论当事人先行协商和解制度的构建

摘 要 在当前我国民事诉讼数量呈井喷式增长的趋势下，人民法院特别是基层人民法院呈现出案多人少的现象，导致案件审判质量不高、审理程序超期、乃至司法不公的状况时有发生。为解决此现象，学术界和实务界均提出了多元纠纷解决机制（ADR）等一系列的解决办法，但并不足以完全解决上述问题。本文从纠纷发生后的第一时间阶段入手，强调化解纠纷的黄金期，即利用纠纷萌芽或刚刚发生后双方矛盾不深、纠纷未扩散等先天优势环境和条件，由当事人自行协商和解，建议将此程序逐步制度化，并提出了制度构建的方式方法，最终实现将先行协商和解程序纳入民事诉讼法调整的轨道。

关键词 民事诉讼 多元纠纷 先行协商和解 制度构建

作者简介：孟晟，华中师范大学法学院，研究方向：诉讼法学和司法实践。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.295

我国历来重视对民事纠纷的调处，认为对民事纠纷应当由基层社会组织、民间调解组织以及基层司法组织等第三方（除裁判机构以外的其他依法可以主持调解的机构或个人，以下同）主持参与调解来化解纠纷，理论界对民事调解制度也多有研究。然而在强调第三方参与调解化解矛盾的同时，我们却忽视了当事人自行化解矛盾纠纷的能力，理论上也缺乏对当事人自行协商和解程序的研究。本文即从当事人先行协商和解程序在我国当前时期制度化的必要性和可行性进行论证，呼吁在立法上将该程序制度化。

一、目前先行协商和解制度运行中存在的问题

在2012年民事诉讼法修改后，民事诉讼法的调整范围已经向前扩展至诉前调解阶段，即将立案以前的调解阶段纳入了调整范围予以规范。但美中不足的是忽视了当事人先行协商和解程序，未将庭前调解程序之前的当事人先行协商和解程序予以规范，从而导致司法实践中出现先行和解率不高，先行和解启动程序不明朗、先行和解过程不规范、先行和解中当事人之间的权利义务不确定，先行和解结果效力不一等问题。这些在实践中暴露出来的诸多问题束缚着先行协商和解制度效能的有效发挥，导致先行协商和解制度流于形式，价值难以体现。

二、当事人先行协商和解制度的优势

当事人先行协商和解程序与多元化争端解决机制中的其他方式相比有其独特的优势，主要体现在：

1.从所处解决纠纷的时间阶段来看，先行协商和解程序处于纠纷产生后的第一时间至第三方机构介入前的阶段，具有程序上的前端性。

2.从当事人受强制的程度来看，先行协商和解程序与人民调解、诉讼调解、判决等程序相比，它秉承私法自治原则，由当事人自由启动和进行，不受任何外力强制，具有自愿性和合法性。

3.從参与的人员来看，先行协商和解程序与调解、仲裁、诉讼程序相比，它是由当事人之间内部自主进行的，没有第三方介入的纠纷解决程序，具有封闭性和自主性。

4.从结果的效力范围来看，先行协商和解程序与诉讼程序相比，它只对参与的当事人产生效力，不能对抗第三人，具有相对性。

5.从司法资源的投入和效益上来看，先行协商和解程序几乎不需要司法资源的投入，且化解矛盾在前端，节约了后端诸如人民调解、诉前调解、诉讼调解、仲裁等程序的司法投入，具有高效性。

三、先行协商和解制度的构建

（一） 完善先行协商和解制度的程序

对先行协商和解制度应当具备的程序的理解。笔者认为，该程序可以从以下几个环节入手：

1. 协商和解程序的提起。从启动的主体来看，应当是涉及纠纷中的任何一方当事人，即任何一方当事人均可主动向纠纷中的其他相关当事人提出协商和解的请求或愿望，并积极从中组织或斡旋。从启动的形式来看，提出协商和解的当事人可以通过口头、书面、数据电文等符合法律规定的形式向其他当事人发出协商和解的意愿。

2. 协商和解意愿的达成。在一方当事人提起协商和解意愿后，其他相关当事人可以根据法律的规定或合同的约定以及自身利益的考量决定是否接受协商和解，从而启动协商和解程序。

3. 协商和解作为前置程序时的处理。在某些合同纠纷中，如果合同明确约定了诸如“出现争议后应平等协商，协商不成的诉诸法院”等此类条款的，按照“私法自治”的原则，在出现纠纷后此类案件的当事人不得直接向法院起诉，而应当按照合同的约定先行协商和解，只有经过协商和解程序后，协商不成的才可以进行下一步的诉讼或仲裁。

4. 协商和解过程的记录。司法实践中因当事人之间协商和解大多采取口头等较为灵活的形式，一般不可能对协商过程进行专业化的记录，但我们应当宣传和鼓励当事人对协商过程进行书面记录，并规范通话记录、短信记录等电子数据材料的收集，这样如果协商不成便于后续调解和诉讼的开展。

5. 协商和解程序的繁简分流。我们在将协商和解制度化时应当分别设计简易和普通程序，对涉及金额不大，便于及时履行的纠纷设置一定的标准，对适用简易程序的纠纷，无须通过书面形式，可以当场履行，履行后当事人不得再为此发生纠纷，否则应当承担相应的法律责任。对于不宜适用简易程序的纠纷，一律按照普通程序处理，应当通过书面形式确定和解协议，并严格按照和解协议履行，对不按照和解协议履行的当事人，除应当按和解协议承担违约责任外，还应当承担相应的法律责任。

