职务犯罪轻刑化的刑法反思及应对

摘 要 近年来，职务犯罪轻刑化的现象愈发明显，具体表现在立案起点数额过高、频繁适用自首和立功、适用较小比例的财产刑、缓刑、免刑以及减刑、假释适用率畸高等方面。职务犯罪轻刑化不利于对职务犯罪的有效预防与控制，因此，本文认为有必要从刑法的角度入手来审视职务犯罪轻刑化，并结合司法实践，重构职务犯罪的刑法处罚规则。

关键词 职务犯罪 轻刑化 刑法反思 刑法应对

作者简介：王伟，海南政法职业学院应用法律系主任，研究方向：刑法学。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.305

近年来，司法对贪腐官员从宽发落的现象不断增多，尤其是《刑法修正案（九）》及其司法解释出台以后，这种现象有进一步扩大的趋势。职务犯罪轻刑化并非简单的“量刑偏轻”，它还涉及到“有罪不查”、“小案不立”以及刑罚的打折执行等问题，这些问题已经严重影响了司法公信力，引发了社会讨论及担忧。因此，有必要反思职务犯罪轻刑化的现状，加大惩处职务犯罪的力度，扭转失衡的天平， 这是非常有现实意义的问题。

一、职务犯罪轻刑化的现状及问题

（一）立案方面

职务犯罪轻刑化首先表现在立案关口，有罪不查、小案不立的情况屡见不鲜。这种问题的出现与立案起点标准被人为拔高有关。按现行刑法，一般情况下，贪污、受贿数额达到3万元以上即可立案查处。但很多地方检察机关却在此标准之外，另行确定高出法定犯罪基准数额的犯罪立案标准。如一些司法机关习惯于把5万元甚至更高的金额设置为贪污、受贿罪立案的起点，只有超出了5万元才能被立案追诉，如果犯罪人累计贪污、受贿的金额并没有超越这个限度，司法机关就不会予以立案。由于犯罪起点标准“提涨”，使得一些本来已经达到甚至超出法定标准的职务犯罪，大量游离在犯罪圈之外，同时也导致一些公诉案件进入司法审判程序之后出现降格处理甚至免刑现象。

（二）刑罚裁量方面

首先，表现在频繁适用自首和立功。据调查，某地三年内共审判了50件职务犯罪案件，其中认定自首的有42件45人，占总人数的82%；认定立功的15人，占总人数的27%。这表明：较多的职务犯罪人都可以在判决中得到自首和立功认定，从而也减轻了犯罪人遭受的刑罚。职务犯罪具备很强的隐蔽特征，犯罪人在触犯刑法之后就会本能地希望自身所做的行为不被发现。然而，对于难度较大的职务案件却频繁适用了从轻处罚的自首和立功情节，这种现象值得反思。实际上，这种现状并非来源于犯罪人较高的觉悟，而是源自趋利避害的人类本性。当然，不排除某些犯罪人确有悔改诚意，然而这种现象毕竟占有很小的比例。从现实情况看，司法审判中对自首、立功的频繁适用无疑导致职务犯罪轻刑化的倾向。

其次，职务犯罪轻刑化的刑法处理集中体现在适用较小比例的财产刑。从本质上看，职务犯罪包含了金钱交易，通过职权滥用的方式，犯罪人通常可以获得很多金钱，在此基础上满足了贪欲的膨胀。因此刑法应当对其选择适用财产刑，通过罚金、没收财产刑的适用真正惩戒犯罪人。然而从目前阶段来看，刑事审判中对职务犯罪人判处财产刑的比例却是很少的。对职务犯罪人适用较低比例的财产刑，不仅严重削弱了财产刑应有作用的发挥，而且在客观上放纵了职务犯罪，不利于体现财产刑本身的严厉性，同时也直接导致了轻刑化的趋势。

