律师实务课程教学研究

摘要律师实务课是大学法学本科高年级的选修课,是理论与实践结合解决实际问题的课程,一般安排在毕业实习前的一个学期开,如何完善大学法学本科课程的收官之作,有许多问题值得研究。本文认为应重视以下几方面问题:准确把握律师实务课程定位;研究社会需求关心学生需要;融通法律素质与法律应用技能;深化理论提高实务操作能力;以点带面触类旁通,让学生在每一点上都成为专家。

关键词律师实务 课程定位 融通法律 案例教学

中图分类号:G633.98文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-295-03

一、准确把握律师实务课程定位

律师实务课是大学法学本科高年级的选修课(限选),一般安排在毕业实习前的一个学期开,学生通过近四年法学专业理论和素质训练,正是小试牛刀,一展身手,将理论与实践结合解决实际问题。然而,这期间却与找工作、考研、参加司法考试的时间交织在一起,就业和出路问题使得相当一部分学生不重视这门课,若不是有“限选”和学分制控制,听课的人会更少。因此,如何界定律师实务这门课程的重要地位,扩大其内涵容量,就是一个必须要解决的问题。我曾给学生讲过:听我老师说哲学是聪明学,法学是精明学。到大学里教诉讼法和律师事务课,我又补充了两层,对普通公民而言,诉讼法是维护权利的尖端武器,律师实务是传授驾驭尖端武器技能和方法的课程。我是上世纪80年代初就从事了法律事务,对法律的应用方法,有自己的深刻体会,通过积极准备,认真上课,结果课程结束时,一个学生送给我两件东西:分别是律师实务课程记录打印稿和所存的3.5软盘(我现在仍然保留着),其几乎是上课内容的翻版!我得以从新回顾讲课内容,总结得失,使我非常受激励!起码这门课受到重视,我的观点得到回应。

二、研究社会需求关心学生需要

随着社会主义市场经济建设的不断推进,,我国政治、经济、文化的不断发展,经济的全球化,知识经济的出现,信息时代的到来,对法律人才的要求也越来越高①。这种法律人才不仅需要具有扎实的法学理论知识,而且需要具备良好的法律实践能力,作为大学本科法律专业的学生,如果仅仅学习教材上的原理,而不了解相关法律在实践中是如何应用的,不能解决实际问题,那么就不能说学懂了法律。社会的进步,法律地位的提高,使法律职业的就业门槛也大为提高,多数学生以本科就业为第一要务,因找不到合适的法律职业岗位而犯难。其中一个关键问题,法律职业是帮人解决法律疑难问题的,法律的文字多数人能够看懂的,但法律的应用却是智力密集型行业,如果在这方面不能明显地胜人一筹,找不到如意的工作也就是自然的。抓住了社会需求关心学生需要,就为律师实务课找到了最佳的切入点,即调整好授课内容又激发学生的学习兴趣。因为,律师实务课能满足社会需求和学生需要。

三、融通法律素质与法律应用技能

国家的长期繁荣发展,离不开法治的健全完善;法治社会的实现,离不开法律人,而法律人的养成离不开法律职业化。如果没有法律职业化,那么国家和社会就不可能形成一批能够胜任各种法律职业的专门人才,而法律职业化又离不开法律职业教育。但是,长期以来,我国普通高等学校的法学教育,没有处理好素质教育与法律职业教育的关系,从而广大法学专业毕业生在毕业之后,往往一时难以胜任检察业务、审判业务、律师业务等法律业务。鉴于我国现行法学教育与法律职业之间存在严重的脱节现象,这就要求学习方式应当从以抽象掌握一般原理为主,向重视学习法律条文掌握法律基本精神转变,使法学理论体现在法律条文和具体案例的解决之中②。法学基本原理、基本知识是通过法条表现出来的,同时法条又是解决实际问题的依据,因此,法条是理论与实践的联结点,对于突出基本原理与实践技能的律师事务课来说,理应将融通法律素质与法律应用技能,成为课程教学的核心环节。

