行政免责的制度功能探析

摘 要 行政免责制度是行政责任立法的题中之义。在我国现行法上，行政免责制度尚不成熟，行政免责事由体系尚未健全。立法与理论研究均不敷行政归责的现实需要，跟建设社会主义法治国家的进程极度不相适应。本文认为构建行政免责制度，必须厘清行政免责的制度功能。

关键词 行政免责 现状 功能

作者简介：高春贵，湖南文理学院宣传统战部副部长，法学讲师，研究方向：法律文化、校园文化。

中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.301

一、现状

法律制度是国家治理目标下的社会运行规则，是激励和限制法律关系主体行为、保证规则得以执行的规范体系，是确保社会秩序安定、保证公平正义得以实现的规范体系。任何一项制度，都有其存在的价值。制度价值既是一种发挥调整功能的实然存在，亦是一种观念导引的应然存在，蕴含在制度精神层面上，是隐性的却又可感知的。正由于其可感知性，才能为制度的订立者、执行者和受众对其加以运用，外化为制度存在的现实意义，免责法律制度亦如此。

我国在立法上对刑事责任的免除、民事责任的免责都有体系化的规定，形成了较为完备的免责制度，比如刑法上的时效免责、民法上的不可抗力免责等，都为司法实践提供了便利。得益于立法的完善，刑事和民事理论界对免责制度都有较深入的研究。相形之下，我国行政法理论界对行政责任理论尤其是行政归责理论的研究，尚显薄弱。

在行政责任制度体系中，行政问责和行政免责是行政归责的两根重要的主线，贯穿于行政归责的全过程，对行政法治建设的作用不言而喻。 然而，由于行政法总则性的法典阙如，我国尚未建立起完备的行政免责制度，行政免责的制度构建虽然已经有了起步，但系统性立法付之阙如，不敷行政治理的现实需要，离行政法治的要求还远远不够。主要表现在：

一是在行政问责制度建设方面比较薄弱。行政问责制度尚未形成位阶较高的法律，只是散见于一些规章和条例中，比如公务员问责制度主要集中于《行政机关公务员处分条例》即是显证。《公务员法》虽然对行政归责作出了一些抽象规定，但均是原则性的规定且存在较大遗漏。

另外，近几年为鼓励创新，提高行政效率，国务院在提倡“容错机制”和“责任行政”的同时，却没启动相应的行政立法，没有出台配套性规定。

二是在行政免责制度建设方面比较薄弱。虽然《行政处罚法》、《治安管理处罚法》、《行政强制执行法》等对行政免责作出了一些规定，但纵观整个行政法，免责制度的逻辑体系尚未形成，尤其以未建立起协调统一的“免责事由”体系为甚，且存在立法分散、相互抵牾等的问题。譬如，在时效免责问题上，这三部法律相互间就不一致。《行政强制执行法》规定，强制执行中止满三年未恢复执行的，行政机关不再执行。而《行政处罚法》和《治安管理处罚法》并无中止执行的规定，只是分别规定了违法行为满两年、六个月未被发现的不予追究。

在理论研究领域，情况亦不容乐观，学者们对行政免责制度关注度不高，研究空白甚巨。在行政法教科书中，很少有人提及行政免责这一问题，个别论及行政免责的，观点也实难让人悦服。 笔者在知网、维普、万方等数据库检索发现，迄今为止只有一篇硕士论文对国家赔偿免责进行过研究，只有一篇文章对英美国家行政免责的经验进行过介绍。 去年10月，中共中央做出了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确了全面推进依法治国的六个重大任务，其中之二便是“依法行政与法治政府建设”。行政免责制度的立法和理论研究现状，跟“建设社会主义法治国家”目标极端不相适应，跟行政法治的实践极端不相适应。因此，加大对行政免责制度功能的研究，非常必要。

二、功能

毋庸讳言，制度建设的前提是人们对制度价值、功能、意义等取得了充分的理解和认识，制度建设的必要性是规范管理对法定措施的认同和渴求。行政免责制度的构建亦如此，建立健全行政问责制度理当成为立法者的价值追求。对行政免责功能进行剖析、解构，明确其内涵，是理论研究的首要任务。

