案例指导制度相关问题研究

摘 要 案例指导制度是在我国既有的制度框架下和现行司法体制的基础上所进行的一项体现中国特色的法律适用上的机制创新。我国的案例指导制度不仅与英美法系国家的判例法以及大陆法系的判例存在差异，而且在生成机制和承载的司法管理功能上具有独特性。本文以此为基础，定位案例指导制度，将其作为司法权下，与司法解释并行的一种新的裁判规则，探讨指导性案例所具有的事实上的拘束力。同时分析了案例指导制度统一法律适用标准、有效填补法律漏洞、强化裁判的说理论证、提高司法效率以及该制度暗含的促进司法独立的价值。

关键词 案例指导 判例 效力

作者简介：史芳，武汉理工大学文法学院2014级法学硕士在读研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-045-02

一、案例指导制度与西方判例制度

（一）案例指导制度与西方判例制度的区别

在英美法系国家，与判例有关的最重要原则就是“遵循先例原则”，也就是指法院在作出一个判决后，在随后出现相同或相似的案件时，法院就至少要参照前一判决中对相关联的事实认定和裁判规定，甚至可以说前一案件影响着法院对后一案件的裁判结果，因为先前案件裁判结果被认定包含着一个规定性或限定性的原则，因此判例也被称之为先例。大陆法系国家，学术意义上的判例是指，任何先前作出的、与目前待判案件具有可能的相关性的司法判决 。

英美法系一直是沿承判例到判例的传统，大陆法系国家判例的生成和运行更是司法实践的自然结果 。概括来讲，英美法系国家和大陆法系国家的判例生成和遵循，都不需要经过一定的审查和认证程序，虽然法律没有明确将判例认定为一种正式的法律渊源，但是在司法实践中承认其对当前案例的一般约束力。与之相比，两高的《规定》中，明确细化了案例的生成机制，在司法过程中，构建了单独的自上而下的遴择程序，要成为指导性案例，必须经过最高司法机关即最高人民法院的遴选、审查，再经一定程序批准通过，最终正式发布，是承载审判部门意志，落实司法管理职能的工具。另外，我国案例制度与西方判例制度的最大区别就是一个属于“司法”领域，而一个属于“立法”层次。综上所述，案例指导制度是成文法下使用案例的一种新形式，与两大法系的判例有相同之处，但更多的是不同。

（二）我国案例指导制度的涵义

由于“判例”的涵义可从不同的角度进行理解，这就极易导致在司法实践中的曲解，因而选择“案例指导制度”这一术语，更符合我国实际客观的情况。

案例指导制度是深思熟虑后的制度采用，审慎而折衷。不仅表明我们所欲施行的是一种“案例”指导体制，而非“判例”拘束机制，同时也与过去有所不同，使“案例”能够“指导”法院审判工作，而不是仅作为“参考”。建立案例指导制度，不是建立一项中国独有的司法制度，更不是照抄照搬两大法系国家的判例制度，而是作为在现行法律框架下的一项重要制度创新，当然并不是达到“造法”的程度，它在本质上仍是一种法律适用活动和制度，是我国特定历史阶段的产物。因此，在不影响遵循我国主要法律渊源，即成文法的基础上，承继我国传统法律体系中的判例法因素，同时取两大法系国家判例制度中，符合我国法律体制和国情的精华，这就是我国的案例指导制度。事实上，案例制度的特点就是法律规则的自然生成，形成自发的法律执行 。

二、案例指导制度的性质

（一）案例指导制度的定位

宪法和法律是我国最高人民法院的权力来源。据此，将最高人民法院的司法权归为三个大的方面：审判权、监督权、司法解释权。我们所说的案例指导制度中的指导性案例，显然不属于审判权和监督权项下，那么案例指导制度与司法解释权的关系又是如何？指导性案例是否属于司法解释权项下的又一种表现形式？这也是目前学界的分歧之一。最高人民法院的研究室主任胡云腾认为指导性案例是司法解释的一种形式，而最高人民检察院的主任则认为其并不属于司法解释的一种新形式。对此，笔者更偏向于认为指导性案例属于司法解释的外延，但不是司法解释，而是司法权下一种新的裁判规则。

