论互联网众筹模式面临的法律风险

梁文君

摘 要 随着互联网金融时代的到来及迅速发展，传统的融资渠道得到了深刻的变革和冲击。互联网众筹则是互联网金融的一个重要模式。在我国金融严格管制和小微企业融资难的背景之下，网络众筹逐渐成了越来越多的小微企业获取资金和获得发展的新渠道。然而，各类模式的众筹在我国目前仍旧面临着诸多政策和法律风险问题，这使得众筹模式在中国的发展遭到了限制。如何正确地看待各类众筹模式可能存在的法律隐患以及如何在法律和政策层面对众筹进行合理的规制，成为当今亟需解决的问题。

关键词 互联网 众筹 法律风险

中图分类号：D922.29                                                     文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.153

随着互联网金融时代的到来及快速迅猛发展，传统的融资渠道遭受了深刻的变革和冲击。互联网众筹则是互联网金融发展背景下一个重要的金融模式。在我国金融严格管制和小微企业融资难的背景之下，网络众筹逐渐成了越来越多的小微企业获取资金和获得发展的新渠道。然而，各类模式的众筹在我国目前仍旧面临着诸多政策和法律风险问题，这使得众筹模式在中国的发展遭到了限制。 如何正确地看待各类众筹模式可能存在的法律隐患以及如何在法律和政策层面对众筹进行合理的规制，成为当今亟需解决的问题。

一、众筹的内涵

（一）众筹的涵义

众筹融资模式，顾名思义，就是通过虚拟的网络融资中介平台（众筹网站）将自己开发的项目或者产品展示出来， 吸引对此感兴趣的投资者，投资者在众筹网站根据自己的专业知识、兴趣爱好和经济实力等因素寻找适合自己或自己感兴趣的项目进行投资，从而使得亟需资金的筹资者能以较为低廉的成本获得投资的一种形式。众筹模式最开始多出现于文艺作品的制作， 如一些小成本电影的制作、独立音乐专辑的发行等等，如2015年我国的优秀国产动画电影《大圣归来》就是通过网络众筹获得了投资最终得以顺利拍摄，这个项目发起于2014年11月，有89名众筹投资人参与，共筹集了780万人民币，最终连本带息共收入约3000万元，每位投资人可获利约25万人民币，这使得《大圣归来》成为我國目前为止最成功的文化众筹产品。另一个成功的案例则是86版电视剧的《西游记》的主题曲作者许镜清，他于2016年12月在 人民大会堂举行的《西游记》主体音乐会也是通过网络众筹获得的资金才得以成功举办。

（二）众筹的来源

关于众筹的来源众说纷纭，相传最早开创众筹模式的是佛祖释迦摩尼，他凭借信仰的力量感召诸多的信徒， 修建了一座座气势恢宏的庙宇，并最终使得佛法在世界各地发扬光大，成为东方文明的重要组成部分。在中国历史上，佛教兴修寺院也是如此，大大小小寺庙的兴建和修缮资金均来自于当地群众， 而作为回报，寺庙也会在当地出现天灾人祸的时候对百姓加以庇护。 这是一种最原始的众筹模式。而众筹的第一次成功运行，则发生在1713年，著名英国作家亚历山大·蒲柏计划把1593行古希腊诗歌翻译为英文， 而完成这项浩大工程所需要的资金则来自于575名资助者的赞助。在翻译计划启动之初，蒲柏对资助者承诺将在翻译完成后向每一位资助者赠送一套英文版诗集，并将他们的名字列在诗集上。这一创造性的承诺为蒲柏带来了大约4000几尼的启动资金，使他的翻译工作得以顺利开展和进行。五年后，诗集翻译完成，这便是享誉世界的《伊利亚特》，该译本被现代英语词典的编纂者塞缪尔·约翰逊称为 “世界上前所未有的高贵诗歌译作”，蒲柏也因此得以荣誉和经济的双丰收，并称为英国桂冠诗人。这是众筹在文艺创作届的初露端倪。

