非章程规定的机构决策对外担保的效力

摘 要 自1994年《中华人民共和国公司法》 正式实施以来，有关公司对外担保相关法律问题的争议就未曾停息，2005年《公司法》的修改并未起到定纷止争的作用，而是将争议的焦点从公司担保能力的限制转移到违反相关程序的担保行为的效力认定上。由于法律理解的不一致，现今司法实践中的相关法律裁判也难以确定统一标准，这就给法律的权威性大打折扣。基于这些现象我们亟需明确判定违反公司章程所规定的担保程序对外提供担保的相关问题：《公司法》第16条能否作为用以认定公司对外担保合同效力的直接依据？公司章程是否具有对外效力？由非章程规定的机构决策担保的法律效力如何？

关键词 对外担保 公司章程 无权代表

作者简介：黄娇娇，郑州大学法学院本科生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-061-03

现行《公司法》被誉为21世纪最先进《公司法》之一，其在许多制度构建方面确实具有跨时代的意义。2005年《公司法》为了杜绝1994年《公司法》在担保制度上的缺陷所造成的公司董事、高级管理人员等滥设担保，损害公司资产和中小股东利益的现象，于第16条以崭新的规定取代旧法第60条第3款规定，并在实践中对于解决相关问题起到了积极作用。然而，由于立法所追求的简洁性，也使得相关法律问题在司法实践中备受争议，公司对外担保的效力问题就是其中之一，下面笔者就其中的几点争议性问题进行论述。

一、 对于公司对外担保合同效力的确定依据

在论及相关问题前我们有必要先对《公司法》第16条对于公司对外担保决策机构的规定展开解读。《公司法》第16条中对于担保决策机构的规定主要体现在两个方面：一是从私法自治的角度出发，规定公司对外担保的决策机构由公司章程自主决定；二是在赋予公司自主权的同时，明确将担保决策机构的选择限定在公司董事会和股东（大）会之间，从而间接否定公司董事、高级管理人员等的担保决策权。从立法目的出发，公司法的这种规定，既是为了给予公司以意思自治的机会，让公司根据自身条件决定对外担保的相关事项，以保证其市场活力。又对其自由予以适当限制，以防止公司董事、高级管理人员等利用职权滥保，损害公司资金安全和中小股东利益的情形，体现《公司法》的私法性与公法性的巧妙结合。但另一方面《公司法》未提及违反上述规定的法律效果，使得在现今司法实践中，对于公司对外担保案件的裁判依据以及结果呈现出不一致的局面 。学者和司法工作者众说纷纭，从总体上来看可以分为下列两种观点：一是通过确定《公司法》第16条的效力性质来直接判定违反该规定的合同的效力，二是从《合同法》对于无权代表的规定并结合相关司法解释来认定合同效力。

（一）从探究《公司法》第16条的性质来直接判定违反章程规定的担保的效力

从确认《公司法》第16条的性质来认定合同的效力是过去多数学者以及大量司法实践中的做法，其立论依据是《合同法》有关无效合同的规定。《合同法》第52条将违反法律、行政法规的强制性规定作为认定合同无效的情形之一。一些学者认为《公司法》第16条是对公司对外担保程序的强制性规定，因此，违反该强制性担保程序，由非章程规定的机关所签订的担保合同无效，这种观点曾得到许多学者的认同。然而，笔者认为，这种通过分析《公司法》第16条的性质来直接判定违反章程规定的担保的效力的思路值得商榷。

