论代孕所生子女的法律地位

摘 要 代孕技术服务于人类生殖繁衍的同时，对传统父母子女关系的认定标准造成极大冲击。代孕所生子女的法律地位问题在立法上仍属空白，保护代孕子女的利益、解决代孕引发的现实纠纷，需要法律对此予以规制。本文分别探讨现行立法下和未来立法中应当如何构建代孕亲子关系的认定标准。在现行立法明确禁止代孕的立场下，应坚持以“分娩说”作为父母子女关系认定标准；未来立法有望赋予非商业性代孕合法性，则采取“契约说”认定亲子关系。

关键词 代孕 亲子关系 认定 分娩说 契约说

作者简介：刘丹蕾，西北政法大学民商法学院2014级本科生。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.264

一、代孕的概念

代孕作为一项人工生殖技术，是指妻子无法亲自怀胎时，将丈夫或捐精者的精子与妻子或捐卵者的卵子在体外结合成受精卵，再将胚胎植入代孕方的子宫内妊娠并分娩的行为。根据精子和卵子来源不同，代孕分为四类：完全代孕，精子和卵子均由委托夫妻提供而代孕母亲仅提供子宫代为妊娠并分娩。局部代孕，精子来自委托方丈夫，卵子由代孕母亲提供，采用体外授精方式并将胚胎植入代孕母亲的子宫。捐精卵代孕，卵子来自委托方妻子、精子来自捐精者或者精子来源于委托方丈夫、卵子来自捐卵者，而代孕者仅提供子宫。捐胚代孕，精子和卵子均由捐献者提供，代孕母亲提供子宫孕育胚胎。

二、亲子关系认定标准

（一）传统认定标准

亲子关系，在法律上是指父母和子女之间的权利义务关系。传统民法将父母子女关系分为自然血亲和拟制血亲，前者以血缘为纽带，基于子女的出生而发生，分为婚生父母子女关系和非婚生父母子女关系；后者基于收养、再婚的法律行为和事实抚养关系而形成，法律规定其与自然血亲具有同等的权利义务，包括养父母子女关系和形成抚养关系的继父母子女关系。

1.自然血亲的认定

自然血亲的父母子女关系，其认定通常以血缘关系为标准。母亲的确定根据传统民法中“分娩者为母”原则，由于自然生殖过程中母亲既是卵子提供者，也是孕育分娩者，因此母亲身份根据分娩事实即可确定。父亲的身份则根据婚生子女推定制度来确定，若子女在生母婚姻关系存续期间出生，则该子女被推定为生母与其配偶的婚生子女，此即“母之夫为父”。但法律也规定了婚生子女否认制度，当丈夫有充分证据证明其妻所生子女与自己无血缘关系时，可向法院提起亲子关系否认之诉。

对于非婚生子女而言，同样根据“分娩者为母”原则确定其母亲，基于分娩这一自然事实，非婚生子女与生母之间的亲子关系通常无须加以特别证明。其与生父之间的亲子关系，一般由生父表示“认领”才能成立；当生父不予认领时，该非婚生子女可向法院提起亲子关系确认之诉。

2.拟制血亲的认定

通过收养行为在收养人和被收养人之间建立的父母子女关系是法律拟制的血亲关系，既可依法成立，也可依法解除。养父母与养子女之间本无血缘关系，但法律上确认他们之间的权利义务关系适用法律对于父母子女关系的规定。

继父母子女关系是由于父或母再婚而形成的姻亲关系，根据是否形成抚养教育关系，可以分为两种：一种是姻亲关系，只需继父母结婚这一事实即可形成，双方未形成抚养关系，不受法律关于父母子女关系规定的约束。另一种是法律上确认的拟制血亲，这种关系的形成要求继父母与继子女间有抚养教育的事实，适用法律对于父母子女关系的规定。

（二）代孕对亲子关系认定规则的冲击

代孕技术的诞生给患有不孕症的夫妻带来福音，帮助他们实现为人父母的愿望，但是代孕技术割裂了自然生育的各个阶段，将分娩与血缘相分离，因而对传统伦理观念和建立在自然生殖基础上的法律制度造成了极大的冲击。在代孕衍生出的种种法律问题中，最核心的就是如何认定代孕所生子女的法律地位，或者说如何认定代孕情况下的父母子女关系。当分娩者、基因提供者、养育者不是同一人时，究竟由谁成为代孕子女的法律父母更公平有益，学界对此众说纷纭。

