实质作为义务理论梳理与思考

摘 要 作为义务理论是不作为犯研究中的重点，我国通说以形式作为义务理论为作为义务进行分类，判断。实质作为义务的提出源自刑法独立化运动，本文通过对实质作为义务理论进行梳理，介绍几种较有影响的实质作为义务理论。实质作为义务理论有其自身的优点，如克服形式作为义务的缺陷，保持刑法独立性等。但其自身也有不可克服的不足，应当采取二元的作为义务理论更为恰当。

关键词 不作为犯 作为义务 刑法

作者简介：邢志斌，四川大学法学院，刑法学硕士研究生，研究方向：中国刑法、刑法解释学。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-012-02

一、实质的作为义务的发展历程

在很长一段时间中，不作为犯的作为义务都是以形式作为义务为通说，但是基于其 所存在的明显不足，使得学界反思由实质违法的视角去重新构建作为义务的根据。德国许多刑法学者跳出形式作为义务的桎梏，以损害结果以及受害人为坐标，进而探究它们同不作为犯所存在的特定关联来实质性的探求作为义务的根据。而且获得了丰硕的成果。中外学者对此各有自己的见解，以下介绍几种具有代表性的理论学说。

（一）国外实质作为义务理论

1.密切的社会关系说。其认为从各人彼此的亲近关系或者联系，类似于父母为结构的血缘关系，夫妻为主体的共同生活伴侣关系、以及工作场景形成的同事关系等等。该学说归纳、总结过往实务与理论中所认可的保证人地位类别归入其理论中具有很大的启发意义。

2.功能说。其认为所谓保证人可以区分为两类：一种是行为人对一定的法益有保护它免受伤害的义务；一种是行为人对一定的危险源有监管义务，来保证他人不受其伤害。因为功能说能够较为规范的将保证人进类别分类。所以，其自从阿明·考夫曼（Armin Kaufmann）以来发表之后，在德国居于通说地位。

3.依赖关系说。依受害者与行为人所客观具有的远近关联，提出作为义务的实质依据是受害者落于现实紧迫危险的情况，只有依靠行为人的帮助，在保护类型如近亲之间、共同生活伴侣，负有看护责任的人和被看护人之间是这样，在监管关系中像先行行为损害他人时行为人与受害人彼此同样如前所述。

4.支配说。在其看来，从行为人与被害人中，或行为人和侵害法益中去找寻作为义务的根据并不合适，而应该在行为人和因果链条的联系中去发现，亦即以行为人能否从因果链条的开始，来操控整个流程，判断行为人是否存在实质的作为义务。

（二）我国实质作为义务理论

1.开放和闭锁的关系说。该说从法益起始，进而筛选对法益存在价值的功能关系，去判断行为人是否存在作为义务。在她看来，刑法规定防止犯罪的义务，终归落脚于对法益的保护。所以，如何规定此防止犯罪的义务，要依据行为人对被侵害的法益是否有价值来判断。有价值则意味着该行为人对这种法益存在免受其他侵害的犯罪防止义务，否则相反。前者可以看作是对法益开放的关系，所以称为开放关系；后者就像对法益闭门的关系，所以，称为闭锁的关系。该学说要求具备两个前提：法益是决定义务的要素，以及义务只能从另一个义务引导出来。

2.现实支配说。这是由黎宏教授提出，基本内容是：作为义务的实质产生依据是行为人对损害结果发生的整个流程能实质性的操控，主要有两个意思：首先是此操控的存在和发生，即行为人客观上开始实施该行为。]如，母亲对孩子的反复哺乳、这样就可以认为具备所谓事实上的存在；其次是要求所谓的操控行为能够排他、独占。即行为人在开始实施行为并且操控以后，任何人则不能介入，进而让行为人对所形成的密切关系的保护形成了绝对的独占地位。独占性操纵强调能够独立的对因果链条进行控制，倘若还存在第三方操控的可能，就应否认存在结果支配关系。例如，交通事故后，肇事者将伤者搬进车内，将车开走，就形成了排他的支配；而假如将婴儿、老人抛弃在人流很大的地点，就无排他性。