1.关于《公司法》第16条第1款的性质认定尚存较大争议。《公司法》第16条第1款由于缺乏明确的规定，其效力性质一直饱受争议。一些学者认为该条规定的调整对象是公司股东内部权利义务关系，并不具有对外效力，法律既然在此未作强制要求就说明该条仅具有指导性，允许公司自主选择，因而属于任意性规范，违之并不影响合同的效力。即便多数学者在认定《公司法》第16条属于强制性规范上达成一致，但2009年出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第14条所做出的限缩解释将依法认定为无效的强制性规定进一步限定为效力性强制规定，这一规定将仅仅作为公司内部事务处理的管理性强制规定排除在外。如此就将对其性质认定的要求提到了新的高度：确定其为效力性强制规范还是管理性强制规范。而对于这两者的区分可谓众说纷纭。有的学者认为其为效力性强制规定：“从立法目的出发……《公司法》上有关公司担保的规定，不仅拘束其股东、董事、高级管理人员，也拘束担保权人，从而遏制公司的无序、恶意担保行为的发生 。”只有将其认定为效力性强制规定，否定非章程规定的担保决策机构的担保能力，才能真正实现立法目的，杜绝滥保现象。而一些学者认为其为管理性强制规定，《公司法》明确规定由公司章程自主决定担保决策机构以及相关表决事项，这使得担保问题本质上被视为公司内部的权利划分的问题，违反其并不会产生损害国家、社会公共利益的严重后果，故应当属于管理性强制规定。

根据以上不同的观点得出的合同的效力是截然不同的，而认定标准却成了一种非常主观的判断，且司法解释的起草者们为了解决这一问题而给出的区分标准却不具有实际价值 ，这无疑给司法裁判带来了极大的困扰，造成实践中的公司担保案件裁判紊乱的结果。

2.违反管理性强制规定的效力尚难以确定。根据上面的论述，对于第16条的性质认定存在着较大的分歧，但即使这种分歧以大多数学者认定其为管理性强制规定而减小，也依旧无法直接判断出合同的效力。以往的学者普遍认为违反效力性强制规定的合同应当认定为无效，违反管理性强制规定的合同有效，进而判断违反公司章程的对外担保的效力。但《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》却打破了学者的这一判断标准。《意见》第15条指出，人民法院在适用《合同法解释（二）》第14条之规定时应当做出区分，违反效力性强制规定的合同无效，而违反的是管理性强制规定的合同的效力则要具体分析。这就意味着对于管理性强制规定的效力认定需要结合案件的具体情形综合确定，客观上使其成为法官自由裁量的内容，如此就大大加深了类似案件裁判结果的不一致性。

3.从法理角度分析，公司的内部行为与其外部行为所形成的法律关系有所区别，无法以内部行为的效力作为判断外部法律行为效力的依据。《公司法》第16条对于公司对外担保决策机构的规定，所规范的是公司的内部担保决策程序与各机构在担保决定上的权限划分问题，本质上只是认定董事会、股东（大）会所形成的公司内部的担保决议效力的依据，无法以此对抗除公司以外的第三人，包括债权人，因而不能直接成为认定公司担保合同效力的裁判依据。《公司法》将确定担保决策机构和程序的权力交给公司章程，而章程作为公司内部的活动规则，并不具有对世效力，章程的作用是判断公司内部决策机构所做出的担保决议是否符合公司的运行规则，但这种公司内部的担保决议与公司对外签订的担保合同并不具有绝对的牵连性，内部担保决议的无效不必然就意味合同的无效。最高人民法院在对于绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳市高新区科创实业有限公司股东（大）会决议效力及公司增资纠纷案的判决中也明确提出，要将公司的法律行为分为两个层次：一是意思形成阶段，属于公司内部法律行为，其所形成的决议仅能够在公司内部产生相应的效力；二是公司对外的意思表示，属于公司的外部法律行为，公司的内部行为与其外部行为所形成的法律关系有所区别，也即在没有其他导致合同无效的情形下，对外担保合同的效力不受公司内部决议效力无效的牵连。 这就意味着对于公司内部决议效力的判断无法作为判断公司对外担保合同效力的依据。《公司法》将自主权将于章程，章程规定的是内部决议规则，所以我们就无法通过规定了章程拥有自主权的《公司法》第16条的内容来直接确定对外担保合同的效力。