6. 协商和解程序的结果。协商和解程序虽不能做到对所有矛盾纠纷的化解，但通过协商和解程序，一部分矛盾纠纷就此化解，另一部分则会进入下一个处理阶段。我们这里主要探讨通过协商达成和解的情况。达成和解的，如属简易程序的纠纷，则应当场履行，如属普通程序的纠纷，则应当签订书面和解协议。

（二） 规范先行协商和解制度在程序法上的效力和地位

笔者认为民事诉讼法对先行协商和解制度的效力和地位规定至少可以从以下几方面入手进行规范：

1. 与实体法相配套，在程序法上确定协商和解制度在程序法上的地位。对此，笔者认为立法上可以采取两种模式。第一种模式，可以通过对民事诉讼法的部分修改，将和解制度与调解制度一并予以规定。具体来说，可以将民事诉讼法第八章“调解”修改为“和解与调解”，分别对和解制度和调解制度进行规定。第二种模式，可以通过单独立法的形式确立和解制度。考虑到民事诉讼法主要调整民事纠纷在诉讼阶段的程序，如果将民事诉讼法过于向前规范，则可能会导致民事诉讼法调整范围过广，因此，笔者提出可以参考立法实践中我国已经有相关程序立法的参考，如《劳动争议调解仲裁法》等法律来制定和解制度的单行法。在立法的效力层级上可先以司法解释的形式单独予以规定，逐步过渡到对非诉讼多元纠纷化解机制立法。立法名称可以为《民事纠纷和解与调解（程序）法》、《民事纠纷多元解决（程序）法》、《民事纠纷非诉讼方式化解（程序）法》等。

2. 建立和解制度与调解制度既相互区分又紧密联系的纠纷解决体制。在和解制度中，可以分为两个大的阶段，在每个大阶段中又可以分别分为两个小阶段。第一大阶段为纠纷发生后至法院介入前的阶段，以第三方是否介入為标准，可以分为当事人先行协商和解和第三方介入调解后的当事人和解；在法院介入后的阶段，以法院是否正式立案为标准，可以分为诉讼阶段的和解和诉讼前的和解。调解阶段同样可以分为两个大阶段，一是诉讼前的调解阶段，二是诉讼过程中的调解阶段。其中，法院介入后的阶段又可以根据法院是否正式立案为标准分为法院介入后的诉前调解阶段和诉讼调解阶段。可以看出除了在纠纷发生后第三方介入前的阶段是和解制度特有的阶段外，其他三个阶段中均可以是你中有我，我中有你的存在方式，这样可以便于当事人通过调解程序达成和解，也可以便于当事人之间达不成和解的及时转入调解程序进行调解。

3. 建立惩恶扬善的和解协议执行制度和便捷有效的违反和解协议的救济制度。和解协议必须完整、全面、及时的履行，但在司法实践中，经常会有当事人利用和解程序拖延纠纷处理时间，从而达到程序上胜诉的目的。因此我们还应当考虑构建和解执行制度。

（1）参考强制执行程序中加倍负担迟延履行期间债务利息的规定，在和解协议执行制度中对迟延履行的一方当事人，规定其应当加倍负担迟延履行期间的债务利息。这一规定对这些恶意利用和解程序，特别是订立和解协议后又无故解除或违反和解协议、不履行或不完全履行和解协议的行为有一定遏制作用。

（2）和解执行制度与申请法院强制执行制度的衔接。有些和解协议经过公证机构的公证程序，有些和解协议经过人民法院司法确认程序，对这些经过公证或司法确认程序的和解协议法律赋予其强制执行的效力，如果一方当事人不履行或不完全履行则另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

（3）和解执行制度与诉讼制度的衔接。畅通违反和解协议的救济渠道，单独设立和解协议纠纷二级案由，对没有经过公证、司法确认程序的和解协议，如果一方当事人违反和解协议约定，不履行或不完全履行和解协议，则另一方当事人有权以和解协议纠纷直接向人民法院起诉，法院受理后直接审理和解协议效力和履行情况，无需对和解协议之前的基础法律关系进行实质审理。

四、 结语

在我国进入“诉讼社会”的大背景下，学界多呼吁建立多元纠纷解决机制。作为多元纠纷解决机制之一的当事人先行协商和解制度，我们应高度重视并充分发挥其在矛盾纠纷化解上的重大作用，给予相应的立法规范，不仅有利于及时化解各类民事纠纷，而且对司法实践中实际操作具有重大指导意义。

参考文献：

[1]张佳鑫.协商解决纠纷机制研究.吉林大学博士学位论文.2011.

[2]李冠伶.诉讼上和解与裁判外纷争处理.苏州大学学报.2015（4）.

[3][美]欧文·费斯著.师帅译.如法所能.中国政法大学出版社.2008.

[4]张卫平.民事诉讼法（第三版）.中国人民大学出版社.2015.

[5]范愉、李浩.纠纷解决——理论、制度与技能.清华大学出版社.2010.

[6]王蕾、崔玉明.论解决医疗纠纷的协商和解方式.华北煤炭医学院学报.2011，13（4）.