论家庭暴力中女性正当防卫

摘 要 我们从父系社会的男权主义中一路走来，家庭中男性的地位似乎不可撼动。家庭暴力似乎已经成了男权的代名词，女性在受到家庭暴力之时不敢声张，不敢报警，更不敢反抗。随着时代的进步，越来越多的女性站了起来，她们不愿意受到这样的虐待，她们用自己的方式来保护自己，有些人用语言作为武器，有些人只是轻微的反抗，更有甚者，行为过激，导致了无法挽回的后果。家庭暴力中的正当防卫开始越来越受到大家的关注和重视。

关键词 家庭暴力 正当防卫 女性 自我保护

作者简介：尹维达，宿迁学院副教授，研究方向：刑法、刑事诉讼法。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-020-04

家庭暴力问题似乎已经成为了一个全球性话题，它像一个定时炸弹一样埋藏在一个家庭之中，一旦引爆，后果不堪设想。女性等弱势群体作为家庭暴力中的最大受害者，他们处在一个十分尴尬的境地。如果不进行反抗，那么家庭暴力持续不断，自己要忍受多大的痛苦；如果反抗，给家庭带来的伤害又如何弥补？我们一直很自豪，因为中华文化源远流长，纵横上下五千年之久，我们的每一个家庭都继承了先祖的智慧与品德。我们在骄傲的同时也不难发现，有些陋习也偷偷跟着时间一路游走到了今天，比如男尊女卑的这种思想。正是因为这种观念，才使得很多正在遭受家庭暴力的女性忍气吞声，不敢寻求法律的援助，不敢自我保护。

历史原因只是其一，更多的是现代社会的缺陷。时代在进步，大家的思想也在进步，在遭受到家庭暴力的时候，越来越多的女性选择站起来，选择反抗，但是我们的社会没有给她们提供一个好的保护伞，她们在家庭暴力的泥沼中不断挣扎，用尽最后一丝力气爬上了岸，却发现，等待她们的是一潭更加恐怖的沼泽，她们摆脱了施暴者的重拳，却因为过度的防卫，受到了法律的制裁。可以明显的看出，我们的法律也好，社会道德也罢，都没有做到对于弱势群体真正的保护。我们的法律讲求公平正义，讲求对弱势群体的保护，却在女性对于家庭暴力的正方防卫一块上没有丝毫的偏袒。《中华人民共和国反家庭暴力法》于2015年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过施行。该法从社会预防的角度规定了对于家庭暴力有关的措施及责任。但是该法却无法解决遭受家庭暴力的受害人实施的严重暴力犯罪（如故意杀人、故意伤害等）后刑罚适用的相关问题。有鉴于此，本文拟对此做一些探讨。

一、“家庭暴力”之概述

（一）家庭暴力的涵义

由于篇幅原因，我将仅从受害者为女性这一方面进行论述。国外对于家庭暴力的研究比我国要早很多，有些具有代表性的如英国学者认为：“家庭暴力是指男性为了支配和控制女性，在夫妻关系存续期间或终止之后对女性所实施的暴力和虐待行为”。 以上我们不难看出，这里的“家庭”不仅是指在婚姻关系存续期间，也包含了婚姻关系开始之前以及结束之后的暴力行为。

我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第一条对家庭暴力的范畴做了明确的表述：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”持续性、经常性的家庭暴力构成虐待。这一概念从家庭暴力的客体行为表现，主体范围及行为后果等方面对家庭暴力一一进行了界定。

（二）家庭暴力的特征

1.行为主体的固定性：所谓“家庭暴力”，顾名思义，是发生在家庭成员之间的一种暴力行为，其主体有着固定性。即行为人和受害人之间存有如夫妻、父母子女、婆媳等关系。一般来说，受害者以女性、儿童及老人居多。但是随着社会的发展，男性也逐渐成为了被伤害的对象。 但是本文我只对女性这一典型受害群体作为分析对象。

2.行为的隐蔽性：家庭暴力因为发生在家庭成员内部，所以行为具有隐蔽性的。它总是和人们思想观念、家庭的伦理价值以及传统文化交织在一起，所以他总是被有意无意的掩盖起来，甚至被认为是一件很正常的事情。很多受害者不愿意向公安机关反应家暴的事实，认为“家丑不可外扬”。这就是家庭暴力在中国的普遍现状，大家没有认识到家庭暴力的真实面目，就算认识到了也不愿意说。