（二）根据《合同法》规定的越权代表以及相关司法解释来认定合同效力

第16条第一款的规定明确将对外担保的决策权限定在董事会和股东（大）会，而法定代表人、董事、高级管理人员等的担保决策权排除在外，但法定代表人、董事、高级管理人员在公司治理中所享有的普遍的决策权常常会使其难以意识到权利的边界。因而现实中违反章程规定对外提供担保的行为往往表现为公司章程依照法律规定了相应的决策机构和决策程序，而不具有决策权的上述法定代表人、董事等违反章程的规定，对外签订担保合同，即越权代表行为。《合同法》第50条规定越权代表人的代表行为一般有效，只在相对人“明知”时无效。《合同法》的这一规定在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第11条也得到了体现。最高人民法院从这一角度出发，就使得裁判有了相对客观且合理的裁判依据：通过对判断相对人在订立担保合同时对做出担保决策的机构无代表权限或者超越权限是否“明知”，若相对人知道或根据客观情况可以推定其应当知道，则相对人存在恶意，代表行为无效；相反，若相对人在交易时并不知情则属于善意，该代表行为有效。这种代表行为的对外有效就意味着有关的担保合同不存在代表权限方面的瑕疵，在没有其他因素影响合同效力的情况下，担保合同有效。这种裁判思路也得到了最高人民法院的确认：在最高人民法院发布的《民事案件案由规定》中，公司担保纠纷被列入“合同纠纷”的案由中，这表明最高人民法院主张依据合同纠纷的处理方式来解决有关纠纷。

综合以上论述，通过探究《公司法》第16条的性质来确定合同效力，由于在性质以及违反管理性强制规定的效力认定上难以确定统一标准，导致法律的不确定性大大增加，严重影响司法的权威性。且该条所规定的属于公司内部事项，是对公司内部的担保决议的效力认定标准，与对外的担保合同的效力没有绝对的关联。因此在处理违反章程规定，由非章程规定的机构决策的对外担保的效力性问题上，我们应该一改以往依据《公司法》第16条的规定来直接判断合同效力的思路，回归到《合同法》处理的有关担保问题的规定上，通过越权代表制度规定来认定合同的效力。以《合同法》第50条的越权代表规则作为解释基础，将《公司法》第16条作为判断相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越权限的标准之一 ，确认双方的权利义务。

二、章程的对外效力的合理扩张以及当事人的形式审查义务

根据越权代理的相关规定，公司对外担保合同效力的焦点聚集在对于相对人是否善意的判断上。也就是判断相对人在签订担保合同时，对于公司内部的担保决议违反了《公司法》第16条规定、是由非章程规定的决策机构所作出的这一事实是否知情。由于《公司法》将规定担保决策程序的权利交于章程，因而是否违反决策程序就需要依据章程的规定。但章程本质上是公司内部治理规范性文件，《公司法》第11条也明确地规定：“公司章程对公司、股东、监事、高级管理人员具有约束力。”也就是说，从反面上来看，公司的章程仅仅对于公司及其内部人员有效，而对于公司以外的人是没有效力的。据此学者就主张：“法律并未将公司债权人纳入公司章程约束力的射程之内，亦即公司章程仅仅具有内部约束力，仅对公司内部人有效，不能对抗第三人。”

笔者认为上述学者的观点确有一定道理，公司章程作为公司的内部文件，大多数情况下其仅仅具有约束内部成员的效力，但必要时，为了维护交易安全，我们应当认为章程亦具有一定的对外效力，即公司章程效力的合理对外扩张。

（一）公司章程对人效力的扩张的依据

首先，公司章程效力的扩张具有必要性。《公司法》的第16条已经颁布公示，法律明文规定有关担保的决策机构和程序由公司章程。由于法律所具有的公开性，我们可以推定所有人都应当知道这一法律规定。而法律的授权将章程的效力上升到一个新的高度：“公司担保程序由公司内部要求提升为《公司法》规定时，其效力层级及范围就发生了变化。” 法律是一种具有普遍适用性的社会规则，这一点也是众所周知的，因而法律一经颁布就具有一种推定公知的属性。正是由于法律所具有的这种公知的属性，公司法才将公司对外担保决策机构的限制加以明文规定。“公司法第16条的立法理念之一就是将公司对外担保时的内部决策程序、内部决策权限在公司法总则中晓瑜公众，以图发生一体遵循的立法效果，该规定不仅调整公司内部管理事务，而且也规范公司的外部交往事务。” 反之，如果完全否定章程的对外效力，则公司法关于担保决策权限的规定只能作为章程内部事项拘束公司及其内部人员，相对人也就没有义务去审查担保决议是否是由有权机构决策，这时即使担保决策机构不符合章程规定，相对人由于善意，这种担保决议的无效也不能对抗相对人，这样一来，从法律效果上来看会出现这样的局面：不管由谁决策担保，由于相对人因不负有审查义务而“绝对善意”，担保合同永远不受担保决议效力瑕疵的影响，这显然是违背立法愿意的。

