对我国引进禁止不利益变更原则的一些思考

陈泓言

摘要禁止不利益变更原则是大陆法系主要国家民事上诉案件中的一项重要原则,引入该原则有利于促进大陆法系的处分原则和约束性辩论原则在我国的最终确立,从而达到改革和完善诉讼模式的目的。但同时应该注意到,引入该原则也可能给我国带来诸如滥诉等一些问题,对于这些可能带来的问题必须通过设置合理的配套措施加以解决。

关键词不利益处分原则滥诉上诉利益

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-327-02

在《民事诉讼法》的修改已提上议事日程之际,学界对我国是否引进禁止不利益变更原则的讨论日隆。对此笔者也想谈谈自己对这个问题的一些思考。

一、禁止不利益变更原则概述

禁止不利益变更原则是大陆法系国家基于处分原则和辩论原则的要求,在上诉审中设置的一个重要原则。它具体是指在只有一方当事人上诉的情况下,上诉法院不得剥夺上诉人在一审法院取得的利益,上诉人在上诉法院获得的最大不利益就是上诉的诉讼请求被驳回。

需要注意的是,概念中所提到的上诉精确地讲应是指二审程序中的上诉,特别是在三身终审制的国家这一强调显得尤为重要。那这里又会产生一个问题,为什么在第三审不适用该原则呢?这是由于从各国设立第三审的目的上看,第三审主要不是对当事人私人权利的救济而是统一法律的适用,其审级目的具有较强的公益性,并不完全受当事人处分原则的拘束。

(一)禁止不利益变更原则的性质

性质就是事物本身所具有的不同于其他事物的特征,是事物的本质。禁止不利益变更原则的性质就是指它在民事诉讼中属于什么类型、居于什么层次和位阶,及其法律表现形式的特征。

对于禁止不利益变更原则是何种性质,笔者赞同廖中洪教授的观点:“禁止不利益变更原则是在二审程序中,是对只有一方当事人上诉的特定条件下,指导和规制法官裁判的原则。”①据此可以将禁止不利益变更原则的性质概括为:1.该原则仅仅是在二审程序中适用的,其使用对象和适用范围是极其有限的,其不是普遍适用的基本原则。2.该原则不是有关诉讼程序的程序原则,而是指导和规制法官的裁判原则,其规制的对象是二审中的法官,而不是当事人和其他诉讼参与人。

(二)禁止不利益变更原则中的“不利益”的范围

禁止不利益变更原则中的“不利益”指的是二审判决损害了上诉人在一审判决已经获得的利益。对于“不利益”的范围,学界主要存在着三种观点:1.认为“不利益”在范围上包括实体性利益和程序性利益;2.认为“不利益”包括实体利益和属于上诉人可以自由处分的程序性利益;3.认为“不利益”仅仅包括实体性利益。通过对这几种观点的比较,笔者认为“不利益”的范围应仅仅包括实体性利益。理由如下:

首先,禁止不利益变更原则的本质是当事人处分权的延伸,其理论基础是民事诉讼中的处分原则。当事人虽然具有处分权,但并不是不受任何限制的,某些程序事项当事人是不能自由处分的,如当事人并不能处分专属管辖,对于这部分当事人不能处分程序性的权利,必然不适用禁止不利益变更原则。因此,笼统地认为“不利益”的范围包括程序性利益的说法是站不住脚的。

其次,民事诉讼是国家运用公权力解决纠纷的一种手段,当事人若要通过这一手段解决纠纷,就必须《民事诉讼法》规定的程序规则,只有这样其诉讼行为才能成立并得到法律的保障。具体到二审程序中,上诉人没有按照《民事诉讼法》的程序规定实施诉讼行为,其诉讼行为就不能得到法律的保障,包括不能得到法律规定的禁止不利益变更原则的保护。因此,上诉人因其不当的诉讼行为而在上诉判决中获得的不利益就不是对禁止不利益变更原则的突破。这也从另一个角度论证了禁止不利益变更原则中的“不利益”不包括程序性利益。

再次,若将禁止不利益变更原则中的“不利益”的范围扩展至程序性利益的话,可能会给法院带来以下尴尬。如:当事人不适格;一审法院违反专属管辖的规定;该回避的法官没有回避,二审法院囿于所谓当事人程序利益的保护,则不仅会进一步促成审判的错误,而且还必然损害公共利益和他人的合法利益,从而背离民事司法审判的根本目的。②