首先，司法解释有“解释、规定、批复、决定”这四种形式，无论从称谓还是内涵上来说都不同于指导性案例；其次，根据“两高”的《规定》，司法解释与指导性案例的生成机制和适用程序等都存在较大差异；最后，最高人民法院作出的司法解释毫无疑问具有法律上的拘束力，而案例对指导全国法院的审判工作、正确适用法律，虽具有重要的作用，但是否为法律上的拘束力，还有待探讨。因此，指导性案例是与司法解释不同的裁判规则，两者存在性质上的差异，其所创制的应该是一种新的裁判规则，有其独立存在的价值。司法机关的司法活动，不单是在适用法律，也是在适用司法规则。司法解释与案例指导是两种并行的制度，同时存在，更不会出现以案例指导制度替代司法解释制度的结果。

如果认为这是一种“造法”，它与立法是截然不同的。裁判规则的形成是一个演绎推理的过程，是法官在解释法律规范 。由于这一过程的逻辑起点是现有的法律规范，因此是在法律规范体系之内推导的裁判规则。从严谨意义上而言应该是发现法律或者是解释法律的过程和结果。同时，裁判规则因其一般化特征，可被此后判决参照，且在之后相同或相似的案件纠纷处理上，其效率更高，结果也更易被社会公众所接受，因此可以作为审判结果及最终裁判结果的依据。因为法律规则往往比成文立法所体现的规则，更能规制现实情况中出现的相关问题。案例指导的核心就是法律规则。并且司法审判过程，就是各方利益的不断权衡和一方的利益让步，因此在司法实践过程中更具价值。对此，陈兴良教授提出：“一个新的裁判规则取得效力的过程是：裁判规则被创设之后，法官在之后的案件中适用以维持，逐渐被广泛适用，最后形成了在法律生活中被普遍遵循的规则。即该类裁判规定在法官潜移默化的适用中，直接被引入之后出现的相同或者相似的个案中，不用再说理论证该规则下的结果的合法性和公正性 。

（二）案例指导制度的效力

当前，理论界和实务界均认同，“指导效力”是案例指导制度下所应具有的，但如何理解“指导效力”，则存在多种不同意见。

从宽泛意义上概括指导性案例的效力情况，一为两大法系国家的“判例”效力；二仅仅为普通“案例”的示范参考意义；三为“判例之下，案例之上”的效力，即事实上的拘束力。基于两高的《规定》，我更赞同第三种，所谓事实上的效力， 是指虽无法律的明文规定，但在司法实践中被遵循参照的效力。首先，我国主要的法律渊源是制定法，并以此作为审判的依据。指导性案例由各级法院提出，最高法院审查批准后公布，正式适用于案例指导制度，如果赋予指导性案例法律的强制力并认可其直接作为裁判基础，那么就等于认可各级法院都享有”立法权”，那么就显然与我国以制定法为主要渊源，并以此作为审判依据的明文规定背离。适用法律，而非创制创设法律才是我国案例指导制度的设立初衷；其次，如果将指导性案例的定性仅限于“一般案例”的效力，那么案例指导制度的设立就毫无意义。同时，“案例指导”这一制度的提出和存在，都是以赋予其一定程度上的强制力为目的的。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。及之后出台的实施细则，无疑是在表明即最高院审查批准并公布的指导性案例由先前的示范和参考价值转变为了指导意义并对审理类似案件具有普遍的指导意义，即取得了事实上的拘束力。《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第十六条：在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或检察委员会决定。可以看出在高检规则里的指导性案例的效力甚至高于高检规则里赋予指导性案例的效力。也就是说，案例指导制度中指导性案例事实上的拘束力是指如果后一案件的裁判结果明显背于已发布的指导性案例的裁判结果，并且存在形式或实质上不公正的情形时，就必须在保障案例指导制度有效运行的机制下，对案件进行评查考核，当出现负面评价，且并未在裁判文书中说明未援引的原因，该个案就将面临被有权部门或机关撤销或者改判的风险。在适用方面，因指导性案例不属于我国的法律渊源，所以虽不能作为后案的审判基础加以依据，但可作为裁判理由以援引。

