浅析“山寨机”的知识产权隐患

陈珮静　李飞鸣

摘要手机制造牌照制度的取消和MTK(台湾联发半导体芯片设计公司)研制的手机芯片的广泛推行运用,为山寨机提供了有利的客观条件,使得山寨机占据了我国手机市场的半壁江山,深受消费者青睐,但是就山寨机机子本身而言,特别是其中的高仿机,其外观设计和商标,与一些名牌手机极其相似。本文试着以山寨机中典型的高仿机的外观设计和商标涉嫌侵犯他人知识产权展开论述。

关键词山寨机 知识产权 商标 外观设计

中图分类号:D923.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-334-02

一、问题的提出——“山寨机”泛滥引发知识产权保护的尴尬

在旧社会常有一些人占领一山,逃避政府的管理,仿照官方做法,自封为王号称寨王。据此,人们通常把一些没正规主体资格,以较小资本投入,低成本运作,靠模仿并稍加创新在特定范围有一定影响力的现象叫山寨现象。由此产生了一系列的山寨产物,如山寨明星,山寨新闻,山寨春晚,山寨电子产品等。其中以山寨电子产品中的山寨手机最典型。

2007年10月以前,国家对手机行业实施手机牌照制度,手机制造商必须取得该牌照才能依法生产手机,一些不法商家回避该项制度违规生产,并把违规手机打向市场,这类手机被人们叫黑手机,也就是山寨机的雏形。之后随着市场经济的发展和人民生活水平的提高,手机的供求关系出现了很大的变化,国家在2007年取消了长达9年的手机牌照制度,手机企业产品投入市场就只需获得信息产业部发放的入网许可证,客观上为手机行业的发展提供了良好的政策环境。另外MTK(台湾联发半导体芯片设计公司)研制的手机芯片把手机主板软件集成到一起,生产者只需加上电池、外壳,该芯片为山寨机提供了技术保障。这也是市场上山寨机外观不同功能却相似的原因。

政策上降低了门槛,技术上得到了保证,这些都降低了生产成本。加之市场的需求量不断增大,使得原本的黑手机生产者抓住了商机,进行大批量的生产,而这些手机大多数都是防制一些品牌手机,由于一些国际品牌的价格过高,普通消费者的购买力显然不够,但山寨机价格低廉,因此深受消费者喜欢。山寨机的存在有其合理性,也是我国手机行业质的变化,不再过分依赖外国产品,适应我国社会主义初级阶段生产力的发展,但是单就山寨机其中的一些高仿机而言,比如诺基亚,摩托罗拉,索爱,三星,苹果等国际名牌版的山寨机,因为仿制他人产品,特别是外壳和标志仿得十分相似,其外观设计和商标已涉嫌侵犯他人知识产权。这是中国知识产权意识严重缺位,管理部门监督不力的表现。下文拟对山寨机中的高仿机涉及的外观设计专利权和商标权问题展开论述。

二、“山寨机”的商标问题

就眼下某些“名牌”山寨机的外形和商标而言,是否属于知识产权法上所规定的侵权行为呢?以其中最典型的诺基亚山寨机为例说明,该系列的山寨机远看NOKIA,近看其实是NCKIA。就商标侵权问题而言,NOKIA作为全球知名商标,首先得看NOKIA商标在我国是否注册的问题,如果尚未在我国的注册就不受我国法律的保护,那么NCKIA商标也就不存在商标侵权的问题。但是NOKIA已在国际商品及服务分类第9类将“NOKIA”商标进行了国际注册并延伸至中国,因此在中国市场上的它们是受我国法律保护的。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……根据以上法律条文,现在判定商标侵权的问题主要就是判定NCKIA于NOKIA,是否属于类似商标,所谓近似商标是指与他人在相同或类似商品上与在先注册的商标相同或近似,容易使消费者混淆商品或服务出处的商标。又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定,商标法第52条第1款所规定的商标在“近似”,是指被控侵权的商标与原告注册的商标相比较,其文字、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整休结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。另外在认定近似时应以相关公众的一般注意力为标准。

那么在判定NCKIA和NOKIA是否属于近似商标,首先我们首先应该站在一个具有一般注意力的消费者立场上判定是否存在可能造成商品来源的混淆,就目前的市场来看,没有经验的消费者是很容易相信NCKIA商标就是NOKIA商标,而手机消费者中大多数是没有经验的。其次对整个商标而言,不论是字体,颜色还是内容,NCKIA与NOKIA几乎没什么区别。最后就商标的显著性和知名度而言,NOKIA作为全球的手机著名商标,其显著性和知名度是市场上公知公认的。综上所述,NCKIA和NOKIA属于近似商标。而NCKIA山寨机未经商标注册人的许可,在同种商品上使用与其注册近似的商标,已经违反了我国《商标法》第52条第一款的规定。因此,NCKIA商标已经构成商标侵权。

