排除CISG的适用

摘 要 《联合国国际货物销售合同公约》无疑是调整国际货物买卖最重要的国际条约之一，其拥有相当大的缔约国数量，覆盖了全球主要的贸易地区。 CISG适用于缔约国当事人之间所签订的合同。 当然，其属于任意性规范，当事人拥有排除公约适用的自由。 但是，在实践中，由于立法的缺陷，当事人对公约的排除常常遇到障碍。而国内对于此问题的研究还比较有限，对此，本文将借鉴国外立法和研究，探索当事人如何才能有效地排除公约的适用并给出完善立法的建议。

关键词 CISG 国际货物买卖 当事人

作者简介：王沛锐，英国曼彻斯特大学。

中图分类号：F744 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.329

《联合国国际货物销售合同公约》（下称CISG） 被部分学者认为是成功的，因为其通过不同的条款维持了各缔约国间利益的平衡。 正如Cook所说，“CISG是一部能公平解决纠纷的法律，因其没有偏袒任何一方。” 而公约也因为尊重当事人的意思自治而受到好评。但是，在实践中，CISG是否能真正受到当事人的青睐，值得进一步探究。

一、排除公约适用的原因

CISG作为调整国际货物销售合同的国际条约，在国际贸易中被选择成为处理合同纠纷的规则，似乎是理所当然。但是，在实践中，却有相当大一部分人倾向于排除公约的适用。Schwenzer 和 Kee 对此做了研究。结果显示，在缔约国中，13%的律师表示他们总是会排除公约的适用，32%表示他们有时会这样做。而在非缔约国，比例更是高达19%和36%。此外，在对缔约国公司间的合同条款进行研究后，他们发现，竟然有高达58%的企业在合同中明确约定排除CISG的适用。 Spagnolo 的研究更能体现问题的严重性：在中国，37%的律师通常建议当事人排除CISG的适用，41%的瑞士律师认为不应该选择CISG，大约45%的德国律师总是排除CISG的适用。而这一数据在澳大利亚达到55%，在美国甚至高达71%。 虽然以上研究只选取了部分国家，实验样本的容量也比较有限，但是，我们依然可以得出结论：排除公约的适用并非个案，相反，这一做法已相当流行。

当事人选择排除公约适用的原因各不相同，不可能一一穷尽。但主要集中在以下两个方面。一方面，部分当事人及其律师对CISG等国际公约并不熟悉，因此，他们更倾向于选择熟悉的国内法对合同进行调整。当然，不同国家的当事人和律师对条约的熟悉程度也不同。Spagnolo的研究显示，44%的美国律师表示他们并不熟悉CISG，而在中国、瑞典和丹麦，很少有律师表示他们不熟悉CISG。 另一方面，条约本身的缺陷，也是导致当事人排除其适用的原因。其中最重要的一点是条约规定的不确定性以及其导致的判决的不可预测性。CISG只有101个条款，不可能涵盖每一个方面。因此，起草者试图通过第7条第2款来弥补这一缺陷。该条规定，当条约没有规定时，可以适用一般原则。 然而，与法律规则不同，法律原则具有“广泛性”的特点，即内容缺乏具体性。因此，原则的适用更依赖于法官的自由裁量，这在一定程度上增加了判决的不可预测性，这是当事人所不愿看到的。如此笼统的规定在CISG中并非个案，例如，《公约》第49条赋予买方在卖方“根本违约”的情况下宣告合同无效的权利，但是关于什么样的行为构成“根本违约”却没有明确的规定，依然要依赖法官的自由裁量。此外，也有部分学者认为缺乏防止欺诈机制也是CISG不被看好的原因之一。

二、如何有效地排除公约的适用

实践中，大部分当事人认为，只要他们达成不适用CISG的协议，或者约定适用其他法律规范，就能排除CISG的适用。然而，要成功地排除条约的适用，还应考虑以下两个问题。