四、深化理论提高实务操作能力

律师事务的讲授应当以法学基本原理、基本精神和法条及具体案例有机结合,顺序展开,这其中很重要内容是,对法学理论的深化理解和对律师职业定位的从新解读:其一,法律的基本原理、基本精神比较抽象,不转化具体的法律规范,是无法用于解决具体问题的;法律的具体规范也只能抽象出具体的适用要件,由于立法技术和语言表达方面的问题,常出现歧义和不准确;同时法律要保持其权威性、稳定性和连续性,自然会落后于层出不穷、千变万化的客观情况,要正确适用法律就有一个理解和解释法律问题,在很多时候是没有现成答案可循,而只能靠理论水平的不断提高创造性地运用法律解决问题。其二、不少人对律师职业存有偏见,认为律师没有立场,只替一方说话,其实这是不了解律师职业性质所致。正如前所述,法律自身的漏洞、歧义、滞后等缺陷的存在,在当事人的利益面临风险时,正是律师成为当事人合法权利的有效维护者。现代社会,尤其是市场经济发达的国家,法律规范更多的是授权性的,在法律没有规定或法律许可的范围内,当事人之间的约定就是他们之间的法律。律师不可以把黑的说成白的,但可以通过合理的论证把模糊区域进行明确界定,预防纷争,减少法律风险。据有关资料反应,改革开放初期曾评出20名全国优秀企业家,20年后媒体重访他们,发现仍然在位的仅剩两位,除自然原因淘汰外,多数是因为不谙法律,陷入债务泥潭不能自拔,而落马的。教训深刻。其实这里正是律师职业发挥作用的广阔空间,因此,通过律师实务课程的安排,大力提高学生的法律实务操作能力,就显示出其独特的地位和作用。

五、以点带面触类旁通,让学生在每一点上都成为专家

在律师事务的教学中,难以面面俱到,只能将律师职业的基本规范要点做一介绍,然后重点放在实务操作技能的训练,用典型案例阐释法律原理及其涵义,讲解其应用,再用同类案例加以强化,以模拟法庭、模拟仲裁庭、模拟律师法律事务案例等多种形式,使学生亲身参与其中,培养学生过硬的实务操作能力,能够娴熟地处理社会当中各种错综复杂的矛盾,分享结果成败的喜悦与教训,从中总结提高。让学生在每一点上都成为专家。而在市场经济条件下设计的民事诉讼结构中,在双方当事人地位平等、攻防手段对等的诉讼中,诉讼程序的把握,诉讼证据的适时提出,律师诉讼技术手段的运用,便会对维护己方的合法利益赢得诉讼提供强有力的支持。以下是笔者在不同时期参与的与保证有关的案例之一,有幸站在被告方赢得诉讼。其中确有律师实务理论、举证证明责任分配等法律技术手段运用的功效。

案例:保证责任内容无法证明,保证权利无法实现③

(一)案情简介

恒昌贸易有限公司(下称恒昌公司)、恒德贸易有限公司(下称恒德公司)与永兴建筑有限公司(下称永兴公司)于2002年6月26日签定《工矿产品购销合同》,合同约定由恒昌公司、恒德公司向永兴公司供应钢材,在合同签署时永兴公司提出两家供货责任不清,让恒德公司作为担保方,而恒德公司便在合同的供需双方之后盖章签署为担保方,在合同的供货方将恒德公司的名字上划了删除横线。合同要求供货80吨,货到30日内付款,并在备注栏作了意向性约定,该工程共需钢材190吨,以后所需钢材品种、数量、价格随行就市,以需方提供的需货单为据供货。合同签订后,需方付定金5000元,运费1500元。恒昌公司于2002年6月28日供货60吨,扣除定金应收货款14.5万元,由于恒昌公司没有继续供货,由恒德公司代为供货40吨,永兴公司向恒德公司支付部分货款后尚欠货款2.5万元。在永兴公司建筑施工过程中,由于和建设单位发生纠纷而解除了建筑施工合同。永兴公司所拖欠恒昌公司、恒德公司的货款一直未付清。

(二)双方争议焦点

恒昌公司于2004年6月16日以永兴公司、恒德公司为被告诉至法院,理由为:2002年6月26日签订的《工矿购销合同》中,恒德公司为永兴公司作担保方。合同约定共需钢材190余吨,按批量供货,直到建筑完成为止,并依此认为恒昌公司与恒德公司是最高额限度内保证,保证期间是直至建筑完成为止,而且合同中对恒德公司与恒昌公司之间的保证方式没有约定,依法应当承担连带保证责任。并申请法院冻结了恒德公司的存款15万元。

恒德公司认为:

1.原告方歪曲事实、滥用诉权

(1)被告方恒德公司的合同责任:2002年6月26日签订《工矿产品购销合同》,被告方恒德公司与原告方恒昌公司同为供货方,这一事实在合同原件上明确显示,只是在签署过程中需方永兴公司提出多方供货,责任不清,让恒德公司作供货担保。(2)合同的履行:《工矿产品购销合同》约定供钢材为80吨,原告方恒昌公司仅于6月28日供钢材60吨,无法保证足额供货的情况下,恒德公司履行供货保证责任,应永兴公司的要求增加了部分供货,合计共向永兴公司供货40吨钢材。由于恒昌公司履约不及时导致恒德公司的供货款至今尚未收回(有永兴公司出具的收料单三份显示恒德公司向其供货40吨,及欠条为凭)。(3)上述事实表明,恒德公司信守承诺,当原告方恒昌公司未能如期履约时,承担了保证供货的责任。根据我国民事诉讼中“谁主张,谁举证”的证据规则,原告方要向恒德公司主张(付款)担保债权,必须提供充足证据证明恒德公司为恒昌公司提供了付款担保。而原告方根本无法证明。因此,原告方主张债权问题与恒德公司无关,将为其供货提供保证并代其供货的恒德公司作为对方付款的保证人,不能成立。

2.原告方选择诉讼对象错误。在合同的签订和履行中,恒德公司既不是合同的需求方也不是收货方,所以恒德公司不是债务方,因而没有理由成为付款责任的承担者。本案原告方无法证明:(1)恒德公司为永兴公司付款提供了担保;(2)恒德公司为永兴公司提供了连带保证;(3)恒德公司为永兴公司提供了最高付款额保证等三个问题。

3.原告所称“恒德公司应当承担连带责任”并要求其承担付款责任没有依据:(1)本案中恒德公司既不是主债务人,也不是付款担保人。因为:一是恒德公司不是合同的需求方,也不是收货方;故恒德公司不是主债务方,二是没有任何证据证明债务合法有效地转移到恒德公司;三是更没有任何证据证明恒德公司为永兴公司付款提供了担保。(2)假定恒德公司的担保为担保付款,而合同中没有约定担保期限,根据《担保法》第二十六条的规定,债权人应当在主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任,债权人在这一期限内未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。而本案中,供需双方约定结算方式与期限为:收货之日起30日内结清货款。原告方恒昌公司于2002年6月28日向永兴公司供货,所以,其向所谓的担保方主张担保债权的期限至2003年1月28日止。在此期间,恒昌公司从未向恒德公司主张过担保债权,恒昌公司于2004年6月16日在其对永兴公司的债权期限超过近两年时,才向恒德公司主张担保债权,早已超过向担保方主张担保债权的法定时效期间。

4.原告所谓“最高债权额限度内保证”是缺乏根据的。原告恒昌公司在起诉状中所称恒德公司提供的是“最高债权额限度内保证”没有证据支撑:(1)合同的签订和履行过程明确表明恒德公司在该合同中并无担保付款的责任,更不可能与恒昌公司之间形成最高付款额保证;(2)原告方恒昌公司以本案购销合同中标示的项目施工需要钢材总量190余吨为由,武断认为成立最高付款额保证是荒谬的:其一,《购销合同》约定的供货量为80吨钢材,原告方仅供货一次,计60吨钢材;其二,恒德公司作为保证供货方,在原告方不能足额供货时代为供货,并应需方要求供货达40吨钢材;其三,《购销合同》中190余吨的总供货量的批注,其实只是意向性约定。该批注表明的内容是:在履行本合同确定的80吨钢材后,“以后供材价格随市场变化,双方协商,以需方需要的品种、价格,写明给供方为准。”这种数量、品种、价格都不确定的条款是根本无法直接履行的,是可以随时变化的,而变化的根源在于需方是否提供所需钢材的数量、品种、价格等,如果需方不提供,或者供需双方协商不一致,总计190余吨钢材的供货额便无法实现。而事实上,因为永兴公司与建设单位的纠纷所致,该工程永兴公司并未最终完成而解除了建筑施工合同,190吨钢材的总供货量和最高债权额保证都是无法落实的。因此原告方所谓的190余吨钢材的最高额保证也将无所依归、不攻自破。