3.时间持久性：大多数的家庭暴力不是偶尔发生的，他们一般会在整个婚姻关系存续期间不断反复出现，有些家庭暴力甚至在婚姻关系开始之前及婚姻关系结束之后都会出现。

4.手段的多样性：“家庭暴力”主要形式的身体暴力，如殴打、捆绑、行凶、限制人身自由等行为，也有精神暴力，如威胁、恐吓、辱骂等方式。夫妻生活中常出现的性虐待、性暴力。这些都是家庭暴力的形式。现阶段身体暴力和精神暴力不再是主流，冷暴力开始成为其中的新星。

5.后果的严重性：“家庭暴力”是对受害人的人格尊严、生命健康和人身自由等权利全面的粗暴践踏和侵犯。当这种暴力超过了受害人的承受能力时，就会使其走向另一个极端，产生一些极端的想法，成为危害社会的不稳定因素。这些主要体现在导致婚姻家庭破裂以及青少年犯罪率提高。

二、女性在家庭暴力中的自我防卫

女性这一群体在遭受家庭暴力时，有些人逆来顺受，有些人反抗，对于女性进行的防抗和防卫，形式大致可以分为以下几种：

（一）语言防卫

在遭受家庭暴力的同时，有些女性会通过语言来表达自己的不满。这是她们最为基础的防卫方式，但是这种防卫的作用是很小的，一般来说只是在精神上给女性带来安慰。而且这种方式往往会使施暴者更加愤怒，使得矛盾进一步激化，很显然，这种方式是最为不正确的，实质作用小且副作用大。

（二）以轻微暴力手段进行防卫

一般当女性遭受到严重的殴打，辱骂等身体暴力之时，他们往往会采取一些相当的防卫行为。但是由于男女体能有着明显的差距，当女性进行防卫时，一般都不能从根本上解决问题，只是采取轻微暴力的反抗方式。这种反抗方式其实和语言防卫类似，一来不能从根本上制止施暴者的行为，二来会使女性陷入更深的恐惧，恐惧下一次的痛苦来临，最后，微暴力的反抗方式也会激化施暴者，使施暴者更加愤怒。

（三）以严重暴力手段进行防卫

在实践中，当女性在长期遭受严重的家庭暴力的情况之下，很容易出现这种以严重暴力手段进行防卫情况。这种反抗一般发生在双方对抗的过程中，或者是在侵害结束之后，前者我们可以适用现在刑法中的正当防卫理论，而后者呢？它完全不满足“正当防卫”理论中关于“正在进行时”的这一时间点。而且，当女性以严重暴力手段进行防卫的时候，我们不难发现，一般会造成男性的重伤或者是死亡，如果女性的防卫出现在男性施暴的过程中，那么有可能构成我国刑法关于正当防卫的“正当进行时”这一点，然而如果是因为女性在长期受到家庭暴力的情况之下，在情绪的不断积累之后爆发，进行了有预谋有计划的伤害，那么，这就涉及到了故意伤害或者故意杀人的罪名。

以上就是比较常见的女性进行自我防卫的方式，我们不难看出，这些方式要么过于无力，要么过于激进，很少能够构成我们所说的正方防卫。总之，家庭暴力中的女性的防卫与刑法理论中的正当防卫有着相当大的差异，如果司法机关或者理论工作者将两者按照完全相同的法律标准来对待和处理，必然会产生巨大的矛盾，这与我们的立法理念是相互违背的。

三、与之相关的刑法问题

（一）正当防卫的认定问题

虽然女性在家庭暴力中的防卫情况已经越来越多，但是它的认定依旧要有严格统一的标准，否则很容易在实质上产生一系列问题。

1.角色具有特殊性。传统暴力案件中的正当防卫理论以正义和秩序为价值基础，以两方身体和心理素质相当的人发生争执为事实基础。也就是说只有当矛盾双方拥有相当的力量和相对公平的防卫环境时，传统的正当防卫理论才能够顺利实现它的价值。 家庭暴力环境中，防卫的双方基本是固定的，施暴者是在身体和心理方面都占据绝对优势的男性；而防卫者一般都是长期遭受虐待，身心都遭受创伤的处于绝对弱势的女性。