1885年，一个迄今为止最具有影响力的众筹项目诞生了。法国政府决定赠送一座象征自由的罗马神像以庆祝美利坚合众国的百年诞辰，并计划将其放置于纽约港口。然而当时的资金却无法支持为女神像修建一个底座。时任《纽约世界报》经理的约瑟夫·普利策想出了对策，他发起了一个为自由女神像筹集资金修建底座的众筹项目， 承诺了对出资者的奖励： 出资一美元，可以获得一个六英寸的自由女神雕像; 出资五美元，可以获得一个十二英寸的自由女神像，这些小雕像都是由自由女神像的下脚料加工而成的。短短一个月，便获得了来自全世界的十二万人的支持，共筹集了十万美元，自由女神像由此可以顺利地屹立于美国纽约的港口，成为当地甚至整个美国的代表性建筑物。而约瑟夫·普利策和他的《纽约世界报》也因这次众筹项目而收获了享誉世界的知名度和民众的大力支持。

综上可知，众筹在西方有着较为悠久的历史，同时也可以看出，传统的众筹模式多集中于文学艺术等创作型领域，项目的发起人通常具有较高的社会地位和较强的信息传播途径，而对项目的投资通常具有商业和社会贡献双重性质，既带有预付费的性质，又具有赞助性质。

而现在炙手可热的“众筹”，指的是网络众筹，和传统的众筹模式又有着一些区别。现代的众筹起源于美国，2003年，ArtistSha re的成立就此奏响了现代众筹行业的序章。ArtistShare的创始人布莱恩·卡梅利奥则被称为“众筹金融的先驱者”。这个平台的出现，一定程度上缓解了数字音乐对于传统音乐行业所带来的冲击，在一定程度上拯救了实体音乐，同时成功开启了互联网众筹时代的大门。2009年美国网站Kickstarter成立，这是真正意义上的互联网金融众筹平台。它是一个有着中立和中介性质的网站，只要达到了该平台对于融资项目的各种要求，任何人都可以在网站上发布项目信息和融资需求。投资者在平台设定的时间内投入的资金达到了发起人所设定的资金下限，众筹融资即完成。而在项目完结之后，融资人往往会以实物的方式向资金提供方给予回馈。这种运营模式现在已成为众筹的基本模式。在我国，首个真正意义上的众筹平台是2011在北京上线的网站——“点名时间”。

（三）众筹的特征

众筹的模式在我国尚且属于新兴事物，一个众筹项目若想得以成功完成需要涉及到一系列的参与者、机构及线上平台，具体说来，众筹具有以下特征：

第一，参与投资的人群分布广泛，且每个人投入的本金较小。与传统融资模式不同的是，众筹融资人多为个人、初创或小微企业， 因此单笔融资金额比较小，大多在数百到数万元之间，这使得更多的人也能参与到融资活动中去， 为普通民众带来了投资新模式。

第二，投资人拥有比较充分的自助选择的权利。众筹平台网站按照不同的类别将需要融资的项目进行划分，投资者可以根据自己的专业知识、兴趣爱好及个人经济实力进行斟酌选择，扩大了投资渠道。

第三，众筹平台的存在使得投资人可以获取到更为丰富、准确的信息。在众筹平台上，有专业人士对各个融资项目的创新性、可行性和风险等因素进行分析和点评;众筹平台也会对融资方的资质和专业性进行审查并将结果公示，从而降低了融资风险，提高了融资成功的可能性。

第四，有效的评价反馈机制可以增进投资方和融资方之间的信任，为之后的投资者留下宝贵的信息以供参考。

第五，众筹的融资模式可以为大众创业、万众创新提供较为良好的氛围。由于单个投资人所投入的资金少而参与面广，使得投资人对于投资失败具有相对高的容忍度，从而可以缓解融资方对于资金压力的顾忌，为创新提供了良好的环境。

二、众筹的分类及在我国的发展现状

自2011年第一家众筹平台在北京上线之后，接下来的几年间，众筹作为一个具有强大生命力的新鲜事物在我国得以迅速发展。这是我国金融市场由效率较为低下的阶段向高效活跃过度的必然结果，是金融模式创新所经历的必然阶段。目前我国较为成熟的众筹网站共有十余家，其功能和特色各有不同，按照回报方式大致可以分为四类：

（一）实物回报类众筹

具有代表性的平台分别是追梦往、点名时间、淘梦网、众筹网等等。这类网站与美国的Kickstarter的性质相似，都是在众筹项目完成之后融资人以实物的形式回报给投资人。实物回报类众筹的项目主要分布于人文类活动、音乐影视作品、出版和科技领域，如淘梦网主要从事电影项目的融资，目前已成为全国最大的微电影众筹平台。

