论合同解除权的放弃

关键词 默示放弃 法律漏洞 合同解除权 诚实信用原则 意思表示

作者简介：许馨心，郑州大学法学院。

中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.330

《合同法》及其司法解释关于合同解除权可否默示放弃问题缺少明确规定，学者们对此存在意见分歧，在司法实践中，由于法官不能因为没有法律规定而拒绝审理，故自由裁量此类案件所作出的判决理由、结果不一。通过案例分析研究此问题，易于找寻其中缺陷。对缺陷的完善有利于我国的合同解除制度的发展，改变我国当前“同案不同判”的现象，以达到《合同法》保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序的立法目的。

一、据以研究的案例及存在的问题

（一）经典案例归纳

“盛泰公司以延期支付部分尾款为由诉李大伟商品房买卖合同纠纷案”是合同解除权放弃的经典案例之一。其基本案情如下：

原告盛泰公司与被告李大伟于2009年2月26日签订商品房买卖合同一份。合同约定，李大伟应于签订合同当日交付盛泰公司购房款146910元，余款54万元自本合同签订之日起20天内付清。合同还约定，逾期付款超过90日后，盛泰公司有权解除合同。盛泰公司解除合同的，李大伟按一定比例向盛泰公司支付违约金；如盛泰公司愿意继续履行合同，合同继续履行，但李大伟应向盛泰公司支付一定比例的违约金。

商品房买卖合同签订当日，李某某按约定向盛泰公司交付了购房款146910元等其他费用，于2009年4月20日向盛泰公司交付购房款48万元。2009年11月5日，盛泰公司给李某某开具了上述48万元房款的收据。在本案审理过程中，李某某又于2010年1月25日自行将所欠的6万元房款存入了盛泰公司的银行账户。原告请求解除其与李某某签订的商品房买卖合同，并要求李某某支付违约金1800元。被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

一审法院认为，李某某在规定期限内未付清全部房款，已构成违约，原被告双方约定的合同解除条件已经成就，盛泰公司有权解除合同。但其没有行使解除权，而是于向李某某开具了48万元的购房款收据。这是盛泰公司接受李某某继续履行合同的行为，应视为对合同解除权的放弃。所以合同应当继续履行。

一审判决后，盛泰公司不服，向徐州市中级人民法院提起上诉。二审法院认为原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。判决驳回上诉，维持原判。

（二）相关法条分析

首先，《合同法》第九十三条第二款规定的是约定解除权，是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，由一方当事人在某种解除合同条件成就时享有解除权，并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭。即当事人约定在一定情况下可以解除合同的权利。这是盛泰公司享有合同解除权的依据。双方于2009年2月26日签订合同，约定逾期付款超过90日，盛泰公司有权解除合同。但李某某在2009年6月16日之前仍未付清全部房款，已经构成违约，双方约定的合同解除条件已经成就，盛泰公司享有合同约定解除权。

其次，根据《合同法》第九十六条规定的是解除权的行使方式。解除权人应当通过通知的方式解除合同，合同自通知到达对方时解除。由《合同法解释二》第二十四条规定可知，当事人没有约定异议期间的，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。针对本案中，当事人之间没有约定解除权行使期限，在合同约定的解除权条件成就后，权利人也没有通知或催告相对人以行使解除权的情形，不应适用前述两条规定。而应适用《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定。即法律没有规定或者当事人没有约定，对方当事人没有催告的，解除权的除斥期间为解除权发生之日起一年的时间。在本案中，逾期付款超过90日的时间点，即解除权发生之日为2009年6月16日。一年后也就是2010年6月16日。从判决书中“在本案审理过程中，李某某又于2010年1月25日自行将所欠的6万元房款存入了盛泰公司的银行账户。”可知盛泰公司是在2010年1月25日前向徐州市丰县人民法院提起诉讼的，这意味着原告盛泰公司主张行使的是尚在行使期限内的合同解除权。