我们无法回避的一个问题就在于此，家庭暴力的双方与传统正当防卫在角色设置上存在着差异，如果我们非要用传统制度中的“公平”标准给遭受家庭暴力的女性以正当防卫的权利，那么在这种表面看似“公平”的背后，只会招致更多的灾难。它在形式上看似平等，实质上却并不平等，我们不得不承认，如果不把性别因素放置其中，那么传统的正当防卫理论在直接应用在家庭暴力事件中时，就会带来更多的不平等。这就是为什么我说家庭暴力中的角色性质特殊。如果我们的法律不去考虑法律的适用对象之间存在的实际差距，用一刀切的方式将看似平等的不平等越来越多的加注在我们的法律之中，那么，这些只会成为法律发展路上的绊脚石。

2.时间限制过于苛刻。关于正当防卫的时间要件，我们都知道是要求不法侵害应该是“正在进行的”。已经有很多专家学者对如何把握“正在进行”的问题进行过探讨，在这里就要再提出问题：如何认定“家庭暴力”这种不法侵害 “正在进行”以及受虐女性是否有适时防卫的可能性。家庭暴力具有长期性和反复性，我们应该把家庭暴力视作一个长期的、持续的过程，否则就会淡化家庭暴力的社会属性，那么家庭暴力性质就会和一般的不法侵害一样，这就会造成实质上的不平等。

在现在的家庭暴力中，只有一些身体暴力比较容易满足刑法规定的“不法侵害”的条件，这个时候施暴者才能够作为正当防卫的对象，也就是说，即使一名男性对妻子长期实施各种家庭暴力，他的妻子也只能在丈夫正在对她实施身体暴力的时候进行正当防卫。从上面这句话我们不难看出，传统的正当防卫理论在家庭暴力的实际情节之下，根本就无法全面的适用，关于“正在进行时”这一时间点，我们很难掌握，而且，家庭暴力的特殊性导致了家庭暴力本身的暴力性质不仅仅出现在身体暴力中，那么当家庭暴力出现在其他暴力的，比如冷暴力等之中的时候，我们应该如何断定这个时间点呢？

在理论上，身体暴力的实行阶段的开始和结束都有相对固定的时间点。如果受害人所反抗的不法侵害行为不能满足“正在进行”这一条件，就不能构成传统理论中的“正当防卫”，也就无法认定是否属于“防卫过当”或者“无过当防卫”。我们所能了解到的所有女性反抗家暴案件中导致施暴者重伤或者死亡的，大部分无法纳入正当防卫的范畴内。因为在“正在进行”这一时间点很难把握，从而极易造成量刑过重，或者适度量刑却在法律上立不住脚，缺少具体的法律理由。

3.防卫强度难掌控。传统正当防卫理论中，一方面，正当防卫具有可以制止不法侵害，达到保护合法权利目的的性质；另一方面，正当防卫必须不能“超过必要限度造成重大损害” 。

家庭暴力最大的特点就是侵害的长期性和反复性，所以，如果想要真正的制止侵害，那就一定要让施暴者失去侵害的意图或者失去侵害的能力，而能够造成这种结果的最常见的方式就是造成施暴者的重伤或者死亡，所以，这也是一种无奈之举。

再者，遭受家庭暴力的女性一般都是长期处于精神压力极大环境下的人，他们的心理防线十分脆弱，在遭遇到再次家暴或者是长期遭受家暴的情况下，很难继续处于一种理智的状态，极易造成过度的防卫，从而造成施暴者的重伤或者死亡。

（二）社会问题

1.女性在家庭暴力中的尴尬处境。如果你问我当今的女性在社会上的地位如何，我一定会告诉你她们是绝对的弱势群体，造成这种状况的原因很多，诸如历史，社会以及生理各个方面。当这一部分弱势群体遭受家庭暴力时，政府能够做的是相当有限的，最好的方式是女性采取自我防卫的方式来保护自己的权益，但是当女性防卫而造成的结果较为严重时，政府却也没有办法用明确的法律条文来为女性争取到“正义” 。

我们的法律，讲求的是自由、正义和平等，但是也讲求对弱者的保护。但是在女性对家庭暴力进行防卫的这个问题上，女性却不能得到有效的保护。这是一种极为尴尬的境地。

2.有悖于民众朴素的正义情感。从朴素的正义情感出发，以社会一般道德观念为标准，在周围群众的心目中都在为女性防卫者进行了辩护。民众朴素的正义情感是有其存在的必然性和合理性的，应当得到充分尊重。民众朴素的正义观念是中国法治赖以生存的土壤。我们立法、执法和司法活动，都应该以人民的利益作为出发点和归宿，这也是依法治国、执法为民的社会主义法治理念的内在要求。如果在某个问题上依赖法典条文和法律科学所得出的结论屡屡与群众的正义观念相悖，那也许正是我们的法律规定本身存在着某种疏漏和缺陷。此时此刻，我们应该做的是多倾听群众的真实感受，以群众的视角重新审视这些规定。在女性反抗家庭暴力的行为能否构成正当防卫的问题上，绝不能忽视民众朴素的正义情感和道德观念，这实际上与正当防卫制度的价值基础是一致的。