故而，应当适当承认章程对于相对人的效力，使其承担适度的审查义务，从而确保公司法对于担保决策机构的限制真正落到实处。

其次，公司章程对人效力扩张也具有事实上的实施可能性。《公司法》第6条规定：“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。”而根据《公司登记管理条例》第20条，公司章程是申请设立的公司必须向登记机关提交的文件之一，因而一般公众在能力范围内均可以通过向公司登记机关提出申请对章程进行查询。此外国家工商行政管理局所颁布的《企业登记档案资料查询办法》第5条也明确提出，公司章程作为机读事项可供公众查询。除了向公司登记机关申请查询，债权人在签订担保合同时也可以直接向公司要求查询其章程，以确定公司担保行为代表人是否具有相应权限。

（二）第三人对于公司章程的形式审查义务

通过法律对于担保决策机构的公示性规定，公司章程在公司担保事项上的效力得到了合理扩张，而具有约束第三人的效力。也就是说，公司章程在对外担保事项中，已经不仅仅是公司内部自治规则，而是能够在一定程度上约束不特定的相对人的规范性文件。但由于章程本质上属于公司的内部约束性文件，对公司担保的决议也是属于公司内部的决策事项，如果对相对人课以过高的实质性审查要求，不仅在实际实施中困难重重，影响交易效率，更是加重相对人的义务，对相对人不公。

因此，相对人在签订担保合同时应当仅对担保决议负有形式审查义务。“只要其善尽注意义务并未发现公司章程及有关公司担保的记载有伪造、变造等情形，其信赖公司章程并与之进行担保交易，其利益即应得到保护。” 这种形式审查的义务也得到了最高人民法院的支持。在中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司借款保证合同纠纷上诉案中，最高人民法院认为：“相对人对于公司同意担保的决议，仅负有形式审查的义务，即只要审查决议的形式要件是否符合法律规定，相对人即尽了合理注意义务。”

综上所述，对于违反《公司法》第16条的规定，由非章程规定的机构决策担保决议的效力认定，如果试图通过认定该条法规的效力性质来得出结论，不仅违背《公司法》第16条的立法原意，也会使得法官拥有的自由裁量权过大，增加法律的不确定性。因此我们应当回归到《合同法》处理越权代表的视角上，适当扩张章程的对人效力，以《公司法》第16条作为令债权人承担形式审查义务的理论基础，结合案件实际来判断非章程规定机构决策担保的效力问题。

注释：

为行文方便，以下简称为《公司法》.

司法实践中的分歧，参见胡旭东.公司担保规则的司法续造——基于145份判决书的实证分析.梁彗星.民商法论丛（第50卷）.法律出版社.2012；罗培新.公司担保法律规则的价值冲突与司法考量.中外法学.2012（6）.

华德波.论《公司法》16条的理解与使用.法律适用.2011（3）.

最高人民法院研究室编著.沈德咏、奚晓明编.最高人民法院关于合同法司法解释（二）解释与适用.人民法院出版社.2009.

最高人民法院公报.2011（3）.

高圣平.担保物权司法解释起草中的重大争议问题.中国法学.2016（1）.

崔建远、刘玲玲.论公司对外担保的法律效力.西南政法大学学报.2008（4）.

罗培新.公司担保法律规则的价值冲突与司法考量.中外法学.2012（2）.

徐海燕.公司法定代表人越权签署担保合同的法律效力.法学.2007（9）.

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奚晓明.民商事审判指导.人民法院出版社.2008.