3.自愿支配说。其观点是作为义务所谓实质来源应着眼于行为人为防止损害的发生则自愿地实行了能够该情况的行为。按照这种观点，作为义务认定必须存在要有三个条件：首先，行为人必须自愿实行了一个行为，否则不能引起作为义务。比如未经向导允许而跟随探险队进入险境的人，在遇到危险后，向导没有救助义务。其次，行为人自愿所实行的行为具有防止损害发生的目的性，否则不产生作为义务，最后，行为人自愿实施的行为能够支配结果发生的因果关系。比如在交通肇事中，如果行为人在交通事故发生之后逃走，即便被害者最终死亡，司机也仅应认定交通肇事罪，只有其在救助伤者之后，又在中途停止救助，假若伤者因此而死亡，才可能成立不作为的故意杀人罪。

二、对实质作为义务来源的思考

（一）实质作为义务的意义

作为义务理论由形式向实质转向，大致要从作为义务的实质来源在基本面上趋同于人类认知从表象到实质的发展过程，符合刑法理论实质化的大趋势，而且作为义务实质来源尤其自身独立的理论意义。

1.合理限制作为义务的范围。众所周知，处罚不真正不作为犯的关键在于限定作为义务。可是形式说只是对作为义务进行表面分类，难以区别哪些情况下没有承担法律义务而成立刑法上的犯罪。在另一些情况下，形式说因为无法说明作为义务的实质来源，从而不当缩小作为义务来源。

实质作为义务理论恰好能够弥补形式说的这一缺陷。一方面，实质说依照作为义务的实质条件，因而将虽属于形式分类范围但缺乏实质依据的情形排除在义务来源之外，从而能够合理限缩形式说不合理扩大作为义务的范围。另一方面，实质说依照一定判断标准，为现有的形式说提供实质依据或者提出新的作为义务来源，使得在论证不真正不作为犯的作为义务的时候根据说服力也更具有现实意义。

2.具有限制自由裁量的作用。因为形式说的分类虽然对作为义务提出了表面的归纳。看似有利于罪刑法定，限制法官恣意断案，但因为形式说无法提供作为义务实质依据，所以在对不真正不作为犯的作为义务进行论证以及选择时，这种形式化的分类过于空洞，实际上是把这一判断交给了法官，由此其会获得巨大的自由裁量权，可能会用刑事政策甚至是依赖自己的法直觉来判断，这是违背现代法治对司法理性主义的追求。

实质说则填补形式说的空白，使得现实生活中的各种作为义务不再是表面化、形式化描述，而是从现实生活中提取判断规则和标准，让法官有更精确的判断工具，进而防止司法擅断。

3.有利于保证刑法独立。形式的作为义务包括法律规定，契约义务，以及先行行为引起的义务，但是法律规定的义务大多是民法中的内容，这样的一个结果就是导致刑法过度依赖民法之规定，在一定程度上影响其独立性。实质作为义务理论直接从现实生活及其价值观念出发寻找作为义务的理论根据，使作为义务理论不再需要援引其他法律规范来论证作为义务的合理性，有利于理论学界保持刑法自己的独立性。