最后，职务犯罪轻刑化还突出表现在缓刑、免刑适用率畸高。我国现行刑法对缓刑适用基本上是从严掌握的， 如《刑法修正案（九）》及其司法解释规定，贪污、受贿数额在20万元以上，或犯罪数额虽未达到20万元，但曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的，应在三年以上十年以下判处刑罚，且不得适用缓刑。然而，在刑事审判中，很多的缓刑判决都突破了法律的规定，贪污、受贿数额在二十万元以上，或曾受过党纪、行政处分的获得缓刑判决的待遇的大有人在。根据最高检的专项检查报告，2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%，这一比例大大超出了同期普通刑事案件的年均缓刑、免刑的适用率。职务犯罪中的缓刑、免刑适用率畸高，已为社会公众所诟病，也折射了职务犯罪轻刑化的实践做法。

（三）刑罚执行方面

职务犯罪严重亵渎了国家公权，给国家和人民利益造成了极大伤害，是比普通刑事犯罪更为严重的一类犯罪，理应受到法律的严惩。然而，在刑罚执行过程中，由于职务犯罪人的社会关系网及社会影响力等作用因素，对职务犯罪人减刑和假使的现象十分普遍。有资料表明，职务犯罪减刑、假释比例高达100%，而同期监管场所其他犯罪的这一比例只有23.9%。 对职务犯罪人适用较高比例的减刑、假释无疑进一步加剧了职务犯罪轻刑化的趋向。

二、职务犯罪轻刑化的刑法反思

职务犯罪轻刑化现象产生的根源是多方面的，既有历史因素造成的影响，也有转型时期造成的影响；既有立法层面的根源，也有司法层面的根源。但不管如何，职务犯罪轻刑化给现今的刑法实施带来了不良影响，这种现象亟待反思。

反思之一：轻刑化是否阻碍了刑法基本目标的落实？

刑法惩处职务犯罪的根本目标是惩处职务犯罪，进而预防职务犯罪。为了打击犯罪并且遏制腐败，在设置刑法规定时就有必要通过施加较重的刑罚来增加职务犯罪人的痛苦感，进而让某些潜在的犯罪人由于畏惧而不敢再去触犯刑法。职务犯罪人都怀有贪图利益的强烈心理，同时在社会中又具备了较高地位和身份。行为人在触犯刑法前，经常需要反復思索犯罪成本和获益之间的关系；如果感觉到收益大于损失，那么才会选择去触犯刑法。 相比于其他普通刑事犯罪，职务犯罪具有不可确定的机会成本和直接成本，刑法惩处的严厉性直接决定了其犯罪成本的大小。很显然，职务犯罪的轻刑化降低了职务犯罪需要付出的整体成本。

此外，轻刑化削弱了特殊预防的影响力，犯罪分子通常能够获得某种侥幸利益，因此轻刑化在很大程度上刺激了职务犯罪。在全社会范围内，轻刑化不利于实现刑法预防犯罪的目标，削弱了针对潜在犯罪嫌疑人的告诫和警醒价值。由于职务犯罪人逃脱了法律的制裁或获得较轻的惩罚，刑罚因此丧失了本该有的威慑和惩戒价值，抵消了刑法在预防犯罪时的基本功能。潜在的犯罪人通过权衡利弊，就会选择铤而走险从而触犯法律。

反思二：轻刑化是否违背了罪责刑相适应的原则？

在刑法体系中，基本宗旨就在于定罪和处罚强度应当符合人身危险性，同时也需要符合特定的社会危害性。在现代法治中，罪责刑相适应构成了最基本的刑法准则，在办案时有必要考虑到人身危险和社会危害性的特征。在罪责刑相适应的刑法背景下，社会主义法治不应当纵容轻刑化的职务犯罪发展趋势。因此，职务犯罪轻刑化在本质上有损罪责刑相适应的根本宗旨，因而不利于显示公正且公平的刑法基本原则。

反思三：轻刑化是否影响了健康的法律文化？

抑制犯罪的过程中，刑法理应占有核心性的位置。刑法通过对犯罪人施加严厉的惩戒来塑造优良的守法气氛，这样做也有助于从根源上消除各类的职务犯罪。然而，轻刑化的刑法惩罚阻碍了对于犯罪的防控机制落实，不利于塑造优良的舆论气氛。刑法施加过于轻微的犯罪惩罚，民众因此也很难感受到来自刑法的惩戒力度。 在这种状况下，多数民众也就欠缺主动监督腐败的积极性和热情，这是由于民众并没有意识到职务犯罪带来的破坏性以及危害性。轻刑化的刑法处罚现状很可能构建恶性循环，不利于调动来自民众的监督力量。受到不良环境的影响，多数民众缺少必备的法治意识，不能够主动监督频繁发生的职务犯罪。