三、“山寨机”的外观设计问题

就外观设计是否侵权的问题而言,首先看一个外观设计侵权的案例。中国入世后“客车侵权第一案”。2004年9月23日,德国尼欧普兰汽车有限公司在中国申请了“星航线”的外观设计专利,开始生产销售根据本专利生产的“星航线”系列客车。2006年春,德国尼欧普兰汽车有限公司发现:江苏盐城中威客车有限公司和中大工业集团公司正在生产和销售侵犯该外观设计专利权的侵权产品,即A9系列客车。另外,北京中通星华汽车销售有限公司在北京销售A9系列客车。德方要求江苏盐城中威客车公司(简称中威客车)等3家被告公司停止生产和销售涉案侵权产品,两家生产商则连带赔偿自己4000万元经济损失。法院一审判决北京中通星华汽车销售有限公司立即停止销售涉案侵权客车的行为;判决盐城中威客车有限公司和中大工业集团公司立即停止制造、销售侵权客车的行为,共同赔偿原告尼欧普兰汽车有限公司经济损失人民币2000万元和诉讼合理支出人民币116万元。我国客车企业因为抄袭国外产品的外观设计而招致巨额赔款。

那么我国手机市场上的NCKIA系列高仿山寨机是否涉嫌侵犯他人外观设计专利权呢?如果有,会不会像“客车案”一样遭遇巨额赔偿呢?依据我国专利法实施细则第二条第三款的规定,外观设计是指对产品的形状、图案、色彩及结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。外观设计属于智力劳动,属于知识产权保护的范畴。在国际公约方面,巴黎公约要求成员国保护外观设计。《与贸易有关的知识产权协议》也规定外观设计所有权人享有制造权,销售权和进口权,保护期不少于10年。我国也在《专利法》第十一条第二款明文规定:“外观设计专利权被授予后,任何单位或个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的的制造,销售,进口其外观设计专利品。”同样,NOKIA的每款手机都在我国申请了外观设计专利权,受我国法律保护。市场上的NCKIA的外观设计与NOKIA,外形极为相似,是否会构成侵权。在外观设计专利侵权的司法实践中,判定是否侵权应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。不属于同类产品的,不构成侵犯外观设计专利权。其次应当以权利人外观设计专利权的保护范围为限判定是否侵权,最后还应当以普通消费者的审美观察能力为标准,不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准。很明显NCKIA山寨机和诺基亚手机都是手机属于同类产品,就市场上的NCKIA山寨机的外观与诺基亚所申请的外观设计专利的图相比照,以一般消费者的眼光,无论是整体还是细节,都极其相似。看来就外观设计而言与其说是仿照还不如说是抄袭。那么NCKIO山寨机也侵犯了他人合法的外观设计专利权。

笔者以NCKIA山寨机为例,只是想引用相关法律条文论证这一行为构成侵权,其他类似的以相同模式生产经营的山寨机同样构成侵权。其背后的知识产权隐患是不言而喻的,一旦权利人开始进行维权活动,那么我们不仅要面对巨额的赔偿,而且那些准备靠山寨机起家积累资本而后打造自己品牌的企业很有可能在这过程中夭折。那么如何净化市场竞争环境,营造良好的知识产权法律氛围,解决当前中国存在的知识产权问题就显得尤为重要了。

四、法律对策

针对这一现状,笔者建议在司法实践经验的积累下修改和补充现行有关单行法规,弥补当前存在的法律真空地带。另外知识产权资源是一种重要的战略经济资源,其重要性不亚于粮食和石油储备,它作为一种民事权利应该得到和物权债权同等的保护,同时知识产权也具有一定得人生属性,人身权财产权可以写进民法,我们也希望在未来民法典的制定中,给知识产权一席之地,单独立为一编,或者至少建立一套完整健全的知识产权法,强调知识产权的法律地位。

最后,笔者引用温总理一句话话,号召民众抵制那些侵权的山寨机。“保护知识产权,不仅是我国树立国际信用,扩大国际合作的需要,更是激励国内自主创新的需要,保护知识产权,就是尊重劳动,尊重知识。尊重人才,尊重创造,就是鼓励科技创新。”

参考文献:

[1]阮莹.同一世界同一山寨.民主与法制.2009(2).

[2]http://finance.sina.com.cn/roll/20090121/22422641838.shtml.

[3]马振国.河南经济结构之痛.河南日报.2005-11-16.