恒昌公司的代理意见为:除坚持前述意见外,又补充了两点:(1)恒德公司为永兴公司提供担保不仅有法人代表的签字,而且加盖了该公司印章。对这一点,恒德公司是无可否认的。(2)恒德公司为永兴公司的付款提供最高额担保的条款是在合同的备注栏中明确约定的,“按批量供货,直到建筑完成为止。”这完全符合《担保法》第十四条“也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同”的规定,同时原告方所主张的担保债权在最高额度内且没有超过最高额度的担保期限。

(三)法院裁判

受诉法院经审理后认为:(1)被告恒德公司不是合同的主债务方,(2)恒德公司提供证据证明,在合同的签订和履行中,其具体保证责任是保证供货,而在诉讼过程中原告恒昌公司并无充分证据证明,在该合同中恒德公司为其供货提供了付款担保;(3)恒德公司为永兴公司提供了最高额付款保证是站不住脚的;(4)恒昌公司也没有证据证明债务合法有效地转移到恒德公司;因此,法院依法驳回原告方对恒德公司的诉讼请求。

(四)案例简析

此案是一个保证责任约定不明而引起纠纷的案例,争议的关键点在于2002年6月26日所签订的合同中担保方恒德公司的具体责任认定,即该公司是为哪一方提供担保?是何种性质和方式的担保?这便涉及在担保合同中约定不明时担保责任如何认定的问题。《担保法》对合同约定不明的情况已做出相应规定,例如《担保法》第19条关于保证方式在约定不明时推定为连带保证责任;第21条关于保证范围约定不明时推定为保证人对全部债务承担责任;第14条规定保证人和债权人可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同;第26条关于连带责任的保证期间约定不明时推定为主债务履行期届满之日起六个月,在该期间内债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。上述《担保法》的几项条款分别规定了担保方式、担保范围、担保额度和担保期限,除第26条限定为6个月的保证期限对恒德公司相对有利外,其他几项规定从表面上看,对保证人都是不利的。然而,本案的要害似乎并不在担保方式、担保范围、担保额度和担保期限范围内,而关键点在于恒德公司为谁提供了担保,就这个问题恒德公司在无法否认签字盖章担保的情况下,是说不清楚的,也是无法摆脱责任的。但是,就现有证据而言,恒昌公司要想证明恒德公司不是为其提供供货担保,而是提供了付款担保,或者说是既提供供货担保又提供付款担保都是困难的。这就必须根据我国民事诉讼证据规则来解决这一难题。一般而言,证据规则有两种:即“谁主张,谁举证”和举证责任倒置,本案显然不属于举证责任倒置的情形,而最终原告方无法证明恒德公司不是为其提供供货担保,而是提供了付款担保,或者说是既提供供货担保又提供付款担保,所以,恒昌公司要追究恒德公司的保证责任的愿望将要落空。本案由于出现了担保方为谁提供了何种担保,双方都无法证明的情况,民事诉讼证明规则的运用,使担保方卸掉了担保责任,债权人行使担保债权因证据规则对证明责任分配的原因,而无法实现。

民事担保是为了保障债权人的债权而设立的,是一种为确保债务人清偿债务,债权人实现权利的法律制度。它的法律特征是对债的关系,以设定财产负担的方式来确保债的实现,由于我国担保立法,担保制度不完善,市场经济活动的复杂和经济主体利益的差异性,面对客观上已经造成的经济损失,债权实现困难时,担保责任的存在便是实现债权的希望所在。如果保证责任约定不明确或者存在重大漏洞,保证责任无法落实,则会导致经济交易关系保证层面的安全风险。担保关系的建立,其本意应该是有效地保障经济交往活动的顺利进行,多种担保形式的存在和运用,应当是有效地保障主合同的履行和债权的实现,然而,由于经济活动的复杂性,在面对客观上已经造成的经济损失由谁来承担的问题时,恐怕难以仅用道德标准衡量和解决,实体法规定的责任,在民事法律关系当事人之间不能达成一致,争议不能协商解决,且又不愿放弃权利或利益时,诉讼解决便成为可选择的一条正当途径。本文案例分别从逻辑关系、证据规则等不同角度论证了案件成败的多种因素。意在警示来者,堵塞漏洞,保障权利。

注释:

①刘金东.对法律事务专业教学方法改革的一点体会.唐山职业技术学院学报.2007(6).

②朱立恒.中国法学教育改革的基本思路.法学.2008(1).

③高壮华.市场经济与民事诉讼结构研究.法制出版社.2007年版.第267-275页.