羁押必要性审查性质定位及制度风险预估

摘 要 2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第93条新增了人民检察院对批准逮捕后羁押的必要性审查权能，但是立法层面的规定仍显得较为笼统，需要后续的立法、司法解释进行细化。本文从未决羁押的功能定位出发，探讨羁押必要性审查制度建立与完善中的审查标准问题、程序启动问题，并从司法惯性、司法程序中“行政审批”模式和办案人对错案风险的规避等角度预估羁押必要性审查制度的风险，希望能够为我国进一步完善羁押必要性审查制度提供一些参考和借鉴。

关键词 羁押必要性审查 程序保障 制度风险 行政审批

作者简介：张玲华，浙江红大律师事务所，律师，研究方向：法律。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.157

羁押必要性审查作为新刑事诉讼法的内容之一，从出台开始就引起学界的广泛探讨，对于该职能的建构以及落实提出了不同的认识，总而言之，刑事诉讼法新增该内容，为刑事执行检察部门开展羁押必要性工作提供了法律依据。近些年来，大量的案件事实表明，羁押必要性审查一方面能够充分保障刑事被执行人的合法权益，另一方面也能够节约司法成本，降低看守所的监管压力，近期，最高人民检察院又陆续下发了相关规定，细化此项工作，因此羁押必要性审查的性质定位和制度风险预估分析能够为以后做好该项工作提供有益的指导。

一、羁押必要性审查的功能

（一）“惩罚犯罪”还是“程序保障”——未决羁押的诉讼功能定位

未决羁押是犯罪嫌疑人、被告人在法院判决未生效前有权机关依法剥夺其人身自由的一种持续状态。依据《刑事诉讼法》规定，强制措施有五种：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。其中可以产生羁押效果的是拘留和逮捕，也就是说，对拘留和逮捕的适用当然产生持续限制、剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的羁押结果。

由此可见，未决羁押在刑事诉讼制度中是依附于刑事追诉活动的，从其适用理由到适用程序，从其产生至接受都不存在封闭且独立的制度系统，这与西方法治国家逮捕与羁押分立，或被成为逮捕前置主义的制度设计具有根本意义上的区别。

但是，无论捕押分立还是捕押一体，基于未决羁押属于强制措施的一种或强制措施的必然产物，逻辑上讲，其功能定位不可以超越强制措施对刑事诉讼的应有作用范围。即未决羁押的功能应以保障刑事诉讼程度顺利进行为核心，辅之以威慑犯罪嫌疑人、被告人，使之不敢再有犯新罪的作用。同时基于无罪推定原则，任何人在法院做出有罪判决之前均具有法律上的无罪的诉讼地位，因此未决羁押不应具有预先惩罚或其他惩戒的作用。

（二）“刑罚预支”还是“权利保护”——羁押必要性审查的功能定位

2013年3月12日，《中华人民共和国刑事诉讼法》在第十一届全国人民代表大会获得通过，该法第93条新增了对于审查批准逮捕之后羁押的必要性审查程序，赋予人民检察院对审查批准逮捕之后产生的持续羁押的结果进行审查的权能。有学者认为，这一制度的现实意义在于降低目前我国居高不下的羁押比例和节约司法资源等，笔者拟对其制度背后的理论功能定位进行深入探讨，以期理清其制度设计意义，使其对具体制度的完善做出方向性建议。

早在罗马法时代，乌尔比安就提出了公法与司法的划分，随着社会的进步发展，逐渐演化出了各自的帝王条款，私法以诚实信用原则为其指导条款，公法则推崇比例原则为其核心原则。比例原则包含三个基本要求，分别为妥当性原则、必要性原则和相称性原则。其中妥当性原则要求国家为实现其对犯罪追诉目的所采取的强制措施必须对应某一正当权利的目标，也就是我们常说的手段不可偏离目的，在学界，以预先支付刑罚为目的而实施的逮捕行为，即违背妥当性原则；必要性原则要求国家在采取限制公民权利的措施时必须将危害降至最小，并在可以达到目的的前提下有限采用非强制性措施，同时基于案件事实和证据的变化对必要性应当进行动态考察；相称性原则要求限制公民的强制性措施必须具有充分的理由，又被称为狭义的比例原则。