（一）规范行政裁量

行政裁量是行政自由裁量的简称，是行政主体作出具体行政行为时所拥有的一种政府公权，它来源于法律的授权，是一种扩张性的公权力。按照合法行政、合理行政、越权无效等行政法基本原则要求，在行政管理过程中，遇到法律对具体行政行为的内容、范围、方式、种类、幅度等没有明确规定或虽有明确规定但留有一定自由幅度时，行政主体可结合具体情形自行判断并做出处理。也就是说，行政自由裁量權是相对的自由。

随着公务员队伍建设的科学化、专业化、年轻化趋势的稳步推进，我国行政机关的执法水平也在日益提升。但毋庸置疑，水平再高的执法队伍也会面临制度依据缺乏的困境。过去，由于立法的不完善，人治思想大行其道，出现了执法不公平、卖人情关系等问题，导致执法过程中滥用自由裁量权的乱象普遍存在。近几年，诸如环境等行政执法领域裁量基准制度的出现，较好地规范了行政机关的裁量权，有效地遏制了乱处乱罚现象。但行政免责制度仍然缺位，遇到可罚不可罚、可重可轻的情况时，行政主体的行政裁量权受约束性明显降低，致使行政机关在无法可依的情形下随意作为，违背了“法无规定不可违”的公法定律。因此，构建行政免责制度，显然具有规范裁量权的作用。

从立法本意来看，行政裁量权是针对纷繁复杂和发展变化的各种社会现象，在立法不能完全调整的情况下，授予行政主体的有一定选择余地的行政处置权。其目的是提高行政效率，发挥行政机关的能动作用，以实现法治的要求，满足社会的需要。它为行政主体提供了行使职权的自由度，在促进依法行政、实现行政法治过程中具有重要的意义，体现了法律的精神与价值的需要。但是，行政自由裁量权又是一把双刃剑，如果适用不当就会违背法律的基本精神，无法实现立法初衷。为防止行政自由裁量权的滥用，必须对行使自由裁量权的行为进行规范和控制。

我国现行《行政处罚法》、《行政强制执行法》、《治安管理处罚法》、《行政机关公务员处分条例》等，都对行政裁量权作出了相应的规定。其中，时效、履行、年龄免责等免责事由的规定，为行政主体做出行政处罚、行政强制执行等提供了法定依据，为行政裁量权的行使划定了边界。除行政法律之外，为建立“权责明确、行为规范、监督有效、保障有力”的行政执法体制，国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《关于推行行政执法责任的若干意见》也对行政裁量权的使用做出了规定。行政主体超出法律边界执法，就属于滥用自由裁量权，越权则无效。

（二）保护行政法益

法益是刑法学领域最先使用的词，指的是法律所保护的利益。刑法学界认为，刑法法益，是受刑法规范保护的利益，可分为国家的法益、社會的法益、个人的法益。 从概念的内涵来看，法益并非刑法学的专有名词，犹如公平、正义、秩序、自由等概念一样，它们均属于延伸至法学各个领域的基础性、理念性概念。所以，在民法领域和行政法领域，都存在相应的法益。

借鉴刑事、民事理论研究对法益的定义，笔者把行政法益界定为行政法律规范所保护的各种利益，包括实体法益和程序法益，权利型法益和财产型法益，国家法益、社会法益和个人法益等。相对于刑事、民事法益而言，行政法益具有自身的特点：一是在主体上具有双重性，同一法律关系中既有代表国家利益和社会利益的公法益，又有代表行政相对人合法利益的私法益。比如，行政采购合同中，购买方所代表的利益是公法益，出卖方所代表的是私法益；二是在内容上具有多样性，行政法益可分为权利型法益和财产型法益。比如，公营造物引起的侵权责任，既可能是权利型法益中的人身权，又有可能是因人身损害而支出的医疗费用，即财产型法益。再比如，行政赔偿中的直接损失就属于财产型法益，行政处罚中暂扣的驾驶执照，就属于权利型法益；三是在目标上具有公务性，行政法律关系是公务性法律关系，无论是行政许可，还是行政处罚，均事关行政秩序，因此牵涉到的法益当然具有公务性。