再次，《合同法》第九十五条是关于解除权行使期限的規定，当一方当事人享有解除权时，合同双方的关系处于不确定状态，影响当事人权利的享有和义务的履行。若解除权人长期不行使或放弃解除权，将会对相对人的利益产生损害。故基于对双方利益的保护，合同法规定了解除权行使期限。这也是对因除斥期间届满致使解除权消灭的规定。然而在司法实践中，处理具体合同解除案件适用该规定时，还有不少疑问有待明确。如面对“享有尚在行使期限内的合同解除权的一方当事人，在合同解除权行使条件成就之后一定期间内不行使解除权而以其行为选择继续履行合同，之后主张行使尚在行使期限内的合同解除权”的情况时，适用该条款并不合适，且《合同法》也没有通过其他条款及司法解释对此作出明确规定。

（三）存在问题总结

从此经典案件中，我们可以看出我国《合同法》对合同解除权消灭事由的规定存在问题。即合同解除权条件成就时，权利人未行使解除权，并接受违约方继续履行合同是否意味着放弃解除权的问题。对此问题学界存在争议，司法实践也存在差异。

二、争议性质的界定

本案的争议是约定解除权行使中解除权放弃的问题。《合同法》仅在第九十五条规定了因除斥期间届满致使解除权消灭的一种情况，即要满足法定或约定期限届满消灭或经催告后在合理期限内不行使而消灭，而没有对解除权放弃作出规定。若想要解决此问题，就要从该争议问题性质的界定出发，从而找寻相对应的解决途径。笔者认为，我国现行法律对该争议问题的规定存在法律漏洞。

为进一步论证笔者的观点，我们需要进一步认定法律漏洞。认定法律漏洞的操作过程如下：其一，以立法目的和意图为依据，确定是否违反立法计划。即该生活事实被确定为属于法律应规范事项范围；其二，经对现行法进行检查判定，现行法对该生活事实的规定存在缺失或矛盾；其三，规则的缺失或矛盾不可通过其他途径解决；这时存在法律漏洞。

结合本案，首先，本案的争议问题关系着司法机关应不应支持合同解除权人。原告盛泰公司在解除权成就后，以开具了房款收据的行为，接受被告李某某继续履行，如果再允许原告依据房屋买卖合同中的约定解除权解除该合同，会侵犯被告的合法权益，损害到被告对原告的信赖。并且在解除权行使与否不确定时，双方的交易一直处于不确定的状态，这不利于平衡当事人合法权益和稳定合同关系，不利于维护社会经济秩序。这与《合同法》立法目的相违背，违反了立法计划。故本案中的争议问题属于法律应规范事项。

其次，根据笔者在前文对本案相关法条的分析，我国现行《合同法》对本案的争议问题的规定确实存在缺失。《合同法》第九十五条仅规定了因除斥期间届满致使解除权消灭的一种情况。然而解除权的消灭事由还包括放弃。合同解除权属于形成权，即权利人仅凭自己的行为即能引起某种民事权利产生、变更、消灭的权利 ，其行使与否取决于权利人自己的意志。对于以明示行为放弃解除权的问题几乎不存在争议，然而以默示行为接受继续履行合同是否意味着放弃解除权的问题存在分歧，《合同法》及其司法解释均未对此作出具体规定。

再次，之所以，第三个认定步骤为规则的缺失或矛盾是否可以通过其他途径来解决，是因为许多情况下，从表面上看，法律规定是缺失的，但是，如果通过解释的方法来发现规则，就不能认定为存在法律漏洞。然而，并不能通过上述方法，发现可以适用于本案争议问题的规则。