首先，协议的达成是否有书面要求？不可否认，通过书面协议明确排除CISG的适用是一个最理想的做法。但是，公约第6条并没有要求通过书面形式排除CISG的适用，第11条更是明确规定“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。” 也就是说，当事人可以通过口头等其他形式订立排除公约适用的协议。公约起草者的初衷是为了通过此规定减少订立销售合同的要求，以此促进国际贸易的发展。但是，在实践中，当事人如何证明口头合同的存在？在条约下，销售合同虽然可以用“包括人证在内的任何方式证明”， 然而，在出现纠纷后，当交易双方各执一词又没有足够证据时，法官该如何判断？这带来了很大的不确定性。

其次，默示排除条约的适用是否有效？在1980年3月召开的联合国国际货物销售合同会议上，英国代表团曾提出应该对公约的第5条（现行公约的第6条）进行修改，明确规定“当事人既可以明示排除，也可以默示排除公约的适用”。比利时代表团则提出，应该明确“各当事人如声明某一国家的法律适用于其合同时，则不适用本公约”。而巴基斯坦代表团则提出应该规定“当事人应明示地排除公约的适用”。 遗憾的是，以上提案都被否决了，在现行的CISG条文中，没有对是否应该明示排除公约的适用作出规定，给公约的实施带来了不确定性。由此可见，起草者对此问题并没有达成一致。对此，西班牙代表团在会议上对第5条（现行第6条）的“措辞笼统”感到遗憾。 对于是否允许默示排除，学者们提出了不同的观点：有学者认为CISG不应该被允许默示排除，因为这样会导致法院随意排除公约的适用，与CISG的立法目的相违背。 而大部分学者则持相反意见。Winship认为CISG下可以进行默示排除，而判断当事人是否进行了默示排除，可以根据《公约》第8条和第9条的原则性规定对当事人的意愿进行推定。 Ferrari认为，既然条约没有明确规定应该明示排除公约的适用，如果强迫当事人一定要进行明示排除，是一种荒唐的做法。 由此可见，赞成“允许默示排除”是主流观点。但是，需要承认的是，默示排除的确会带来一些问题。“默示”指当事人没有明确表态，而需要通过其特定行为间接推定其意思表达。默示排除CISG有多种方式，其中最常见的是协议选择了其他可适用的法律。在这里，两种情况需要被讨论。首先，当事人选择的法律是非缔约国的法律规范时，大部分学者认为这构成有效的排除。 一些法院判决也支持此观点。 而当事人选择的法律是缔约国法律时，情况则变得复杂。主流观点认为，这种情况不构成对条约的有效排除。以我国的情况为例，由于我国是CISG的缔约国，且我国《民法通则》第142条规定条约与我国民事法律有冲突时应适用条约，CISG因此被接受成为了我国法律体系的组成部分。当事人选择适用我国民事法律时，也就间接选择了适用CISG。因此，在这种情况下，CISG无法被有效排除。当然，笔者认为，如果当事人选择了缔约国某一特定的部门法，则应被认为是有效排除。以上是从法理上进行分析的。但是，有学者认为在这种情况下，法院或者仲裁庭应首先查明当事人是否有排除CISG适用的意愿，而不是简单地进行推断。 笔者支持这一观点。CISG第6条体现了尊重当事人“意思自治”的立场，为了彰显其立法精神，应尽可能查明当事人的真实意思表示。当事人不同于律师，不可能对诸多法律规则和原理都有所了解。因此，如果其选择缔约国法律的本意是为了排除CISG的适用，应当认为是有效排除，否则，对于当事人难免过于苛刻。

三、 公约带来的困惑及完善的建议

CISG因其彰显的“意思自治”原则受到了高度评价，然而，它也给当事人带来不少困惑。对此，笔者将试图给出一些完善CISG的建议。

首先，第6条带来的最明显的困惑是其不确定性。正如前文所述，公约仅规定允许当事人排除其适用，而对于如何排除，并没有明确提及。对此，笔者认为，如此笼统的规定是不负责任的做法。法律规范的确定性是树立法律权威的前提，因此，立法者应当明确如何才能构成第6条下的有效排除，无论明示或者默示。而在现行公约没有修订之前，为避免不必要的纠纷，当事人应尽可能采取明示排除的方式。

