法与礼的相对独立性

摘 要 本文是在支持法律之儒家化的前提下，分析虽然“礼”与“法”在传统帝国社会有很大程度的调和及合流，但“礼”与“法”也在各自的领域内保持着“相对独立性”，本文试图去展现这一相对独立性在瞿同祖笔下是如何表达的。也在一定意义上，试图去解答有关学者提出的“法律儒家化的限度”等问题以及更全面地理解“法律之儒家化”这一命题。

关键词 法律 儒家化 法 礼 相对独立性

作者简介：熊钟魁，上海大学社会学院。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-003-02

一、问题的提出

“法律之儒家化”和“以礼入法”是瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》对儒家思想与法家思想相互影响、相互借鉴、相互吸收乃至相互融合，共同支配着传统中华帝国的社会和法律所提出的深刻的命题。这一命题从提出就被学界奉为“金科玉律”鲜有人提出异议。但程泽时（2015）在其对《中国法律与中国社会》一书的书评中对法律儒家化的限度、价值冲突以及预设三个问题进行了讨论，他从社会关系的角度对法律之儒家化的范围和程度进行了探究，认为法律之儒家化的范围和程度只是四伦关系的刑律而且中国社会关系不只是五伦。 可见他认识到了法律儒家化的过程和结果并不是绝对的融合为一体，而是在一定程度上彼此含有冲突和相对独立性的。

苏亦工教授在其文《唐律“一准乎礼”辨正》中对“唐律一准乎礼”这一经典命题及中国法律儒家化之类命题进行了辨证地看待和具体地分析，为了确定何者是名副其实的儒家化，何者是形式主义的儒家化，他提出了“结论之所谓‘儒家化究竟是何种意义上之儒家化以及多大程度上之儒家化”这一问题。 吴正茂（2011）在其文章也认为唐代法律并没有达到“一准乎礼”，他借用庞德关于法律包括法令、技术和理想三种成分的理论，去讨论法律儒家化的问题，他认为通过这一理论视角我们可以看到，自从秦汉以来的二千年的法律中，还有很多成分是无法用儒家化或者法家化去解答的。比如法典编纂的体例、刑罚的方式以及“五听”的听讼方法等，这些制度性的因素是比较纯粹的法律技术问题，本身是不含有法家或儒家特定的价值内涵的。 可见他也对于“唐律一准乎礼”持反对的态度，以及认为还有很多地方是儒家化或法家化无法回答的，即“礼”与“法”的融合是相对的，以及在“礼化”或“法化”之间都存在着空白地带。综上可见，“法律之儒家化”是有一定异议的，比如像苏亦工教授所问的“‘儒家化究竟是何种意义上之儒家化以及多大程度上之儒家化”，程泽时提出的“法律儒家化的限度”问题。然而对这些问题标准化的回答几乎是不可能的，但是根据俄国法学家拉扎列夫的“相对独立性”这一概念去理解这些问题无疑是启发性和建设性的。

二、法与礼

儒家与法家的兴起于春秋战国，两家思想有不同的起源和发展，儒家的代表人物是孔孟，法家的代表人物则是商鞅、韩非子。儒家主张“仁政”、“礼治”，法家主张“严刑峻法”、“法治”，两者在先秦时代，存在着很大的分歧。而最开始把两家思想贯通的则是荀子，他主张“隆礼”和“重法”，强调“礼”、“法”兼有并重和“法后王”的思想。而后来西汉儒者董仲舒主张“罢黜百家，独尊儒术”以及“春秋决狱”为真正意义的儒法合流开启了大门，而整个法律之儒家化的过程正如瞿同祖所言“……秦、汉法律为法家系统，不包括儒家礼的成分在内。儒家以礼入法的企图在汉代已开始。虽受条文的拘束，只能在解释法律及应用经义决狱方面努力，但儒家化运动的成为风气，日益根深蒂固，实胚胎酝酿于此时，时机早已成熟，所以曹魏一旦制律，儒家化的法律便应运而成……归纳言之，中国法律之儒家化可以说是始于魏、晋，成于北魏。北齐，隋、唐采用后便成为中国法律的正统。期间实经一长期而复杂的过程，与酝酿生长以底于成。” 法律之儒家化或以法入礼在瞿同祖的笔下一经提出，就成为一个经典的命题。