（二）股权众筹

股权众筹以投资人占有所投资公司股权或股份作为回报。代表平台是天使汇和大家投。天使汇采取会员制度，投资人的数量受到严格限制，投资人需要经过认证方可进行投资，没有证券投资经验的个人投资者禁止参与股权众筹，而众筹项目也不得向投资人承诺固定回报;而大家投则号召提倡人人都可以做投资人，创业项目在网站上发布，吸引到一定数量的投资人并达到融资额度后，投资人根据各自的出资比例成立有限合伙企业并以该有限合伙企业法人的身份入股公司，进而持有该项目的股份。而在众筹融资成功之后，作为中介平台的大家投会从中抽取一定比例的顾问费用。

（三）债权众筹

债权众筹指的是投资者对发布在众筹平台上的某个项目进行投资，获得该项目和公司一定比例的债权，在融资成功之后收回本金并获得一定数额的利息收入。我们不难发现，所谓的“债权众筹”其实只是“ P2 P”借贷的另一个称呼而已——即数个投资人对在借贷网站上发起的某个项目进行定点投资，依照个人的投资比例获得相应债权，并在未来收回本金及相应的利息收益。相对于众筹而言，P2P借贷平台的话题的广度和深度均比较大，因此一般大众在谈论众筹时并未把其包括其中。目前在我国，比较知名的债权众筹平台有人人贷和积木盒子。

（四）捐赠众筹

捐赠众筹也是一种众筹模式，但与其他以盈利为目的的众筹不同的是，捐赠众筹主要用于公益事业和组织，是一种不计回报的众筹，在这种模式下，参与者的出资更多地在于收获精神层面的荣誉感或社会归属感，一般不在乎自己的出资能否带来回报，出资行为带有明显的捐赠和慈善的性质。这类性质的NGO捐款平台如红十字就可以算作捐赠众筹的最初表现形式：需要获得救助的人由本人或相关人士发起或提出神情，在经过NGO一系列的调查、证实之后，在网上面向公众发起募捐项目。目前国内的捐赠众筹平大多集中于疾病众筹，具有信息传播快、范围广的优势，能够帮助发起人在最短的时间内获取大量的关注，从而帮助了许多困难家庭。

三、众筹面临的法律风险

互联网众筹作为一个具有着较强灵活性的新鲜事物，在当今中国国内中小微企业普遍面临着融资难问题的今天，展现出了蓬勃的生命力，得以迅速地发展，这使得互联网众籌模式有望成为破解小微企业融资难题的一个重要路径。纵观世界，这类绕过传统金融机构的互联网金融在世界范围内掀起了新一轮的创业创新浪潮。然而在现阶段的中国，众筹模式在法律界尚处于灰色地带，而由于法律法规部分的空白使得对其监管处于真空地带，从而使得互联网众筹面临着一定程度上的法律风险。

（一）实物回报类众筹面临的法律风险

实物类众筹所面临的法律风险主要在于涉嫌非法集资，具体说来就是即非法吸收公众存款或变相吸收公众存款。在中国，众筹平台为了规避法律风险与进一步吸引投资，大都对自身平台的性质进行了相关说明，如淘梦网声明其众筹行为不属于非法集资，原因是平台要求项目发起人不以股权、债权或资金的形式对出资人进行回报，所有的回报均为实物或信息内容，平台和项目发起人也不会对出资人承诺任何资金形式的收益;点名时间也主张平台所运营的众筹活动没不具有非法集资的性质，理由也是出资人在项目成功后并不能获得股权或资金的回报，出资人只是在购买项目的成品，是一种预先形式的团购;追梦网也主张实物众筹中出资者对于项目的资金投入属于购买而非投资行为。然而事实上，上述说法某种程度上只是一种为了洗脱非法集资嫌疑的文字游戏。众筹（crowdfunding）在英语中的意思本就为集体出资，而非集体购买。众筹平台的鼻祖Kickstarter在其官网上对于网友出资行为的解释是fund，即“为……提供资金”，而非“购买”。中国的实物回报类众筹与美国的实物回报类众筹无论在性质还是运营模式上均无差异，所以强行将其解释为“团购”显然是不合理的，且在各个实物众筹平台提供的项目信息中，均对出资人承诺了回报，且回报与出资额度成正比，回报的形式无论是实物还是股权或债权或资金都不影响其实际为“分红”的性质。