按照比例原则的要求，刑事诉讼中强制措施的使用应当具有正当的目的，即保障诉讼程序的顺利进行，防止社会危险的再度发生，防止伪证、打击报复证人以及串供等情况发生，需要强调的是，基于无罪推定原则的要求，犯罪嫌疑人、被告人具有法律上无罪的地位，故未决羁押不能带有预支刑罚的功能。

二、羁押必要性审查具体程序中的个别问题探讨

（一）审查启动方式及启动时间

目前就启动方式来看，学界主张两种方式，即主动审查和被动审查，其中依据申请审查可以由在押的犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属、辩护人、法定代理人申请。值得强调的是，基于在押人员与其对应刑罚执行监督部门或驻所检察室人员数量比例失衡，若不改善人员紧缺问题，实行依据申请审查的工作方式必然使过量的审查工作根本无法完成或者流于形式，因而短期内有必要建立羁押必要性审查的前置程序——变更前置措施的申请。将羁押必要性审查需要的证据提前完成；二是规定在押人员再一次审查后必须有新证据或新情况出现使羁押务必要，方可再申请启动。

关于前文所说的依据职权审查便涉及审查时间问题，從保障人权，真正发挥羁押必要性审查的功能来看，最理想的启动时间为诉讼法律程序的时间节点改动之处：如期限延长、期限重算，提请审查起诉，退回补充侦查、提起公诉、上诉抗诉等，分别依据职权进行羁押必要性审查。但是，就我国检察机关目前状况来看，这一制度的实行面临两大难题：一是个案诉讼程序进展的资源共享度偏低，如果审查部门属于非直接办案部门，则无法同一时间获得案件进展及证据变化的第一信息；二是繁重的审查工作需要更多办案力量，而目前检察机关刑事执行检察部门办案力量不足以支持这项制度带来的巨大压力。

就未决羁押性质来看，对其必要性审查理论上应该从侦查机关采刑事拘留开始，就目前看守所工作来看，刑拘的期限执行把握的非常准确，最长37天的期限一般不会超期。长期的羁押往往从批捕开始直至审判完成，在押一年以上的情况并不少见，所以在制度推行初期将审查规定在批捕之后作为工作的试行和过渡无可厚非，但是在制度成熟阶段，应将羁押必要性审查提前至刑事拘留之后。

（二）审查标准的确立及达致标准的方式

如前所述，在我国刑事诉讼法中，羁押并非一种独立的强制措施，故不存在独立的羁押适用理由，未决羁押所依附的拘留逮捕的适用理由就当然称为羁押的理由。根据刑事诉讼法的规定和司法实践经验，逮捕的适用要具备两方面条件，一是有证据证明犯罪嫌疑人有犯罪事实并可能判处徒刑以上刑罚，同时具备社会危险性，实践中和学术界对于该标准执行中所约定俗称的构罪即捕均不隐晦，也就是说，批捕所导致的羁押的标准即为构成犯罪。另外，侦查阶段的羁押期限有可能随侦查期限的延长而延长，其延长理由或延长标准为案情复杂，期限届满不能终结、交通十分不便等，也可能是可能判处10年以上有期徒刑的，不难发现，这些理由均属于为顺利办案而设置的，偏离了强制措施的诉讼保障目的和预防社会危险的目的，而到了审查起诉阶段更谈不上与前面形成区别的具体羁押理由了。

可以说，目前我国刑事诉讼程序中并无细化的和可操作性的羁押必要性标准，所以在进行羁押必要性审查时，必须先建立具体标准，且不能等同于羁押合法性标准，我们需要区分存在羁押理由的事实和存在犯罪理由的事实，即不能将犯罪直接等同于羁押必要性。