（二）作为义务理论的个人看法

实质作为义务理论如上所述，理论纷繁，不同的国家、地区的学者都有自己的着眼点和理论见解。一方面从形式研究转入实质的价值研究是理论发展的必由之路，另一方面我们也看到实质作为理论确实尤其价值所在，使得刑法理论取得更加深入的研究。但我们应当注意到上述的各种实质的作为义务理论也存在着其本身所无法克服的局限性，因为，如果完全从实质的角度来研究作为义务，会使得作为义务的范围无限扩大，实质说同样会和形式说一样会使作为义务过度膨胀，使得不作为犯成立范围不适当的扩大，不利于区分道德与法律之间本来的范畴，可能导致以道德的名义不顾法律的规定，进而破坏刑法谦抑性。如果仅仅依靠实质说而不顾、放弃了形式说，仅从作为义务实质性的抽象价值来定型。因为缺少形式轮廓，此种定性方法由于不具备明确性使得在实务里欠缺可操作性，并且可能致使罪刑擅断、扩大不真正不作为犯的处罚范围。导致司法中认定不作为犯的自由性和不规范性，混淆法律和道德的界限，在一定程度上也有违背罪刑法定原则之嫌疑。

针对上述问题，有学者提出采取二元作为义务理论来解决这个问题，笔者赞同这种观点，这种观点着眼于形式作为义务和实质作为义务各自的缺陷，力图协调两者，使之相互补充。就整个不真正不作为犯的作为义务进行思考和研究的过程中，有两个核心要件需要考虑，一是实质性的因素，即行为人对损害结果发生的因果链条可以具体而现实的进行操控。二是形式性的因素，即法令、法律行为，职业或业务上的职责等一般条件下的作为义务。至于二者关系如何协调，笔者以为上述形式性要素应当被看作实质性要素的补充、辅助要素，仅凭形式性要素是不能评价确定出行为人具备作为义务的，同时对于行为人的行为是否构成不真正不作为犯也是存在疑问的。因此，实质性要素是决定作为义务的根据，行为人的行为中没有上述实质性要素的存在便根本没有考虑成为不真正不作为犯的余地，这样可以弥补形式作为义务流于形式，不当扩大作为义务的认定。形式说在一定意义上具有轮廓性、明确性的特点，所以应当先行确定一个确切的限制性的形式义务来源框架，之后再采用实质说进行一定限缩。即便之后再对作为义务进行实质性的确定，也能有效防止不真正不作为犯的处罚范围被扩大。这种层层限缩的作为义务框架从规范的意义上明确的对不真正不作为犯进行规定，又对实质作为义务在程度上进一步进行限缩，进而使得不真正不作为犯的作为义务的规范性与实质性两个要素能有较为适当的调和。

三、结语

刑法理论的发展是一个永不停歇的过程，不作为犯理论研究肇始于费尔巴哈的三来源形式说，发展到如今已有二百余年的历史，可以说不作为犯理论是随着刑法理论亦步亦趋的发展而来。从最初为防止罪刑擅断，贯彻形式的罪刑法定原则，形式作为义务理论大行其道。随着社会进步，尤其二战以后，刑法理论研究转向实质的、价值的方向，如实质的罪刑法定的提出，作为义务理论也适时的提出了实质作为义务理论。我们应当清楚的认识到，人类社会是一个不断发展，纷繁复杂的社会，这也是为什么单单形式作为义务理论应对现实而显得捉襟见肘的原因。刑法理论研究的目的在于服务实践，为维护社会秩序和保护法益作指导，实质作为义务理论符合社会发展、理论研究的趋势，我们应当认识到其理论长处，采用二元的作为义务理论以期更好的服务社会。

注释：

作为义务主要包括法律、契约、无因管理、先行行为以及习惯法所引申者。但是形式作为义务形式列举的方式存在局限性，不恰当性以及界限不明确等显著缺陷。

参考文献：

[1][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著.徐久生译.德国刑法教科书.中国法制出版社.2001.

[2]李金明.不真正不作为犯研究.中国政法大学.2005.

[3][德]许乃曼著.陈志辉译.德国不作为犯学理的现况.刑事法评论.2003.

[4]黎宏.不作为犯研究.武汉大学出版社.1997.

[5]冯军.刑事责任论.法律出版社.1996.

[6]刘晓山、孙保民.不存在不作为犯作为义务来源的反思与重构.中国刑事法杂志.2008（6）.