三、职务犯罪轻刑化的刑法应对

（一）转变最基本的刑法理念

近些年来，国外陆续增加了非监禁刑和短期的自由刑，这些刑罚手段的诞生代表着轻刑化的刑法改革方向。从整体趋势的角度来讲，刑罚正在逐步走向轻缓化，这种趋势也代表着人类文明的进步。但是，轻刑化只是一个相对的概念，它与特定的经济社会与文化背景密切相关。 具体表现在职务犯罪的追诉及刑罚适用上，并非越轻越好，对职务犯罪人选择适用轻刑还需考虑当下中国社会经济的发展程度以及民众的接受程度。从现实看，“大贪不竭”、“小官巨腐”的一再出现，已经明确无误表明，我国现有刑法对职务犯罪的规制是失控的，至少是有缺漏的。职务犯罪已经严重背离我国经济社会的发展现状，突破了民众对其的最大容忍度。因此，刑法理应对其给予较重的惩罚方式，这也是法律文明进步的必然趋势。司法人员先要转变观念，才能杜绝流于形式的刑罚处罚，为防控职务犯罪提供必要的保障。

（二）修补立法中的弊病和缺陷

修补立法漏洞，有利于从根源上扭转不适当的轻刑化，并对职务犯罪施以必要的刑罚处罚。

首先，立法机关有必要构建严密的法网，通过健全立法的方式来打击职务犯罪，增大现有的惩处力度。要从根源上杜绝官民之间的不平等，进一步完善惩罚职务罪行的刑法条文。摒弃不应有的差异观念，就需要明确不同类型职务犯罪应当受到的刑法处理，致力于缩小罪刑起点的较大差别，这样做有助于塑造公正平等的罪刑法定氛围。从抽象立法的角度来讲，立法有必要设置差异性的数额幅度，在这种基础上就可以构建多层次的阶梯式法规体系。

其次，刑法需要针对定罪标准予以适当的降低，重设职务犯罪中的构成要件。立法有必要改变较高的定罪标准，在完善定罪标准的同时也需要强化可操作性并且保障法规本身的科学性。只有降低了标准并且构建了严密的刑法网络，职务犯罪人才会无处可逃，承受应有的犯罪代价。在这一点上，我国也有必要借鉴域外关于职务犯罪的立法经验，消除犯罪人长期依赖的挡箭牌。 针对缓刑和自首等灵活的适用情节需要适当予以改变，在条件允许时应当增加与之相应的司法解释。

最近，立法针对职务犯罪还需要设置严格的财产刑和资格刑，这样做有利于提升职务犯罪需要承担的整体成本。在增加资格刑的同时，犯罪人能够体会到强烈的痛苦感，从而告诫那些潜在的职务犯罪分子，不要轻易尝试触犯刑法。此外，刑法还应当设置适当的没收财产刑以及罚金刑，这样做更能显示刑法惩处职务犯罪的力度和决心。

（三）完善司法环节

单纯依靠立法的完善，还不能够确保轻刑化的改进。这是因为，司法应当紧密配合立法，确保二者共同完善。完善职务犯罪有关的司法环节，这种做法有利于实施良好的立法規定，从而体现出刑法真正的价值。司法人员亟待扭转观念，从自身做起，切实纠正错误的刑法裁量和执行方式。在判定案件时，对职务犯罪人自首、立功等从宽处罚情节的认定，以及选择免刑或缓刑的方式，必须从严掌握，依法裁量。在任何时候都不能够放纵犯罪分子，要让犯罪人感受到刑法的权威性。在刑罚执行时，需要杜绝有损司法权威的各种职务行为，尤其针对职务犯罪人适用减刑和假释，应严格把握条件，不许法外开恩。

注释：

杨凤宁、吴寿泽、何斐明、蒋礼华.职务犯罪轻刑化问题与对策初探.中央民族大学学报（社会科学版）.2013（1）.

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