基于羁押的预防新罪、保障程序、避免串供等功能，羁押必要性的标准应当分为以下几类：

1.程序保障标准。如犯罪嫌疑人、被告人可能判处三年以下有期徒刑并具备真诚悔罪、自首、立功等标准；主体居住地为本地，主体本身具有稳定社会关系并足以缴纳保证金或提出具有稳定职业、社会关系的保证人等条件的。

2.社会影响标准。如积极退赃或积极赔偿，得到被害人或其家属谅解而具备了刑事和解条件的。

3.证据变化标准。事实、证据或法律变化使主体不构成犯罪或可能被判处缓刑的，如主体存在预备、中止、防卫过当等情形的。

4.主体生理标准，如犯罪嫌疑人、被告人系未成年人，其家庭、学校所在地的社区等具有监护、帮教条件的。

对于以上标准，应采取证明的方式进行论述，即采取收集证据的方式，证明主体按照证据规则证明犯罪嫌疑人、被告人具有或不具有羁押的必要性，并达到一定证明标准。

三、羁押必要性审查制度的风险预估

（一）“重实体、轻程序”司法惯性的阻力

在我国刑事诉讼领域一直存在重实体轻程序的司法惯性，前文所提出的构罪即捕便是这一惯性的具体体现，尤其在基层院，案件数量大且办案人员少，办案人员自身属于追诉一方，带有天然的倾向性，为了实现实体正义，当然希望为侦查、审查起诉提供便利，羁押必要性审查工作对办案人员不具有激励性，羁押必要性审查工作存在被忽视的风险。

（二）司法程序中的行政审批模式对羁押必要性审查制度的架空

自2012年刑事诉讼法生效以来，我国检察系统从未停止对新《刑事诉讼法》第93进行探索的脚步，部分检察院分别根据各试点省市的具体情况制定了具体的工作机制，如四川武胜检察院确立了由驻所检察官根据在押人员的实际情况向办案单位提出变更强制措施检察建议工作机制，山东省烟台市检察院确立的侦查监督部门、公诉部门、监所检察部门联动的工作机制；山东蓬莱以侦监部门为主，公诉、监所部门配合的工作机制。但是，无论何种工作机制，最终，羁押必要性审查建议变为现实仍然需要检察长的批准或者通過检察委员会讨论决定，可以说，存在司法工作中的行政审批模式直接使得讨论羁押必要性审查具体由哪个部门负责的问题成为无用功，在当今检查系统绩效考评体系和全院整体利益的驱动下，羁押必要性审查必然会由部门之间的角力转变为对全院考评利益最大化的妥协，进而把法律保障未决羁押人员的权利这一立法目的在全院内部利益的协调下进行消解。所以，司法程序中的行政审批模式是羁押必要性审查制度收到实效的威胁，要完全实现羁押必要性审查制度的立法目的，有待于司法改革将司法中行政审批模式彻底解决。

（三）办案人员规避风险导致羁押必要性审查制度流于形式

不论哪个部门负责羁押必要性审查，都不可回避一个问题：错案追究。人性中的趋利避害不是靠着道德教育和责任意识教育就能消解的，我们必须考虑为羁押必要性审查工作中错案概念确立明确清晰的外延，必须考虑一旦对犯罪嫌疑人、被告人不予羁押，发生逃避诉讼、伪证串供、危害社会等情况，甚至被害人家属上访的风险究竟由谁承担的问题。说到底，犯罪嫌疑人、被告人是否具有继续羁押的必要性属于在客观材料的基础上进行的主观判断，主观性的意见天然带有差异性，所以，建立健全审查主体的保护机制是推进羁押必要性审查工作的强心剂。

参考文献：

[1]姚莉.论捕后羁押必要性审查.法律科学.2013（5）.

[2]蔡宗珍.公法之上比例原则初论——以德国法的发展为中心.政大法学评论.1999（7）.

[3]蓝向东.美国审前羁押必要性审查制度及其借鉴.法学杂志.2015（2）.