三、关于代孕亲子关系认定的学说

（一）血缘说

该说主张精子和卵子的提供者是子女法律意义上的父母，代孕所生子女归与其有血缘联系的父母抚养。该说蕴含的价值在于对自然科学的肯定。但是，在代孕情况下将血缘关系作为认定亲子关系的唯一标准，会造成身份秩序的混乱。尤其是在捐精卵代孕和捐胚代孕情形下，依照血缘说，应将精卵捐献者认定为代孕子女的父母，而精卵捐献者通常是匿名捐赠，身份无从确定。在亲子法领域，父母子女关系认定的意义不仅在于对血缘关系的法律承认，更重要的是确定其背后的权利义务关系，并以此来维护整个社会身份秩序的稳定。血缘说显然不符合这一要义。

（二）分娩说

“分娩者为母”是传统民法中的亲子关系认定规则。该说主张在代孕情况下仍根据分娩事实确定母亲身份，即代孕者成为孩子的母亲。分娩说是对代孕母亲在孕育过程中所付辛劳的尊重，她给予受精卵最终的生命，这种生理上的联系具有不可忽视的重要性。但是，在完全代孕中，分娩说使得无血缘关系的代孕母亲成为所生子女的法律母亲，有血缘关系且渴望养育子女的委托夫妻却不能成为孩子的父母，他们只能通过收养方式实现养育子女的愿望，而收养的前提是双方自愿，在双方都想争取亲权或舍弃子女的情形下，必然会造成对其中一方不公平的结果。

（三）子女最佳利益說

该说认为在认定父母子女关系时，父母在法律上的权利相较于子女利益居于次要地位。“子女最佳利益原则”本是离婚后确定子女监护权归属的重要标准，将该原则运用到代孕父母子女关系的认定中来，由法官根据代孕所生子女利益最大化来认定其法律父母，具有一定的积极意义。但子女最佳利益的判断标准具有高度的不确定性和抽象性，不但涉及对各方现有因素的审酌，还要对未来状况进行预断，且法官有极大的自由裁量权，很可能凭借自己的主观意志作出判决。endprint

（四）契约说

该说主张直接根据代孕合同的约定将委托夫妻认定为代孕子女的法律父母，充分尊重当事人的意愿，体现私法自治的精神，且考虑到人工生殖技术服务于人类繁衍的初衷，符合人工生殖的目的。契约说为各种不同类型的代孕提供了统一的亲子关系认定标准，均以合同作为认定父母的依据，这使得子女的法律地位明确而稳定。但是基于维护公序良俗的考量，私法自治在身份法领域的适用理应受到一定的限制。对于父母子女关系的认定问题，如果完全由代孕合同当事人自由约定，则可能造成社会秩序的混乱，亦有悖于身份法的一般原则。

四、我国代孕亲子关系认定标准的立法构建

（一）立法现状

目前，我国关于人工生殖技术的立法采取部门规章的形式，2001年原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”由此可见，我国对代孕持完全禁止的态度。除此之外，我国尚未制定任何专门的法律对代孕进行规制，更没有规定代孕所生子女的法律地位及亲子关系的认定规则。立法上的空白致使代孕技术处于无法可循的状态，现实中因代孕行为引发的纠纷层出不穷，只要代孕子女现实存在，就必然涉及到对其法律地位的认定问题，法律就应当对代孕情况下亲子关系的认定予以明确规定，此为保护代孕子女合法权益之必须。

（二）现行立法下代孕亲子关系认定规则的构建

在我国现行立法之下，代孕行为是非法的，代孕合同不具有法律效力，因此在认定父母子女关系时应坚持传统的“分娩说”。依照该说，分娩者为母，即代孕母亲是所生子女法律上的母亲；母之夫为父，已婚的代孕母亲的丈夫被推定为子女的父亲，但其可以不存在血缘关系为由向法院提起亲子关系否认之诉。