而法律之儒家化之前，儒家与法家是存在着很大的争论与分歧的，儒家与法家的争论最主要是体现在如瞿同祖所言的“所谓儒法之争主体上是礼治、法治之争，更具体言之，亦即差别性行为规范及同一性行为规范之争。至于德治、人治与刑治则是较次要的。” 可见按照瞿同祖的观点，儒家与法家的最主要不同是“法治”与“礼治”的区别，可以说“礼治”是儒家相对于法家而言是最根本的内核，而“法治”是法家相对于儒家而言是最根本的内核，在一定程度上，“礼治”可以代表着儒家的思想，而“法治”则能代表法家的思想。

三 、法与礼的相对独立性

（一） 相对独立性的概念

拉扎列夫在《法与国家的一般理论》中对法与国家的一般理论的概念、研究对象、研究方法等进行系统的分析，他在对国家的相对独立性的概念一节中谈到了“相对独立性”这一概念的解释。‘相对独立性概念至少要具备两个彼此之间某种关系（因果关系和从属关系）的组成部分。其中的每一部分都受到另一部分的一定制约和影响，虽然它也有自己的内在发展根源。与此同时，‘相对独立性这一概念指出了一个组成部分的第一性和主要性，由此也不得不捍卫另一部分的独立性。对于主要现象，或者各部分在彼此影响这一意义上平等时，则说的仅仅是它们的独立性。‘相对独立性概念特别强调的事实是，由于过程和现象的普遍相互联系性，无论在自然界，还是在社会中，都不可能有‘绝对的独立性，而‘绝对的从属性也是与事物的现实存在不相容的。统一地研究独立性和从属性（同时）是辨证社会学的特点，这种研究的任务恰好就是反映相对独立性的概念。独立程度是随着事实相互作用的条件、时间和地点而变化的一个数值。”

从拉扎列夫的论述中，我们看到“相对独立性“是两个两个以上的不同部分，在一定程度上受到彼此的相互制约、相互影响，且这些部分分别具有自身的发展根源。这些部分虽然有主次之分，但却没有绝对的独立性或绝对的从属性，而且这种独立程度是随着外界的不同环境或本身的不同特质而不断变化的，不存在绝对的稳定性。

（二）法对于礼的相对独立性

在一定意义上，“礼治”代表着儒家的思想，“法治”则代表着法家的思想，不论“礼”还是“法”都是对如何实现社会良好的社会秩序的回应，围绕着“礼”，儒家提出了教化、德治以及人治等观点；同样围绕着“法”，法家提出了刑治、严刑峻法。可以说，“法”与“礼”是相伴相生的，是对彼此不足的补充，两者在历史长河中不断的相互影响、相互借鉴、相互融合，这正是瞿同祖所言的“法律之儒家化”的过程。但笔者认为，在一定程度上，借鉴拉扎耶夫的“相对独立性”概念，我们似乎更能看到二者在历史长河中的互动过程，而不是仅仅看到两者“融合”、“协调”的一面。

瞿同祖在书中，第一章关于家族中父权对的论述中，提出了这样一个问题“法律究竟容许不容许父母杀死子孙呢？”瞿同祖认为，秦汉时期，父母可以处死子孙而不负罪，后来，生杀大权归属皇帝，实际上是父权的衰落。父母如果以不孝的罪名向官府控诉，请求将子孙处死，政府也是不会拒绝的，虽然不孝罪的处分除告言诅骂处死外，其余等罪皆是罪不至死。父母对于子孙的生杀权发展到某种程度时，虽被法律机构所撤销，但很明显地，却保留生杀的意志，换言之国家所收回的是生杀的权力，而对于父母生杀的意志并未否认，只是要求代为执行而已。而且从形式看，判决的是司法，从实质上看，决定的还是相官府控诉的父母。从瞿同祖对这一问题的解答，我们可以看出，法相对于礼是相对独立的，虽然法对于礼是有一定的妥协，如对于父母要求处死子孙，官府一般不会拒绝。但法相对于礼，也有很大的独立性，法不是一味地屈从于礼，法把形式和程序收归自己，从而维护了自身的权威和合法性，同时对于父母非理性的杀死子孙，法律是要对父母处以刑罚的，如瞿同祖所言：“子孙违犯教令，祖父母原有权加以扑责，而无心致死，亦非不可能，所以依法决罚邂逅致死是无作恶是无罪的，非理性欧杀有罪，罪亦甚轻。明清时的法律皆止杖一百。《清现行刑律》处十等罚，罚银十五两。处罚较唐律为轻。” 可见法对于礼的相对独立性。

