关于“特殊防卫权”条款的表述完善建议

胡 峰

摘要特殊防卫权作为国家公力救济的有效补充,有其存在的合理价值,它作为正当防卫的特殊情形,自然要受防卫限度的制约。在学界关于《刑法》第20条第3款的文字表述存在一些争议,本文试图梳理这些争议,提出合理的意见。

关键词特殊防卫权正当防卫防卫限度

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-344-01

我国《刑法》第20条第3款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。对于此条款之精神,一直是学理界和实务界争论的焦点。本文试对20条三款之间的关系进行梳理和分析,以求得出特殊防卫权的真正价值。

一、《刑法》第20条第3款设立的背景

我国1979年刑法第17条规定了正当防卫,并规定正当防卫行为不得超过必要限度造成不应有的损失。这一规定在立法上是无懈可击的,但是,“必要限度”这一规定将区分正当防卫与防卫过当界限的任务交给了司法机关,而在司法实践中,对正当防卫的必要限度把握的过严,并存在唯后果论的倾向:凡是发生了死亡后果的,一律认定为防卫过当,而不问这一防卫后果是否是制止不法侵害所必需的。这样的观念严重挫伤了公民正当防卫的积极性,造成了不良的社会效果。鉴于此种情形,为了保护被害者的利益,鼓励见义勇为的行为,纠正立法粗疏,增加司法实践的可操作性,1997年刑法增设了第20条第3款。

二、《刑法》第20条第3款与第1款的关系

对于第1款和第3款的关系,学者们都倾向于将第1款与第3款的逻辑关系界定为并列关系。

目前我国学界居于主流地位的观点都认为这是法律在正当防卫之外,赋予公民无限防卫权来保护其合法权益。“所谓无限防卫权,是指公民在某种特定情况下所实施的正当防卫行为,没有必要限度的要求,对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。”①依此观点,第3款明确规定了公民在遭受紧迫的严重危及人身的暴力犯罪侵害时,可以采取任何强度的防卫行为,而不需担心为此受到刑事责难,而第1款则是对一般不法侵害的防卫之规定,要受到防卫限度的严格限制。因此,无限防卫权说实质上认为第1款和第3款是一种并列关系。

也有学者认为,第20条第3款规定的是公民在特殊情况下所行使的防卫权,与第1款相比较,如果第1款称为一般防卫权,第3款可以成为特别防卫权的规定,第1款和第3款之间是一种一般和特殊的关系。

笔者认为,刑法第20条第3款只是对第1款的补充说明,它要受第1款关于正当防卫的条件约束。从该条款的立法背景可以看出,立法者是在正当防卫的大背景下增设这一条款的,这三款之间是相互联系的,不应孤立看待第3款。由于1979年刑法中关于正当防卫的规定在实践中掌握的不好,在对一些案件上纠缠不清,运做很不理想,因此在1997年刑法中立法者才对严重侵犯人身的暴力犯罪的防卫规定予以明确,它本身并无制度创新和重大突破,可以被涵盖在第1款的规定中,必须受到正当防卫诸条件的制约。第3款是指示司法者的注意规定,而不是修正正当防卫基本规定的特别规定。正如有学者指出:“实际上,如果我们的司法人员正确理解并把握正当防卫的必要限度,即使按照原刑法关于正当防卫的规定,该款(第20条第3款)中的防卫行为也应该认定为正当防卫。”也就是说,第3款仅是由立法者根据正当防卫的规定推演而来,并非新刑法创新的新生事物,仅是提示司法者操作時注意的规定。

三、《刑法》第20条第3款与第2款的关系

有学者认为第3款规定的防卫权的行使不受第2款的必要限度的制约“现行刑法典第20条第3款规定的特别防卫权的行使,在有关法条中并没有规定一个“必要限度”,这是特殊防卫权不同于一般防卫权的本质特征所在,因此,特别防卫权的行使,实际上可以对不法侵害人的财产权利或人身权利进行任何形式或任何限度的反击和防卫。”②

但也有学者持否定意见。他们认为:1.从理论上讲,第2款所明确的防卫,在什么情况下出现伤害结果,什么情况下出现死亡结果,应当是有条件的,不应理解为在任何情况下出现任何一种结果,都成立正当防卫。例如,抢劫、强奸都采用暴力相威胁的手段,暴力威胁也侵害人身安全,若不法侵害人仅仅以危害被害人的身体健康相威胁,并没有实施实际的重伤害行为,被害人就将不法侵害人杀死,这种防卫未免过当。2.正当防卫权作为私人自力救济的体现,本身就存在助长个人实力的倾向,若再不加以约束,必会引起更多的纷争,扰乱社会治安,更多人的合法权益将受到践踏,这种做法显然是得不偿失的。况且,连国家惩罚罪犯的公力救济都要受到法律制约,仅仅是作为公力救济例外的个人防卫的权利又怎么可能不受防卫的限制呢?③由此,我们认为,不受防卫限度约束的防卫权显然是不能成立的,对正在进行的危及人身安全的暴力犯罪所采取的防卫行为也要受正当防卫限度条件的约束,即第3款也要受第2款的制约。

从前述分析,可得出:第20条第3款与第1款之间是特殊与一般的关系,特殊源于一般,一般包含特殊,第1款一般防卫条款与第3款特殊防卫条款合并在一起就是我国刑法中的正当防卫权,它们与第2款防卫过当条款一起构成一种逻辑上并列的关系,不论是一般防卫,还是特殊防卫,均应受防卫限度的制约。

四、对正当防卫三条款的排列予以适当调整的建议

为了更清晰明确的表述正当防卫制度内部逻辑关系,建议对三款的排列予以适当的调整。调整次序后的条款如下:

《刑法》第二十条:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,也属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

通过这样的调整,可以更明确的反映出,特殊防卫行为也属于正当防卫行为,而且特殊防卫同一般防卫在逻辑上是平行的,都要受防卫限度的制约。