因此，这种“判例之下、案例之上”的事实上的拘束效力，是案例制度制度在符合我国法律体系的大规定下，不违法当前法律规则，又能使法律的适用保持稳定性和统一性，并解决“同案不同判”，法官水平能力不一，审判经验不足等亟待解决的问题的最佳的效力赋予和认定。

三、案例指导制度的价值

（一）案例指导制度的现实意义

案例指导制度是我国推进司法改革过程中的一项重要的举措。它对于保证裁判的统一、规范法官的自由裁量权，保障法律的准确适用等都具有十分重要的意义。

统一法律适用标准。法律适用的统一性是法治统一性的重要内容。就案例指导制度的外在价值目标而言，“平等对待”和“同案同判”的实现是其存在的合理性的主要表现 ，通过为相同或相似案件提供统一的司法标准来规范司法裁量权，减少司法的任意性，实现裁判的可预期性，树立司法权威。

有效填补法律漏洞。成文法为维持自身的稳定性和权威性，不可能频繁地被修改，因此就弥补成文法因自身属性而固有的滞后性而言，案例指导制度应运而生。指导性案例大多数是针对实践中提出的新问题、新现象而作出的司法对策，可以有效指导和规范法官填补法律漏洞。

强化裁判的说理论证。司法裁判是否说理以及说理是否充分是文明司法与专断司法的重要区别 。案例指导制度本身更侧重于协调各方价值，以及在规则形成过程中的逻辑性、合法性、合理性以及在适用法律规则上的细化，因而能更好地解决我国当前司法裁判说理贫乏的现象。指导性案例被后案作为裁判理由援引的透明度，也必将提高法官裁判的自律意识，促进我国司法裁判质量的提高，使社会大众能够理解裁判及背后的法律公正性。

提高司法效率。按照制定法的模式，法官在审理案件时，需要依据三段论的推理后再作出裁判。以指导性案例为依据，法官在审理案件的过程中，尤其是在一些新类型的案件上，可以根据个案情况参照已经发布的指导性案例，这不仅节约了法官的时间和精力，还能使个案在适用上保持法律上的一致性和稳定性，明显提高司法效率。并且作为依据的案例既已生效定案，循例作出的判决可大大减少上诉、重审等现象。

（二）案例指导制度的司法独立性

司法公正最重要的基础就是司法独立，而司法独立不仅仅是司法审判机关的独立，更体现为法官的“个人独立”，保障法官的“个人独立”是司法体制改革，乃至我国法律制度改革的重要基石。当前，地方保护主义和部门保护主义等干预和影响法院司法裁判活动的现象屡见不鲜。主要原因还是我国当前的法律体系不够严密，存在法律漏洞。我国当前已建立在裁判文书网上公布判决文书的体制，除法律另有规定外，裁判文书都将公开，同时随着案例指导制度的建立，裁判结果基本上不能与已发布的指导性案例大相径庭，这样的制度不仅可以提高了司法审判过程的透明度，也会引导社会各界的参与讨论，专业的法律观点与社会公众所能认知接受的审判结果的认知碰撞，从而形成法律舆论，由全社会共同监督司法审判工作，这就会促使司法工作人员努力抵制和排除来自外界的干预，也会在一定程度上抑制各种势力想要凭借手中职权干扰和影响司法活动的意图。

正如中国政法大学中欧法学院的Bjorn Ahl教授提出的看法：由于指导案例能尽可能地排除非法律的因素对裁判的干扰，从而成为最高法院促进司法裁判统一的有效工具，反映了最高法在当前政治环境下向司法专业化的积极努力。

注释：

侯国祥.论民法法系中的判例——兼与普通法法系中判例的比较.前沿.2007年4月15日.

秦宗文.案例指导制度的特色、难题与前景.法制与社会发展.2102年1年10日.

陈兴良.探寻判例制度之真谛.法制日报.2012年5月16日.

陈兴良.案例指导制度的法理考察.法制与社会发展.2012年5月10日.

陈兴良.案例指导制度的规范考察.法学评论.2012（3）.

赵娟.案例指导制度的合法性评析——以《最高人民法院关于案例指导工作的规定》为对象.江苏社会科学.2011年12月15日.

丁海湖.案例指导制度研究.西南政法大学.2008年3月1日.