对于委托夫妻而言，由于代孕合同没有法律约束力，所以他们不能凭借代孕合同直接获得父母身份，但可通过法定的收养程序，与代孕子女之间建立拟制血亲性质的亲子关系，即养父母子女关系，从而成为代孕子女的法律父母。

如果委托夫妻事实上已经抚养代孕子女，但未办理收养登记，则收养关系不成立，亲子关系的认定需要区分不同类型的代孕分别予以规定。（1）完全代孕。分娩者即代孕母亲为所生子女的母亲，代孕母亲的丈夫被推定为子女的父亲但可行使否认权。委托方丈夫是子女的生父，代孕子女视为委托方丈夫和代孕母亲的非婚生子女，由于委托夫妻事实上抚养该子女，构成“认领”，因此作为生父的委托方丈夫与代孕子女之间建立起法律上的亲子关系。委托方妻子虽与子女存在血缘关系，但其不是分娩者，所以与子女间不成立自然血亲性质的亲子关系，基于她与丈夫共同抚养丈夫的非婚生子女这一事实，可认定妻子与代孕子女间成立“形成抚养教育关系的继父母子女关系”。依通说，继父母子女关系存在于前婚子女与后婚配偶之间，而代孕子女并不是“前婚子女”，在此系对继父母子女关系的扩张性解释。（2）局部代孕。此情形下的亲子关系认定规则与完全代孕一致。（3）捐胚代孕。代孕母亲作为分娩者被认定为子女的法律母亲，其丈夫被推定为父亲之后可行使否认权，若供精者无从确定，则代孕子女没有法律意义上的父亲。委托方丈夫虽然在事实上抚养代孕子女，但他与该子女间不存在血缘关系且未办理收养登记，故亲子关系不成立。委托方妻子不是分娩者且未办理收养登记，当然不能成为代孕子女的法律母亲。（4）捐精卵代孕。一是夫精供卵，亲子关系认定规则同于完全代孕。二是供精妻卵，亲子关系认定规则同于捐胚代孕。

（三）未来立法中代孕亲子关系认定规则的构建

基于代孕行为可能引发的道德和法律问题，现行立法明确禁止代孕。但随着社会的发展和伦理观念的更新，代孕作为一项能为不孕夫妻带来福音的生殖技术将会像人工体内授精和“试管婴儿”技术一样得到社会大众和法律制度的认可。“增进人类福祉、促进人类的最大幸福成为一个国家立法的最终价值取向”，毋庸置疑，代孕技术如果利用得当必然可以造福人类，因此，有限度地开放代孕应是我国未来立法可取的选择。在此基础上，立法也应当对代孕所生子女的法律地位以及代孕情况下亲子关系的认定规则予以充分规范。

笔者认为，将来我国立法有望赋予非商业性代孕合法性，使代孕技术在非商业化道路上健康发展。非商业性代孕包括利他主义代孕和合理补偿代孕，代孕母亲代为怀孕不是为经济利益所驱动，而是无私帮助不孕夫妻实现养育子女的夙愿，符合人性道义，理应得到社会和法律的认可。在非商业性代孕合法化的前提下，委托夫妻与代孕母亲之间签订的代孕合同具有法律效力，亲子关系的认定采用“契约说”，法律应当规定将代孕合同作为认定父母子女关系的直接依据，根据代孕合同的约定将委托夫妻认定为代孕所生子女的法律父母。契约说符合人工生殖技术服务于人类繁衍的目的，为不同类型的代孕提供统一的亲子关系认定标准，有利于保障代孕子女法律地位的确定性，同时符合子女最佳利益原则。不过，采纳契約说必然要对代孕合同当事人的主体资格、合同内容和形式进行充分的法律规制。

参考文献：

[1]张燕玲.人工生殖法律问题研究.北京：法律出版社.2006.

[2]史尚宽.亲属法论.北京：中国政法大学出版社.2000.

[3]王丽萍.亲子法研究.北京：法律出版社.2004.

[4]梅健.代孕行为中的亲子关系研究.法制与社会.2016（1）.endprint