行政免责制度所要保护的行政法益，就行政相对人来说，既可以是权利型法益，也可以是财产型法益；既可以是实体法益，比如人身权和财产权，也可以是程序法益，比如行政诉权、行政处罚知情权、行政复议权等权利性法益。这些法益贯穿行政活动的始终，起于行政法律关系开始，灭于行政法律关系之结束。免责制度和裁量基准制度一起，可以扮演行政公权消解器的作用，即将行政公权对行政相对人可能造成的损害降低到合理的限度，从而起到约束限制行政权、保护行政法益的作用。

在规范行政裁量权的立法方面，除行政处罚、强制执行等国家法律和公务员处分条例等行政法规之外，当前许多地方政府还出台了相应的规章，对本辖区内行政裁量权的行使做出了规范，这是一种非常有益的探索。譬如《湖南省行政程序规定》规定，行政机关行使裁量权应当符合立法目的和原则，采取的措施应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种措施实现行政目的的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人或者其他组织权益的措施。这一规定是行政主体在行使行政裁量权时必须依据和引证的法律规范，对保护行政相对人的法益具有重要的价值，体现了裁量基准制度和免责制度的约束限制功能。

（三）维护行政秩序

行政秩序是行政法律秩序的简称。 它是行政法律实施中所追求和保护的一种理想状态的社会秩序，是行政法调整社会关系的结果，是行政主体和行政相对人共同的使命。行政法律秩序是依法行政运行的结果，是人类政治秩序演进的必然逻辑，因而也是行政法理论应当解决的重要课题。 行政法理论认为，公共行政可分为秩序行政和服务行政，其中，秩序行政又称为剥益行政，是以政府为中心的管制行政，其目的在于创设良好社会公共秩序，以限制性手段居多，具有强烈的命令禁止、强制的色彩。服务行政又称给付行政、授益行政，是以增进公民福祉和促进社会运转与发展为目的，通过各种渠道和方式向行政相对人提供的公益性服务，诸如行政奖励、行政指导、行政许可等都属于服务行政。

行政法中的秩序行政与服务行政是一体两面。一方面，秩序行政通过行政强制手段，凭借行政行为的拘束力、约束力来达到维护行政秩序的目的，进而提高行政权力的威信，使行政相对人屈服于行政权力。另一方面，服务行政通过授益的柔性手段，提高行政相对人对行政权力的认同感，进而达到引导、指示行政相对人自觉遵守行政秩序的目的。秩序行政和服务行政的关系犹如大棒与胡萝卜的关系。秩序行政的宗旨是服务行政，服务行政的基础是秩序行政。两者共同构成公共行政的一体两面，相辅相成，缺一不可，不可能存在只有秩序或只有服务行政的国家。

在行政过程中，行政问责是一种剥益的秩序行政行为，行政免责则是一种授益的服务行政行为。行政问责要求行政相对人对其违法行为承担法律上的不利后果，可能是权利型法益的损失，也可能是财产型法益的损失。通过这种剥益行政，可以直接“禁恶于已然”。行政免责通过免除和减轻行政相对人的法律责任，可以起到消解其法律负担的作用，使其法益不受损失，可以“禁恶于未然”。从惩罚哲学角度而言，两都具有维护行政秩序的作用。

因此，通过建立行政免责制度，可以使调整现行行政法律关系的规范更加具有完整性，更加具有行使依法行政的现实需要，进一步起到维系各种社会关系的稳定性、行政权力运行的规则性和目标性、主体财产和心理的安全性的作用。具体而言，表现在四个大的方面：