结合我国刑法和最高人民法院相关的司法解释中对于“非法集资”的相关说明可知，违反我国金融管理法律的相关规定，面向社会公众募集资金吸收存款的行为，一旦同时满足以下几个构成要件与条件，便会被我国刑法认定为“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;（二）通过媒体、推介会、手机短信等途径向社会公开宣传;（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。结合各众筹平台的运营模式和我国刑法相关规定可发现，现存的实物回报类众筹平台基本上已经具备了上述四点，行为已经涉嫌变相吸收公众存款。

（二）股权众筹面临的法律风险

另一类重要的众筹模式股权众筹同样蕴含着潜在的法律风险。与实物回报类众筹有所不同的是，股权众筹行为可能涉及的罪名有“擅自发行股票、公司、企业债券罪”、“集资诈骗罪”以及“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪” 。在2012年和2013年，美微传媒曾经两次在淘宝的“网络私募”上向社会的不特定群体公开出售股票， 随后证监会北京监督局约谈了其公司创始人并以“涉嫌擅自发行股票”对其进行了通报。这便是中国第一例以失败而告终的股权众筹案。2006年，由国务院印发的《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（以下简称“通知”），对于非公开发行股票的行为作出了限制，其中包括： 严禁变相公开发行股票。向特定的对象发行股票之后股东累计不超过200人的，视为非公开发行。非公开发行的股票及其股权转让的，不得采用广告、公告、广播、电话、信函、说明会、网络、等公开的方式或变相的公开方式向社会不特定的人群发行。 目前的股权众筹平台通常对参与人数进行了限制，而天使投资人则是均是事先注册并经过较为缜密筛选的，属于特定对象，之后发行股票的股东人数大多少于200人，由此回避了非公开发行。而美微传媒股票众筹的规模达到了上千人，因此涉嫌擅自发行股票。 此外，在涉及到对于“公开”的认定方面，只要相关网络平台以互联网的方式将需要进行融资的项目的信息公之于众以此来吸引社会不特定人士参加相关投资活动，即涉嫌以公开方式向社会公众转让股票，这就属于《通知》所严禁的事项，我国的《证券法》第10条第三款对此做出了明文规定，不得采取广告、公开劝说诱导或其他相当于变相公开的方式来推广非公开发行的证券。

（三）众筹的其他法律风险

除了上述的实物回报类众筹和股份众筹所可能涉及到的法律风险外，网络众筹模式还存在很多其他的风险，既涉及到众筹项目发起人、参与人，也涉及到其所在的众筹发起平台。

众筹项目在平台运行的时候，投资人所投入的资金通常会先进入众筹品台所设立的第三方账户， 但此类账户大多受到众筹运营平台的掌控，且账户内的资金并没有受到相关监管部门的监管。但这些众筹平台大多本身并没有未获得公开吸收公众存款的资格，因此便涉嫌私自设置资金池。且在目前并没有有效的资金监控监管机制的情况下，一旦平台的运营出现问题，该平台本身就会涉嫌触犯集资诈骗罪。且虽然涉及实物以回报类的众筹主张其众筹的性质为预先的“团购行为”而非投资， 但实际上它与通常意义上的团购依旧有很大的区别。团购的指向物大都已经成品，而此类众筹的指向物在项目发布时通常是未成形的产品， 其最终成品能否按照预期保质保量地交付给投资者，也是一个亟待解决的问题。

此外，实物回报类众筹项目在招募出资者阶段需要将其项目放到众筹平台上公开展示，从募集资金到产品成型这段期间项目的知识产权很可能受到来自他人的侵犯，而众筹发起人所发起的项目本身也可能存在侵犯他人相关知识产权的风险。 众筹平台对于项目虽然进行了一系列的项目审核，但由于专业知识的欠缺与其他客观因素的制约，有时无法发现这方面的漏洞。

而在捐赠众筹中，审核存在的问题暴露得更為严重。捐赠类众筹往往带有慈善性质，大部分都是为重大疾病的患者捐赠治疗款项，疾病众筹平台具有信息传播快、范围广的优势， 使发起人能够在短时间内筹集到治疗款，从而帮助了很多困难家庭。然而这类众筹的发起门槛一般都比较低，通常只需发起人的身份证明和病情诊断书就可以发起众筹， 而平台并没有合理有效的信息筛选、监管机制，它仅仅作为一个中介而非监管角色，这样低廉的造价成本使得很多诈捐的情况出现， 社会大众的爱心被滥用。