以保护。

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