3.不利于确立刑法的权威。尽管在司法实践中我们看到了反抗家庭暴力的案件的轻刑化趋势，但这种趋势没有统一的标准。尤其是在我们这样一个成文法国家，这种不确定的刑罚非常不利于刑法权威的确立。由于反抗家庭暴力的行为无法纳入正当防卫体系来处理，致使实务中要么量刑过重，要么判处了较轻的刑罚，却很难在法律规定上站住脚，显然，这两种做法都是不可一取的。在量刑较轻的案件中，审判人员大多援引《刑法》第61条的规定，从个案上来看，聪明的法官找到了为受害女子伸张正义的法律依据，达到了实质公平的目的，但是从整体的社会效果上来看，这种单纯依赖“酌定情节”判处相对合理的刑罚以实现实质正义的做法是非常危险的，我们的公民无法得知法官酌定的具体标准，不同的法官也有着不同的好恶，这样的刑罚就无据可循，不但无法树立权威，反而还会给公民带来严重的不信任感，是与我国刑法的罪刑法定原则背道而驰的。

4. 受害者家庭的后续处理问题。长期受家庭暴力困扰的家庭往往并不富裕，女性长年遭受家庭暴力而一直忍气吞声的一个主要原因也是考虑到双方的家庭和孩子。但是当愈演愈烈的家庭暴力终于酿成悲剧时，这个家庭将要面临的，可能就是雪上加霜的命运。妻子被送进监狱开始漫长的服刑，丈夫或死或残，无法承担家中的经济重担，家中的老人无人赡养，孩子的教育和成长又成了新的问题。因反抗家庭暴力而导致犯罪的女性对社会来说，几乎不具有危险性，她们的犯罪动机非常单纯，主观恶性不大，即便从手段上来看可能具有一定的残酷性，但由于被害人具有严重过错，她们在长期遭受摧残的情况下有相对过激的行为也普遍为社会道德观念所认同，将这样的人群与一批罪大恶极的犯罪分子同样处置可谓是有百害而无一益。

四、对于我国家庭暴力中正当防卫的意见

（一）女性反抗家庭暴力造成严重后果的行为的性质

1.女性在反抗家庭暴力中所造成的严重结果，如果女性的防卫不符合“正在进行”的条件，女性又确有伤害、杀人的故意，那么便成立故意伤害罪或故意杀人罪。

2.如果受害人一方对重伤或死亡的结果负主要责任的。迫使女性犯罪人对施暴者进行故意伤害或故意杀害行为的原因是由于受害者对女性犯罪人的长期施暴，也就是说是受害人自身的不法侵害行为推动了整个重伤或死亡结果的发生，那么女性犯罪人的行为可以说是受到被害人逼迫而产生的犯罪行为。

3.犯罪人的社会危险性不大，女性反抗家庭暴力造成被害人伤亡的对象是固定的，仅仅是施暴者。这一类女性犯罪者的犯罪环境和犯罪原因都比较特殊，一般来说不会影响到社会秩序。

4.这一类案件中的女性犯罪者一般都会得到社会的同情和原谅。受虐女性的反抗行为与大多数民众的正义观念相符合，如果我们对这一类犯罪者施刑过重的话，很容易激起民喷，从而降低刑法在民众心目中的权威性。

综上，女性反抗家庭暴力的犯罪一般来说都是较为固定的犯罪对象、对社会危害性较小并且被害人负有主要责任的人身伤害行为。贝卡利亚曾经说过，“每个人的感觉是有限的，当痛苦的影响增加到占据了人的整个感觉时，它给受折磨者留下的唯一自由只是选择摆脱眼前惩罚的最短的捷径。”耶林也曾经说过：“对于蔑视自己人格践踏权利的行为，用尽一切可能的手段加以回击是每个人对自己的义务”。我们应该坚信，“合理的刑法从来都是与情理沟通的，充满人性意味和人文关怀精神的。”所以，女性因为反抗家庭暴力而受到较轻的刑罚处罚，既符合社会大众的普遍正义观念，也是中国传统的情法关系的具体表现。

