嫖宿幼女：无罪还是强奸罪

摘 要 《中华人民共和国刑法修正案（九）》废除了嫖宿幼女罪，整个社会却因此陷入“嫖宿幼女回归强奸罪”的错误认知。事实上，《刑法修正案（九）》以简单删除《刑法》第360条第2款的方式“废除嫖宿幼女罪”，系对嫖宿幼女的“除罪”，嫖宿幼女由此回归到1986年之前的“无罪”状态。“嫖宿幼女行为可以强奸论处”之相关立法解释，与刑法典规定的罪刑法定原则直接冲突，当属无效。

关键词 嫖宿幼女罪 废除 无罪 强奸罪

基金项目：本文系中华女子学院2016年度重大科研课题“《刑法修正案（九）》对性犯罪条款修改的得失研究”之终期成果之一，项目编号：ky2016-01003。

作者简介：赵合俊，中华女子学院法学院副教授。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.340

一、引言

所谓“废除嫖宿幼女罪”，实际包含两种截然不同的情况：一种是仅仅“废除嫖宿幼女罪罪名”，嫖宿幼女行为则保持为犯罪不变，只是将嫖宿幼女罪变更为其他犯罪，这属于罪名变更；另一种则是“嫖宿幼女除罪”，即不仅废除嫖宿幼女罪罪名，亦将作为犯罪的嫖宿幼女行为除罪，除罪后的嫖宿幼女归于“无罪”。只有弄清楚这些问题，才可能对《刑法修正案（九）》之“废除嫖宿幼女罪”展开有价值的讨论。

《刑法修正案（九）》废除了嫖宿幼女罪。对于《刑法修正案（九）》之“废除嫖宿幼女罪”，无论主流舆论赞扬其“与民众意愿高度契合”①，还是少数学者批评其属于“刑事立法过程中屈从舆论或者民意的情绪性立法典型”②，两者同样认为《刑法修正案（九）》废除了嫖宿幼女罪，嫖宿幼女自此再度以强奸论，从重处罚， 亦即“嫖宿幼女回归强奸罪”。整个社会大抵持同样的见解。事实是，《刑法修正案（九）》之“废除嫖宿幼女罪”，系“嫖宿幼女除罪”，不仅嫖宿幼女罪罪名被取消，作为犯罪的嫖宿幼女行为亦被除罪，嫖宿幼女回归到1986年之前的“无罪”状态。③

二、《刑法修正案（九）》使嫖宿幼女归于“无罪”

在1986年之前，嫖宿幼女作为独立的法律概念、法律行为和法律事实并不存在，嫖宿幼女涵括在嫖娼中，处于“违法但无罪”状态。《中华人民共和国治安管理处罚条例》（1986）将嫖宿幼女从“嫖宿暗娼”中独立出来，单独以强奸罪入了罪。全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（1991）以特别刑法的方式肯定了“嫖宿幼女，以强奸罪论处”。1997年《刑法》废弃了“嫖宿幼女，以强奸罪论处”的立法模式，设立了独立的嫖宿幼女罪，作为犯罪的嫖宿幼女至此实现了罪名变更，嫖宿幼女自此与强奸罪不再有任何瓜葛。嫖宿幼女罪在设立之初，部分学者就对之持有异议，认为单独设罪没有必要。④自2008年以来，由于一些涉及公职人员的重大、恶性嫖宿幼女案通过媒体煽情式的报道披露于社会，激起了各界的极大义愤和一致声讨，一种疯狂的、非理性的“废除嫖宿幼女罪，嫖宿幼女按强奸罪从重处罚”之主流民意得以形成：政协委员、人大代表几乎年年都要在“两会”期间提交相关提案和提出相关建议；法律专家强烈建议取消嫖宿幼女罪，嫖宿幼女均按强奸罪严惩；3G门户总裁张向东发起“‘嫖宿幼女罪还是‘强奸罪？”的网络投票，50多万参与者中，超过97%的人赞成“废除”嫖宿幼女罪。⑤司法机关对主流民意给予了积极回应，并在嫖宿幼女罪尚存的情况下就开始了“嫖宿幼女，以强奸罪论处”的行动。最高人民法院明确表态，对人大代表关于废除嫖宿幼女罪、一并按强奸罪论处的建议“完全赞成”；⑥2013年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，规定“知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪論处”；2015年2月，就在全国“两会”召开前夕，四川邛崃法院刻意以强奸罪分别判处嫖宿幼女的两名男子有期徒刑各五年，开了嫖宿幼女罪存在的情况下嫖宿幼女判强奸罪的先例。⑦在这样的时代背景下，2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》，于匆忙中废除了嫖宿幼女罪，结果忙中出错，搞成了“嫖宿幼女除罪”，将原本作为犯罪的嫖宿幼女行为除了罪，使嫖宿幼女回到1986年之前的“无罪”状态。为什么这样说呢？

