论聚众淫乱罪的刑事立法

摘 要 无被害人犯罪一直是法学界备受关注的热点问题。其中包括聚众淫乱罪。本文将立足于无被害人犯罪的相关理论，从聚众淫乱罪的刑事立法规定与司法现状出发，从法益保护、自由主义以及刑法谦抑性角度进行聚众淫乱罪的刑事立法分析。

关键词 聚众淫乱罪 刑事 立法

作者简介：邹凌云，江西师范大学。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.307

一、无被害人犯罪的相关理论

（一）无被害人犯罪的概念与特征

1965年美国学者舒尔首次提出无被害人犯罪的概念，但是却没有明确定义。故关于无被害人犯罪的概念在学术界一直众说纷纭。早期关于无被害人犯罪概念的学说主要有“法益说”与“无被害人说”。“法益说”认为该行为的法律定性是没有给法益造成实质性损害或是受损害的危险，或是无法明确其是否侵犯法益。“无被害人说”的主要观点则认为在此种情形下，只有违法者，没有直接受害人。这两种学说都存在明显的缺陷。前者忽视了该类犯罪中的行为人的主观意识，后者遗漏了行为人造成的客观结果。综上所述，笔者在该文章中对无被害人犯罪概念的定义为行为人无明显受害或是加害意识，自愿参与，在客观上侵犯法律保护的利益或违反社会道德或造成自损结果的行为。

无被害人犯罪具有如下主要特征：

首先，无被害人犯罪的行为人之间没有明显互相加害或是权益被他人侵害的意识，自愿做出侵犯了法律保护的利益、社会道德、自身权益或某种管理秩序的行为。

其次，无被害人犯罪具有较强隐蔽性。由于行为人基于自愿做出该行为且该行为没有侵犯第三人，故尽管发生某种损害结果，也不大可能诉诸法律，该类犯罪被发现的可能性相对于其他犯罪更低。

再次，无被害人犯罪的具体范围难以界定。譬如说我国《刑法》中规定的传播淫秽物品犯罪中关于“淫秽”的解释一直存在争议。又如在1979年《刑法》颁布之前，通奸被认为是犯罪，而依现在的社会观念，通奸虽然依旧被认为有损善良风俗，但是不再认为是犯罪。

最后，该类犯罪的诉讼结构与一般犯罪明显不同。该类犯罪没有一般意义上的受害人，主要依靠公安机关积极主动追究犯罪。加之该类犯罪具有一定隐蔽性，追究犯罪的成本较高。

（二） 无被害人犯罪非犯罪化的主要理论基础

1. 法益保护主义

理论界关于犯罪的本质存在不同学说，例如规范违反说、权利侵害说、综合说、义务违反说与法益侵犯说等等。其中法益侵犯说是主流观点。大塚仁教授认为，犯罪的本质，基本上是对法益的侵害和威胁，同时，也必须认为是对一定法义务的违反。 这里的法益是指法律所保护的利益。应与社会道德相区分。法益保护主义观点认为，无被害人犯罪中有些犯罪只是一般违反道德义务，并不会对道德体系构成威胁，故不应纳入刑法。对于严重违反道德的行为，由于其损害了社会秩序的稳定，可能间接损害他人利益，故应当受到法律约束。

2. 自由主义

自由主义强调自由对于人的重要性。自由主义的内涵十分广泛，主要内容在于个人的选择不受干涉。由于法律是保障个人权益和社会稳定的主要手段，故法律对于自由的保护更是起至关重要的作用。洛克曾说，不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是限制或废除自由，而是为了保护和扩大自由。 在無被害人犯罪中，自由主义观点主张，除严重损害他人或是社会公共利益的行为外，对于自损行为，由于行为人自愿放弃该部分利益，故不应再强行由法律保护。

3.刑法的谦抑性

刑法是惩罚犯罪，保障人权的实体法。其中，刑事处罚可能会剥夺人的财产、自由甚至生命，是最为严厉的惩罚手段。故凡是适用其他的法律足以抑制某种违法行为、保护合法权益时，不应认定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。 有些无被害人犯罪适用刑法效果并不显著，例如卖淫与吸毒行为。采取其他措施，譬如强制戒毒、加强教育改变其观念、改善其生活条件等，对于行为人而言更为重要。再则，由于无被害人犯罪具有一定的隐蔽性，一部分犯罪被发现受到法律的追诉，另一部分犯罪没有被发现，逃脱了法律制裁。这容易造成司法不公，既不利于社会公平正义，也不利于司法权威。

二、聚众淫乱罪的刑事立法规定与司法现状

本文主要是从无被害人犯罪的视角，着重分析聚众淫乱罪的刑事立法。故下文针对聚众淫乱罪的刑事立法规定与司法现状展开论述。

（一） 刑事立法现状

《中华人民共和国刑法》第三百零一条规定，聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或定了不合理的大专以上学历这一条件。扩大陪审员的选任范围有利于提高陪审制度的代表性，夯实群主基础，提高群众参与司法的意识。因此本文建议扩大陪审员的选任范围，不单单只以学历决定人选，而应当考虑案件审判的具体情况，广泛性地吸纳陪审人员，同时也接纳具有特殊技术专业、专业知识扎实的社会人群参与到审判中，有利于提高认定案件事实的正确性。

（三）转变陪审员的职能

目前我国陪审员在司法审判中的职能与法官相同，都是认定案件事实，以及适用法律。但是从现实情况来看，很多陪审员根本不具有足够的法律意识。那么适用法律这一职能对他们来说是形同虚设，更有甚者，为了兼顾两个职能，而拖低司法审判效率，也有可能审判人员的法律适用意见是不符合要求的等。因此在这方面我们应当向西方的陪审团制度学习，将我国陪审人员的只能转变为单一的案件事实职能，充分发挥陪审人员的技术经验、知识结构、情感、道德等因素来认定复杂深刻的案件事实，为法官适用法律奠定基础，有利于提高案件事实认定的正确性，简化陪审人员和法官的审判任务，节约司法资源。

（四）加强陪审员培训工作

在现有的司法实践中，存在着不少陪审人员并不了解法庭审判秩序，不了解诉讼法律原则和精神等，那么这些知识和能力的缺乏就会造成他们无法融入到司法审判中，最后只能盲从专业法官的决定。因此必须加强对陪审人员的培训工作，做好庭审程序与秩序的传授，促进他们养成基本的法律意识和法律素养。同时也要推进陪审人员在庭审之前了解案件卷宗材料等有关案件审判事项，这样才能保证他们在充分了解庭审程序的基础上做出自己的内心确信，减少人民法院和专业法官对他们的干扰。

四、结论

人民陪审制度是我国司法审判制度的重要组成部分，它蕴含着司法民主、司法公正的司法审判精神，也是我国社会群众参与到司法中、提高司法意识的良好途径。面对人民陪审制度当前的种种缺陷，我国法律应当及时作出修正和完善，让这些司法制度真正发挥其应有的作用。

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