法对于礼的相对独立性不仅体现在法对于礼中父权的独立性，还体现在法对礼中婚姻的独立性。婚姻是儒家思想中“孝”的集中体现，因为婚姻的目的就是繁衍后代祭祀祖先，儒家对于在婚姻方面赋予了父母很大的权力，可以说父母掌握了子女婚姻的大权。虽然传统社会中婚姻是儒家礼制中所调整的范围，但古代的法律对于婚姻不是完全被动接受的，而是保持着相对的独立性，瞿同祖在书中所言“……义绝则为当然离婚条件，有犯必须强制离异，其权在法律——所以妻无七出及义绝之状或犯七出而有三不去，便不能去妻，否则是要受到刑事处分，而且法律上是不承认离婚效力的——法律划出离婚的范围，不在此范围以内的便不许出妻——若犯义绝则任何一方皆不容许不离，所以应离不离者亦有处分，唐、宋律处徒刑一年，明、清杖八十。” 可见法律对于婚姻的调整，婚姻不是完全受制于礼制，法律有自身的权威性存在。

（三） 礼对于法的相对独立性

早期的法家是主张平等主义的，是根本否认“刑不上大夫”的，除了君主以外，任何人都要受到法律的约束，如商鞅主张的“刑无等级”、“不赦不宥”， 否定贵族的特权，强调法律的统一性和平等性，行赏施罚时须做到“不失疏远，不违亲近”《商君书·修权》。而在后来的法律儒家化的过程中，礼相对于法保持了很大的相对独立性，如儒家的“上下有序”的等级观相对独立于法家的“刑无等级”。瞿同祖在该书第四章阶级（续）中对于贵族的法律、法律特权进行了详细的论述，讲到了官吏在司法程序、诉讼方面以及刑罚上面的优待，特权阶级只受皇帝的命令，通常无论公罪、私罪，判刑后都有豁免的机会，以罚俸、收赎、降级、革职等方式抵刑，这种立法的原意多少与影响深远的刑不上大夫的概念有关。官吏在诉讼上也有优待，士大夫以涉足公庭为耻，所以有些法律在这方面予以特殊的便利和优待。法律上根本否认士庶在诉讼上平等的地位，无论其为原告或被告，均不使与平民对质，平民不能当面控诉他，官员也没有亲自在法官面前答辩的必要。

瞿同祖在论述司法机构不能擅自逮捕审问官吏时论证道：“汉有先请之制，贵族及六百石之上官吏有罪，须先请方得逮捕审问。宋神宗诏，品官犯罪，按察之官并奏劾听旨，毋得擅捕系罢其职。明清二代，八议者犯罪，官吏不能擅自逮捕，须先将所犯事情实封奏取旨，奉旨推问，才许拘圄……” 可见官吏在逮捕时在历代享受的优待，这与法家的平等主义是有悖的，但这在一定程度上却体现着儒家的“刑不上大夫”的等级思想，体现着礼相对于法的相对独立性。

四 、总结

当然无论是法对于礼的相对独立性还是礼相对于法的相对独立性，对于我们理解传统帝国社会的“礼”与“法”的互动来说都是不可缺少的一部分。通过以上的讨论法与礼的相对独立性，我们可以在一定程度上或者从不同的方面我们可以回应像“法律之儒家化究竟是何种程度的儒家化”及“法律儒家化的限度问题”诸如此类的问题。对于这些问题的讨论我们可以放在“相对独立性”这个框架下去讨论，一方面有利于我们回应这类问题，另一方面，使得我们可以通过这一框架更全面地理解“法律之儒家化”这一深刻的经典命题。

注释：

程泽时.法律儒家化的限度、价值冲突与预设-评《中国法律与中国社会》.法律社会学评论.2015.302-323.

苏亦工.唐律“一准乎礼”辨正.政法论坛.2006， 24（3）.116-141.

吴正茂.再论法律儒家化对瞿同祖“法律儒家化”之不同理解.中外法学.2011（3）.484-499.

瞿同祖.中国法律与中国社会.中华书局.2007.345-346，329，8，129，208- 209.

[俄]拉扎列夫.法与国家的一般理论.法律出版社.1999.83-84.