一是维护行政权力的权威，在不可罚的情况下予以免责，可以赢得行政相对人对行政主体的尊重。

二是维护权力运行规则，在有法可依的背景下，权力的扩张性会受到拘束，滥用权力的恣意就会受到控制。

三是维护社会秩序，在法定情形下的免责，可以起到减压阀的作用，缓和矛盾，把权力和权利的冲突风险降至最低；增强相对人对行政权力的信任，增强自觉遵守行政法律的自觉性。

（四）促进行政法治

我国古代法家曾就“以法治国”做过精辟的阐述，他们“以法为教、以吏为师”的主张，即强调法律在国家治理中的作用，又强调官吏在执法中的作用。用现代法治理论来审视古代法家的主张，我们不可否认，他们的法治思想和法治主张，无不体现了对制度法治与观念法治的追求。法不仅要定纷止争凝聚共识，而且是对民族精神的提炼和升华。

当下，推进依法行政与法治政府建设，要求健全行政重大决策的法定程序、合法性审查机制、责任追究制度，推行权力清单制。行政免责制度与行政问责制度的建立，不仅彰显行政治理过程有法可依，而且彰显良法善政，不仅意味着更完备的制度与秩序，也意味着更多的公平和正义。

行政法治是与行政人治相对应的，法治与人治的一个最大区别是法治的治理通过事先公布的并确定为公民行为规范的法律来进行行政法治要求行政主体在法律范围内活动，依法办事，依法行政。 行政机关及其工作人员如果违反法律，超越法律，应承担法律责任。在中国当前的行政法治建设中，我们既要合理地割断自身历史，摒弃其糟粕，又要批判地吸收传统法治文化的精神，既要参酌西方法治的有益经验擘划自身的法治，又要在我国国情下独创性地建构现代行政法治的依法行政、职权法定、控制自由裁量、权责统一四个维度。

实践证明，政府及其工作人员是最好的法律老师，如果政府及其工作人员不坚持法治原则，不能依法行政、依法办事，作为民主社会中公共意志集中体现的法律就会受到极大的破坏，由此可能导致的行政权滥用和恣意将使作为现代法治之基础的民主制度受到威胁。

促进行政法治是行政免责制度的终极功能。实施行政免责制度，通过规范行政主体的自由裁量权、保护行政主体与相对人的行政法益、构建国家治理所需的行政秩序，最终的落脚点在于实现行政法治。因此，可以说，行政免责的四大功能是一个由低至高、层层递进的互补的系统。

三、结语

制度创设框架，人类得以在里面相互影响。道格拉斯·诺思在《诠释人类历史的一个概念性框架》一书中阐述了一个著名观点，即“制度是一个社会的游戏规则，更规范的说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。” 以此为工具进行观察，我们可以发现，在现代行政治理过程中，行政主体和行政相对人同构于行政法律关系，两者在此框架下相互冲突、博弈，最终达成和谐。冲突与博弈的零和过程，实际上是权力与权利由分歧、抵触达成同向、一致的过程。在规范行政裁量、保护行政法益、维护行政秩序、促进行政法治的结合点上，权力和权利由分裂转换成融合，最终促成了行政免责的制度功能。

一般而言，制度具有规范与引导、惩罚与激励、防范与警示、教化与建构四重方面的功能。 行政免责的四重功能实际上是制度一般功能的衍生和具体化，在行政权力触及的国家治理和社会生活中，通过制度功能的实现，可以完满地显示出行政免责制度的实践意义。

概而言之，行政免责制度的实践意义在于：一是有利于行政主体和行政相对人自我调适，自觉地尊重制度、服从制度、信仰制度，进而趋向行政免责制度的立法目标；二是有利于形成共同意志，构建良好的社会环境和活动秩序，进而实现行政免责制度的立法目标；三是有利于节约法治成本。行政免责的事由可以涵盖不可抗力、损害补救、时效经过、责任履行、人道主义、自首立功等诸多方面。这些事由一旦在立法上加以明确，就会让人们体会到制度的好处，培育自觉地约束自己的行为方式的制度意识、制度思维方式，从而形成践行法治的动力因素，推动依法行政和法治政府建设。

注释：

本文意义上的行政问责，不同于行政管理领域或政治领域的行政问责，专指行政法律责任的追究，和行政免责同属于行政归责的子命题。

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