综上所述，我国《合同法》对本案争议问题的规定存在法律漏洞。

三、法律漏洞填补方法

法律漏洞的认定是进行法律漏洞的补充的前提。在认定其为法律漏洞后，如何填补漏洞成为了接下来需要研究的问题。

在学理上，中外学者对法律漏洞填补方法见解略有不同。我国大陆学者梁慧星先生在《民法解释学》中将法律漏洞的填补方法归纳为：依习惯补充、依法理补充依判例补充、制定法外的法发展形式。其中“依法理补充”包括依立法者或准立法者的消极意思补充、类推适用、目的性限缩、目的性扩张、反对解释、一般的法原则和依比较法补充等。王利明先生在《法学方法论》中提出，法律漏洞的填补方法包括类推适用 、目的性扩张和目的性限缩、基于习惯法的补充、基于比较法的补充和基于法律原则的补充。我国台湾学者黄茂荣先生在《法学方法与现代民法》中提出类推适用 、目的性扩张、目的性限缩、创造性的补充是填补法律漏洞的几种方法。王泽鉴先生在其著作中列举了类推适用、目的性限缩、依比较法补充等填补方法。杨仁寿先生将法律漏洞的填补方法概括为类推适用 、目的性扩张、目的性限缩、创造性的补充。德国学者拉伦茨在《法学方法论》中介绍了填补开放漏洞，通常适用类推适用 、填补隐藏漏洞，通常适用目的性限缩、法益衡量、借助判决先例等方法。

虽然学者们对法律漏洞填补方法的认识不一，但不难看出，类推适用 、目的性限缩、目的性扩张、基于习惯法的补充、基于法律原则的补充、基于比较法的补充，这几种方法在学者间几乎已达成共识。除了填补漏洞方法的种类，也应注意其适用顺序。漏洞填补的各类方法大体上可以分成两大类：法律体系内和法律体系外的漏洞填补。一般来说，首先应寻求前一类填补方式且要尽可能找到规范依据。类推适用、目的性限缩、目的性扩张，应当优先于其他漏洞填补的方法而适用。法律原则十分抽象，包容性极广，所以起通常只能作為最后的漏洞填补方式。

四、相关规定的类推适用

类推适用，是指对于法无明文规定之系争事件，比附援引与其具类似性的案型之规定。它是填补明显漏洞的通常方法。明显漏洞，也称为公开漏洞，是指依据立法计划，法律应当积极地设置规定而没有设置规定的情况。其相对的概念为隐含漏洞，是指依据立法计划，法律应对某种事项作出限制规定而未能作出限制。本案中涉及的法律漏洞是明显漏洞。因为《合同法》本应对合同解除权人是否可以通过默示行为放弃解除权积极地作出规定，但未规定，并未涉及限制。所以类推适用是填补本案漏洞的方法之一。

解除权是形成权的一种，按照财产权原则上可以放弃的原理，解除权也可以放弃。《合同法》第五十五条对同样作为形成权的撤销权之消灭作出了规定。其中第五十五条规定了，具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。对解除权可以类推适用撤销权的规定，可以采取当合同解除权条件成就，一方享有解除权后，权利人未通知对方解除合同，而默示接受对方继续履行合同的，应视为享有解除权的一方已经以自己的行为放弃了解除权。该解除权随之消灭，原权利人之后不能再主张行使合同解除权。在本案中，原告盛泰公司享有解除权后，又向被告李大伟出具房款收据，接受被告的履行，应视为以默示行为放弃解除权。

五、基于法律原则的探讨

本案所涉及的法律原则为诚实信用原则。该原则在民法体系中发挥着巨大的作用，部分学者们称之为“帝王条款”。诚实信用原则还导出了很多下位原则，例如权利失效、禁反言等。下面笔者将通过对中外法律原则的分析，进一步探讨本案争议问题。

（一）大陆法系权利失效理论

权利失效，最初产生于德国，在德国法上称Verwir-kung，指“权利人在相当期限内不行使其权利，依特别情事足以使义务人方正当信任债权人不欲使其履行义务者，基于诚实信用不得再行主张”。权利失效是对权利行使的时间限制，所以一项真实权利是适用权利失效的前提。因此，如果除斥期间经过，实体权利灭失，则不发生权利失效的问题。故本案中的“相当期间”，并不是双方约定或法律规定的解除权行使期限。本案中的特别事实是，2009年11月5日，原告盛泰公司给被告李某某开具了48万元房款的收据。原告解除权发生之日为2009年6月16日。在四个多月的时间里原告都没有行使解除权，且向被告出具收据，接受履行，足以使被告李某某对其不再行使解除权。原告再依此要求解除合同，将侵犯被告的合法利益，造成当事人之间利益严重失衡，明显违背了诚实信用原则。故根据权利失效理论，本案原告行使解除权应当受到限制。