(三)禁止不利益变更原则的适用条件(限制)

一审判决后只有一方当事人上诉的适用禁止不利益变更原则,但这并代表着只要符合上述条件就能适用禁止不利益变更原则,适用禁止不利益变更原则还受到其他条件的限制:

附带上诉:附带上诉是指只有一方当事人提起上诉,在二审程序已经开始后,被上诉人提起的上诉。在这种情况下,基于对被告处分权的尊重,二审法院的裁判范围将不限于上诉人提起的诉讼请求,双方都不会受禁止不利益变更原则的保护,二审法院的裁判可能加重任何一方的负担。

公益衡量:所谓公益衡量就是指,适用禁止不利益变更原则不得违反法律的禁止性规定和侵害他人和公共利益。禁止不利益变更原则确立的基本依据是当事人的意思自治,是对当事人处分权的忍耐和尊重。然而这忍耐重是有限度的,其不能违反法律的禁止性规定和侵害他人和公共利益,因为当一个案件涉及到他人和公共利益的时候,它就不仅仅是当事人之间的事情。如在公益诉讼中就不适用这一原则,因为这类诉讼不完全适用当事人主义,法院审理此类案件时为了维护公共利益可以对案件进行全面审查。③

二、我国引进禁止不利益变更原则的意义

在当前修改、完善《民事诉讼法》和民事诉讼制度又在进行新一輪建构的背景下,此时引入禁止不利益变更原则的主要意义在于:促进大陆法系的处分原则和约束性辩论原则在我国的确立,有利于我国的诉讼模式的改革。

现行《民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这是我国有关处分原则的规定,但这一规定在学术界受到了广泛的批判,被认为是非真正的处分原则。批判的理由主要是我国处分原则过分强调了当事人对自己权利处分的合法性,其实质是对当事人处分权的过分限制。如根据处分原则,诉讼请求范围应当由当事人自己决定,这既包括一审起诉时当事人提出的诉讼请求范围,也包括二审中上诉人提出的上诉请求范围。也就是说,二审法院在审理诉讼案件时,也必须在上诉人提出的上诉请求范围内进行审理并作出上诉审判决。但根据最高人民法《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第180条规定:“对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时,如果发现在上诉请求以外原判决确有错误,也应予以纠正。”这是对当事人处分权的无理限制,是“超职权主义”下的产物。若引入禁止不利益变更原则则可改变这一状况,因为该原则要求二审法院不得损害上诉人在一审中获得的利益,即只能在当事人上诉请求范围以内作出判决。

与处分原则相似,我国《民事诉讼法》规定的辩论原则由于它的非约束性,也被学界批判为是空洞化的流于形式的辩论原则,在新一轮的民事诉讼改革中,学者纷纷主张确立约束性的辩论原则,因为这可还原这一原则的本质使其承载起保持民事裁判主体的中立性,防止法院实施突然袭击的功能。引入禁止不利益变更原则正顺应了这一趋势,使约束性辩论原则在二审裁判中得到具体化,有利于约束性辩论原则的最终确立。这是由于禁止不利益变更原则所要求的二审法院只能在当事人上诉请求内作出判决与约束性辩论原则的基本内容法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础具有内在的一致性。

三、我国引进禁止不利益变更原则可能带来的问题及其对策

虽然引进禁止不利益变更原则对我国具有巨大的意义,但不可否认的是引进该原则也可能带来一系列问题。具体说来,在我国目前的民事制度下引进禁止不利益变更原则可能带来以下问题:

首先,导致部分上诉人或被上诉人滥用上诉权,从而增加法院的负担。虽然禁止不利益变更原则对当事人滥用上诉权没有直接的推动作用,但不可否认其可能使部分本来没有上诉欲望的当事人走上了上诉之路。这就意味着本来已经解决的纠纷可能无谓的进入另一次诉讼,从而增加了法院负担,浪费了司法资源。另一方面,被上诉人在得知上诉人上诉后,为了排除禁止不利益变更原则的适用也可能在没有任何上诉利益的情况下提起上诉或附带上诉,从而增加了处理案件的复杂性,使一些案件的审理时限过分迟延,降低了诉讼效益,这也可能最终使禁止不利益变更原则在实践中得不到任何适用,而变得没有意义。