众所周知，1997年《刑法》与1979年《刑法》在基本原则方面有一本质区别，那就是，1979年《刑法》规定了类推原则，1997年《刑法》则采用了罪刑法定原则。因此，1979年《刑法》没有明文规定“嫖宿幼女”为犯罪，“嫖宿幼女”未必不是犯罪，司法机关有权将其“比照奸淫幼女条款定罪判刑”；1997年《刑法》若非明文规定“嫖宿幼女”为犯罪，“嫖宿幼女”就绝对不是犯罪，司法机关对“嫖宿幼女”绝对“不得定罪处刑”。已有学者正确指出，在我国的法律语境中，罪刑法定主义中的“法”是指刑法典。⑧“嫖宿幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”是1997年《刑法》唯一涉及嫖宿幼女的条款；《刑法修正案（九）》“删去刑法第三百六十条第二款”却未同时将“嫖宿幼女”纳入包括强奸罪条款在内的其他刑法分则条款，就将“嫖宿幼女”彻底逐出刑法典。这当然是对嫖宿幼女的除罪。

更进一步，由于1997年《刑法》第360条第2款是我国现行有效的所有法律中唯一一个涉及嫖宿幼女的条款，《刑法修正案（九）》删除这一条款，实际上也就将嫖宿幼女彻底逐出一切法律，嫖宿幼女作为独立的法律概念、法律事实、法律行为不复存在。

这就是说，《刑法修正案（九）》之“废除嫖宿幼女罪”，涉及的是“罪还是非罪”的除罪、入罪问题，而非“此罪还是彼罪”的罪名变更问题；换言之，经《刑法修正案（九）》之修正，嫖宿幼女从有罪变更回无罪。

三、“嫖宿幼女回归强奸罪”的立法解释无效

社会上关于“嫖宿幼女回归强奸罪”的错误认知，其根据源自于《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）>审议结果的报告》中的一段话：“这一罪名是1997年修订刑法时增加的有针对性保护幼女的规定。考虑到近年来这方面的违法犯罪出现了一些新的情况，执法环节也存在一些问题，法律委员会经研究，建议取消刑法第三百六十条第二款规定的嫖宿幼女罪，对这类行为可以适用刑法第二百三十六条关于奸淫幼女的以强奸论、从重处罚的规定，不再作出专门规定。” 这段话属于立法解释。不过，这一立法解释即使就其自身的逻辑来看，也不成立。

首先，根据1997年《刑法》，嫖宿幼女应包含“男子以性交方式嫖宿幼女”、“男子以猥亵方式嫖宿幼女”以及“妇女（以猥亵方式）嫖宿幼女”三种形式。这是相当明确的法律事实。尽管立法机关并未认识到这一点，但却无法公开否认这一点。换言之，尽管立法机关没有认识到嫖宿幼女包含三种不同的形式，但却无法公开否认“男子以猥亵方式嫖宿幼女”以及“妇女（以猥亵方式）嫖宿幼女”属于“嫖宿幼女”，因为那样的话，1997年《刑法》第六章第八节的“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”就必须解释成“组织、强迫、引诱、容留、介绍妇女以性交方式向男子卖淫罪”。三种形式的嫖宿幼女，皆能在嫖宿幼女罪罪名下得到惩治。取消嫖宿幼女罪后，对“男子以性交方式嫖宿幼女”虽勉强可以“以强奸罪论处”，对“男子以猥亵方式嫖宿幼女”以及“妇女（以猥亵方式）嫖宿幼女”却无论如何不能“以强奸罪论处”！

其次，从字面上看，“可以适用”不是“适用”、“一律适用”、“必须适用”；从语气上分析，“可以适用”的另一面显然是“可以不适用”。如此以来，上述立法解释其实包含着两个完全相反的意思，即（1）取消嫖宿幼女罪，对嫖宿幼女“可以适用”《刑法》第236条关于强奸罪的规定；以及（2）取消嫖宿幼女罪，对嫖宿幼女“可以不适用”《刑法》第236条关于强奸罪的规定。如果说（1）表达的是“嫖宿幼女回归强奸罪”，（2）则从相反的方面否定了“嫖宿幼女回归强奸罪”。

更为根本的是，“嫖宿幼女回归强奸罪”的立法解释与刑法典彼此冲突。《刑法修正案（九）》已将嫖宿幼女彻底逐出刑法典，根据罪刑法定原则，嫖宿幼女已然“无罪”；司法机关如果对“嫖宿幼女”适用《刑法》第236条定罪判刑，就是公然的枉法裁判。