（二）英美法系禁反言原则

英美法中的禁反言原则，是指为实现法律公平正义的原则，即在原存有当事人间之权利义务约定中，双方当事人之一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时，如该对方因信赖已着手实行，或许允诺人反悔其允诺，则该相对人必受到损害或损失，在此情形下，法院不准许其反悔。此原则是英国高树案判决所确立的。

此后，英美法中的禁反言原则更扩展到禁反行为。比如合同履行过程中允诺人对受诺人违反合同条款放弃追究的默示允诺。在 1970年 Panchaud Fr'eres SA案中，法院将禁反言原则的适用范围扩展到默示允诺。丹宁法官审理此案时，将禁反言原则适用在本案而判决原告败诉。该案原告于收到文件后疏忽而未检查，从而不知货品已延迟装运而予付款，原告的疏忽行为，被告视之为原告已同意被告履行延迟装运货品之行为，则不允许原告对此行为反悔不承认。

在本案中，原告盛泰公司给被告李某某开具房款收据，是一种默示允诺。被告其为原告已同意被告继续履行合同的行为，若允许原告对此行为反悔，被告会因对允诺发生依赖而遭受损害或损失，故不应支持原告行使解除权。

（三）我国诚实信用原则

我国民事立法对该原则有明文规定，《合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则，要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务时，应当遵循诚实信用的道德准则。要求当事人言而有信，遵守已经达成的协议，保护对方的合理期待。该原则也是市场经济活动中的道德准则。

在本案中，合同约定解除权条件成就后，原告盛泰公司并未行使解除权，而接受违约方继续履行合同，已经使被告李大伟正当信赖原告不欲行使解除权。此时，原告主张解除合同不符合诚实信用原则对秉持诚实，恪守承诺的要求，故应视原告向被告开具房款收据，为以默示行为放弃解除权，认定其不得行使合同解除权。

六、对意思表示形式的进一步分析

前文笔者将原告向被告开具房款收据的行为，视为接受被告继续履行合同，现对此作出分析。盛泰公司的行为属于默示的意思表示。可以依据《民法总则》第一百四十条的第一款、第一百四十二条第一款的规定进行分析，即“行为人可以明示或者默示作出意思表示。”“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。” 默示的意思表示，实际上就是通过行为人实施的积极行为，推定出行为人已作出的某种欲实现民事法律效果的意思表示。

在本案中，原告盛泰公司与被告李某某，于2009年2月26日签订商品房买卖合同一份。被告于2009年4月20日向原告交付购房款48万元。2009年11月5日，原告给被告开具了上述48万元房款的收据。此时，被告仍有6万元房款未缴纳，且已逾期付款超过90日，原告享有的解除权发生之日为2009年6月16日。原告在解除权条件成就后，本可以通知被告解除合同，将被告所交房款退还。但原告向被告开具了48万元房款收据，这表示原告愿意接受上述房款。愿意接受房款，则意味着接受合同的继续履行。故应将原告向被告开具房款收据的行为，视为接受被告继续履行合同。

七、结语

合同解除权条件成就时，权利人未行使解除权，并接受违约方继续履行合同是否意味着放弃解除权的问题。对此学界存在争议，司法实践也存在差异。本文通过对经典案例的分析，得知其主要原因之一，是《合同法》对合同解除权放弃的规定存在法律漏洞。笔者通过类推适用的方法对此漏洞的填补，并基于法律原则的探讨，得出了应将解除权人接受违约方继续履行合同，视为以默示行为放弃解除权的结论。填补此漏洞，可以进一步完善我国的合同解除制度，这有利于保护合同当事人的合法权益，促进社会主义现代化建设。

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