其次,审理过程中发现错案,可能会使法院出现尴尬。根据禁止不利益变更原则,在只有一方当事人上诉的情况下二审法院的判决不能损害上诉人在一审中获得的利益。这就可能给法院带来这样的问题:在只有一方当事人上诉的二审案件中,若法院在审理与上诉人的诉讼请求相关事实时,发现一审判决发生了错误且改判这个错误将损害上诉人在一审中获得的利益,根据禁止不利益变更原则法院将不能直接改判,只能驳回上诉人的诉讼请求而通过再审程序解决这一错误。这时法院就面临两难的选择,若通过再审程序解决在二审中发现的错误的话将会极大的浪费了司法资源和增加双方当事人的讼累,很难说是诉讼公正;若直接改判的话,又将是对禁止不利益变更原则的突破,可能使该原则形同虚设。

对于引进禁止不利益变更原则可能带来的问题,应该引起我们的重视,笔者认为对于这些问题的解决可以从以下几个方面进行考虑:

首先,对于引进禁止不利益变更原则可能导致部分上诉人或被上诉人滥用上诉权的问题,应该联系上诉利益,通过设置合理的上诉(或附带上诉)条件加以解决。上诉利益是诉之利益在上诉阶段的具体表现,是指当事人可以就一审法院作出的不利向二审法院提起诉讼,要求二审法院改判一审裁判的全部或部分。上诉利益规制当事人的诉讼行为,约束其对上诉权的滥用。若当事人在一审中已获得其所要求的利益,其就无上诉利益不得再提起不能上诉或附带上诉。如A在一审中要求B赔偿违约金10万元,经过审理一审判决B向A赔偿10万元,B不服提起上诉,为了排除B适用禁止不利益变更原则A也可能提起上诉或附带上诉,但这是不允许的,因为A没有上诉利益。

然而上诉利益是一个抽象的概念,如何判别当事人是否具有上诉利益必须通过合理的设置一定的上诉条件体现出来。我国目前有关上诉条件的规定主要体现在《民事诉讼法》第147条至第149条的规定。这些条件大致包括:1.上诉主体必须合格,即必须有合格的上诉人与被上诉人;2.上诉的客体或对象必须合格,即必须是依法可以提起上诉的民事判决或裁定;3.上诉必须在法定期间内提出;4.必须递交上诉状。由此观之我国的上诉条件是比较宽泛的,并没有很好的体现出上诉利益的要求。对此应该在其他方面对上诉条件给予限制,如在上诉的争议金额方面,则应划定允许上诉的最低争议金额或上诉争议金额占当事人一审诉讼请求的金额的最低比例,明确规定如达不到此最低标准,则不准许上诉。(此处所说的上诉争议金额是指一审当事人要求获得或被要求支付的金额与一审判决当事人应获得或应支付的金额之间的差额,如一审中A要求B赔偿10万元,一审判决B向A赔偿6万元,那么此案的上诉争议金额就是4万元)至于这一最低标准应如何确定,则可由最高人民法授權各高级人民法院根据当地的经济社会情况自主设定。以上只是限制上诉条件的一些初步的原则性的想法,具体应该如何合理地设置上诉条件还有待学者们的进一步研究。

其次,面对引进禁止不利益变更原则可能导致二审法院审理过程中发现错案而使法院出现尴尬的情况,可以通过增加法官的告知义务和设置附带上诉制度加以解决。法官的告知义务在适用禁止不利益变更原则的情况下,最主要体现在两个方面:一方面体现在二审中,诉讼开始时,法官应该告知被上诉方,适用该原则的后果和个中的利害关系;另一方面体现在二审法院在审理时,发现本案一审判决有重大错误的话,应当告知被上诉人可以提起附带上诉,以免遭受再审之累,但最终是否提起附带上诉还应有被上诉人决定。另外由于我国缺乏附带上诉制度,为了配合法官的告知义务,以解决法院在适用禁止不利益变更原则时可能面临的尴尬,我国也应引入。

禁止不利益变更原则与其他任何一种具体原则或制度性规范一样,都不可避免地因其自身结构对某种价值要求的倾向而导致其制度的不足和缺陷,然而这些不足和缺陷是可以通过其他制度的设置而加以完善和弥补的。在《民事诉讼法》正在修改和完善的背景下,我们应该坚持引入禁止不利益变更原则以促进我国诉讼模式的改革和完善。