上述立法解释显然混消了两种不同的“废除嫖宿幼女罪”，忘记了1997年《刑法》规定的罪刑法定原则，未弄清删除一个刑法条款究竟意味着什么。“在刑法分则中，凡是规定有具体犯罪和刑罚的条文，都分为罪状和法定刑两个部分。”⑨在“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”这一条款中，“嫖宿不满十四周岁的幼女的”是罪状，用以叙述犯罪构成，“處五年以上有期徒刑，并处罚金”则是法定刑。因此，《刑法修正案（九）》简单粗暴地删除《刑法》第360条第2款，就不仅取消了嫖宿幼女罪罪名，同时也将嫖宿幼女罪罪状、法定刑统统取消。就此而言，最高人民法院、最高人民检察院于2015年10月30日联合发布的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（六）》，将《刑法修正案（九）》第43条解释成“取消嫖宿幼女罪罪名”亦是错误的。对规定了罪刑法定原则的1997年《刑法》而言，删除其第360条第2款之后，要保持嫖宿幼女为犯罪而仅仅取消嫖宿幼女罪罪名，当然可以对嫖宿幼女“不再作出专门规定”，但却必须对嫖宿幼女“作出规定”；否则，嫖宿幼女就绝对地“不为罪，不处刑”，更遑论对之“可以适用刑法第二百三十六条关于奸淫幼女的以强奸论、从重处罚的规定”了！

当然，若1997年《刑法》仍采用类推原则，上述立法解释尚有道理可言。确实，上述立法解释在语气上与1979年《刑法》第79条规定的类推原则——“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑”——极其相似！只是，1997年《刑法》明文规定了罪刑法定原则，上述立法解释便完全离谱了。

四、结论

嫖宿幼女自1986年入罪至2015年被除罪，一直处于“不明不白”的状态。立法机关对嫖宿幼女的法律涵义就始终未曾弄清，一直将“男子以性交方式嫖宿幼女”当作了“嫖宿幼女”，“男子以猥亵方式嫖宿幼女”以及“妇女（以猥亵方式）嫖宿幼女”被排斥在“嫖宿幼女”之外。“嫖宿幼女，以强奸罪论处”这一法理上不通的问题条款竟安然无恙地存在了11年，足以说明一切。1997年《刑法》设立独立的嫖宿幼女罪，在法理上是完全正确的，⑩因为三种形式的嫖宿幼女皆在嫖宿幼女罪罪名下入了罪。然而，对立法机关而言，这纯属歪打正着，因为立法机关并未认识到这一点。立法机关就其设立独立的嫖宿幼女罪给出的冠冕堂皇的理由是“为了严厉打击嫖宿幼女的行为” ，潜在的、没说出口理由则是“考虑到嫖宿幼女罪中的幼女有卖淫行为，与强奸罪的受害人相比，二者是有一定区别的，对嫖宿幼女行为单独定罪并规定独立的法定刑比较妥当。” 两个彼此矛盾的理由，导致了嫖宿幼女罪在量刑方面的不伦不类：起刑点高于强奸罪的起刑点，最高刑却又远低于强奸罪的最高刑。更为主要的是，由于立法机关自身就不明白在法理上嫖宿幼女无法回归强奸罪，因此对呼吁“嫖宿幼女回归强奸罪”主流民意无法从法理上进行有力的驳斥，只能无力地回应“简单取消嫖宿幼女罪，恢复到1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》规定的按照强奸罪处理的做法，可能并不利于问题的解决。” 到最后，立法机关在立法上将嫖宿幼女除了罪，但却将之“解释”成“嫖宿幼女回归强奸罪”；整个社会亦持这种见解。这就是说，《刑法修正案（九）》废除嫖宿幼女罪之后，关于嫖宿幼女的一切，仍然“不明不白”。

注释：

晏杨.刑法修正案（九）彰显民主立法.宁波日报.2015-08-31（A8）.

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张倩.人大代表孙晓梅：嫖宿幼女罪不废，我就没完.北京青年报.2013-12-17（A15）.

孙思娅.最高法赞成废除嫖宿幼女罪——该罪名间接承认幼女可以卖淫，与强奸罪的规定存在逻辑矛盾.京华时报.2013-12-9（A06）.

全国首例“嫖宿幼女”被判强奸罪：四川邛崃两涉案人均被判处有期徒刑5年.羊城晚报.2015-03-03（A14）.

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高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善.北京大学出版社.2012.584.

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