（二）轻刑化标准的统一途径

对因反抗家庭暴力而涉案的妇女处以轻刑是历史的必然趋势，而如何实现这种必然是我们必须面对的问题。目前可供选择的途径无外乎正当防卫理论、受虐妇女综合症理论、期待可能性理论和《刑法》第61条规定的酌定从轻、减轻情节，它们之间又互有交叉重叠。

首先我们来看期待可能性理论。前文说过，期待可能性理论是基于大陆法系国家三层递进的犯罪构成体系而产生的，而我国一直沿用的是从苏联引进的平面藕合式的犯罪构成体系，并无期待可能性理论生长的土壤，“桔生淮南则为桔，桔生淮北则为枳”，制度上的移植比较困难，只能从立法精神上进行借鉴。

从《刑法》第61条规定的酌定从轻、减轻情节来看，纵观女性防卫家庭暴力案件，不难判断出仅仅运用第61条来解决问题的弊端。这是一把双刃剑，一面是刑法的灵活性，一面是刑法的不确定性，相比之下，笔者认为刑法的不确定性的危害对公民来说更为严重，为了灵活性而接受不确定性实非明智之举。

受虐妇女综合症理论 是为了告诉我们，我们在处理这类案件的时候，要适度的放宽传统正当防卫理论在这类案件中关于时间和程度的适用。这是为了证明正当防卫抗辩而存在的。当然，采用受虐妇女综合症理论并不是想要撼动现代刑法中正当防卫制度的根基，只是为了能够和《刑法》第61条相互协调，从而更有利对于女性这一弱势群体的保护。

当然，无论我们运用哪一种解决方法都是殊途同归的，每一种解决方法也都有其优势和劣势，我们要努力做到扬长避短、取长补短，合理配置司法资源，使法官有据可依，也给此类案件中的女性当事人一个公正的判决。

（三）具体的司法建议

要尽快结束司法实践中对女性因反抗家庭暴力而涉嫌犯罪的案件量刑上的混乱状态，必须要有有权机关出台相应的规定。“中国是一个各地政治经济文化发展不平衡的大国，要保证法律规则的统一性、普遍性，同时又不失灵活性、丰富性、现实性，司法具有立法无法替代的优点。” 矫枉不能过正，一切都要有计划有步聚地进行。目前较为可行的办法是由最高人民法院出台统一的司法解释，规范这一类案件的处理。就上述而言，个人有几条较为具体的建议：

第一，可对“家庭暴力”以及家庭暴力行为的“长期性”、“紧迫性”、“严重性”做出严格具体的解释。

第二，可对女性犯罪者进行“受虐妇女综合症”鉴定。如果确认女性犯罪者的确患有受虐妇女综合症，则应当适当放宽正当防卫的时间和程度要件，对犯罪嫌疑人从轻、减轻处罚。

第三，规定其他的一些法定、酌定量刑情节。

注释：

张李玺、刘梦.中国家庭暴力研究.中国社会出版社.2004.34.

王向贤.亲密关系中的暴力.天津人民出版社.2009.11-13.

郭泽强.正当防卫制度研究的新视界.中国社会科学出版社.2010.89.

《刑法》20条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

季理华.受虐妇女杀夫案中刑事责任认定的新思考.政治与法律.2007（22）.

李思思.浅析家庭暴力导致女性犯罪与预防.民办高等教育研究.2011（3）.

“受虐妇女综合症”，受虐妇女综合症原来是一个社会心理学的名词。在北美成为一个法律概念是在70年代末80年代初。它在法律上被用来指长期受丈夫或男友暴力虐待的妇女表现出的一种特殊的行为模式。受虐妇女综合症是由暴力周期（Cycle Of Violence）和后天无助感（Learned Helplessness）二个概念组成的。这个概念最早由研究家庭暴力的先驱、美国临床法医心理学家雷诺尔.沃柯（Lenore Walker）博士提出的。http：//baike.baidu.com/link？url=X4H7BUMVpzZq8_cUJEjAijH95o_X_Euk4uLPxH57NSRPq--vzP-r1PvwIcZx-JK0DBmR4QYcEisOKdHfIkfsCq 2016-03-11.

苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究.中国政法大学出版社.2000.5.

参考文献：

[1]广州市妇联.广州市反家庭暴力情况研究报告.http：//gd.qq.com/a/20140514/ 005294. htm，2016-02-19.