其次，如果公约允许当事人默示排除其适用，那么，在公约没有明确规定构成默示排除的要件时，法院应当如何做出判断？对此，笔者认为，如果当事人双方在纠纷后仍能达成一致，应按照当事人的意愿。如果不能达成一致，缔约国法院可以适用CISG第7、第8条的原则性规定对此进行判断。而对于非缔约国法院，可以适用法院地法。

此外，如果当事人明确排除公约的适用但没有选择所要适用的法律，法院又该如何确定？Mather 认为应当用法院地法或者CISG第7条第2款的一般性原则，对适用的法律进行确认。 对此，笔者认为以上两者都不是最佳选择：法院地法难免会有倾向性，最终很可能导致法院地本国国内法的适用；而当事人既然已经排除了CISG的适用，就应当尊重其意思表示，也不应该再引用公约的规定。因此，法院可引用第三国法律，以此平衡当事人双方的利益。

最后，公约关于允许口头等其他形式达成协议的规定，将会导致一些不必要的纠纷。比如，当出现纠纷诉诸法院时，对于口头合同的证明将会十分困难。因此，笔者认为，要求当事人必须以书面形式排除公约的适用，是有必要的。不可否认，增加书面形式的要求会增加当事人的负担，但是，从另一方面看，这将有利于减少不必要的纠纷。

注释：

截止到2016年底，CISG的缔约国已有85个，我国也是缔约国之一。见UNCITRAL网站. 2016/10/12 访问.

CISG第1条第1款（a）项。我国对第1条第1款（b）项“如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律”做出了保留，因此在我国，公约不允许扩大适用。

CISG第6条：双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。

Barry Nicholas， ‘The Vienna Convention on International Sales Law （1989） 105 Law Quarterly Review， 201，202.

V Susanne Cook， ‘CISG： From the Perspective of the Practioner （1998） 17 Journal of Law and Commerce 343， 350.

Ingeborg Schwenzer & Christopher Kee， ‘International Sales Law - The Actual Practice （2010-2011） 29.3 Penn State International Law Review 425， 434-435.

Lisa Spagnolo， ‘A Glimpse Through the Kaleidoscope； Choices of Law and the CISG （2009） 13 Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 135.

Lisa Spagnolo， ‘A Glimpse Through the Kaleidoscope； Choices of Law and the CISG （2009） Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 135， 138.

CISG第7条第2款规定：凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。

R M Lavers， ‘CISG： To Use， or Not to Use （1993） 21.1 International Business Law. 10， 11-13.

CISG第11条第2款.

联合国国际货物销售合同会议正式记录.UN Document NO.A/CONF/97/19.99，249.

Michael Joachim Bonell， Commentary on the International Sales Law （1987）< http：//www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/bonell-bb6.html > 2016/10/14 访问

Peter Winship， ‘The Scope of the Vienna Convention on International Sales Contracts （1984）. 2016/10/14 访问.

Franco Ferrari， ‘Specific topics of the CISG in the light of judicial application and scholarly writing （1995/1996） 1.87 Journal of Law and Commerce 1， 87.

如，William P Johnson， ‘Understanding Exclusion of the CISG： A Now Paradigm of Determining Party Intent（2011） 59.1Buffalo Law Review 213；Schmidt-Ahrendts Nils. ‘CISG and Arbitration Annals of the Faculty of Law in Belgrade - International Edition 2011 （2011）.211-223.

如美国判例American Biophysics Crop. V. Dubois Marine Specialties [2006]， Federal District Court， Rhode Island.

肖永平、龙威狄.‘Selected topics on the Application of the CISG in China（2008） 20.1 Pace International Law Review 77.

Henry Mather， ‘Choice of Law for International Sales Issues Not Resolved by the CISG （2000-2001） 20.2 Journal of Law and Commerce 155， 164-165.