我国反就业歧视法制建设初探

彭 旭

摘要就业歧视是对公民平等就业权的严重侵害。就业歧视现象在我国的广泛存在已经成为不争的事实,但反就业歧视目前在我国尚欠缺完善的立法规制。本文指出明确就业歧视的法律界定,立足立法现状,完善我国反就业歧视法律制度是禁止就业歧视的关键所在。

关键词就业歧视法律制度

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-363-02

反就业歧视是个普遍的现实难题,在全球金融危机的影响下,我国就业歧视也呈愈演愈烈之势,频频发生的就业歧视案件,一方面反映了劳动者其权利意识的觉醒,另一方面更说明我国当前就业歧视问题亟待立法规制。反就业歧视不仅是现实的迫切需要,更重要的是,它对我们国家和谐社会的构建和全党学习实践科学发展观具有重大意义。

一、就业歧视的法律界定

就业歧视的界定目前较为流行的主要有以下三种:1.劳动力的经济性因素相同,由于非经济性因素不同而采取的不同的对待。2.很多学者直接引用了《就业与职业歧视公约》对歧视所下的定义,即“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或是特惠,其效果为取消或损害就业或职业机会平等或待遇平等”。3.还有些学者引用贝克尔的观点,认为有些人具有歧视偏好,他们为了满足这种偏好而采用歧视的行为。

笔者认为第二种说法较为全面。本文所探讨的就业歧视是特指劳动者在就业过程中受到的歧视,是指用工单位不以劳动者的能力、工作经验、工作水平、专业技术等岗位所需的条件作为录用劳动者的条件,而是以与岗位工作性质没有必要联系的其他因素,例如,道德与政治态度、受教育程度、户籍、地域、年龄、容貌、身体高度、身体状况或其他与劳动岗位职责无关的条件为标准,对劳动者求职过程中进行的区别对待,即排斥某些群体的少数劳动者从事某些劳动岗位,限制、剥夺他们劳动的基本权利而区别对待的行为。

二、我国禁止就业歧视的立法状况

我国现行法律体系中,针对就业歧视的法律规定主要由《宪法》;《劳动法》;行政法规如《女职工劳动保护规定》;其他规定如《劳动力市场管理规定》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《工资支付暂行规定》;我国批准的国际条约如2005年8月,我国全国人大常委会审议批准了国际劳工组织核心公约之一的《就业及职业歧视的公约》(111号公约)等法律规范构成。

纵观我国现行关于禁止就业歧视的法律规范,平等就业、禁止就业歧视,是我国宪法、劳动立法确立的一项劳动就业的基本原则,贯穿于劳动就业的整个过程。但事实上法律规范比较空泛,实施比较困难。主要表现如下:

第一,目前法律对就业歧视问题做出的规定,可操作性不强。例如《中华人民共和国就业促进法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》和《残疾人保障法》等法律中,都有相应的反对就业歧视的规定,反对民族、种族、性别和宗教方面的歧视。但具体在什么情况下属于就业歧视,没有一个明确的规定。即使是在《就业促进法》中对就业歧视的条款仅仅体现在第26条和第31条中,也是原则性的规定,仍然没有责任条款,缺乏可操作性。

第二,我国现有的禁止就业歧视的法律规范适用范围过窄,而且主要侧重于已就业的劳动。如《劳动法》是侧重调整已经形成劳动关系的劳动者与用人单位之间的规范,而对于尚处于求职阶段的劳动者与正在招聘的用人单位之间的关系几乎没有涉及。劳动法中关于禁止就业歧视的规定不适用于公务员、事业单位劳动者、大多数农村劳动者和灵活就业人员。而这些人员尤其是灵活就业人员在实践中受到就业歧视的现象尤其普遍。

第三,对于就业歧视没有明确的定义和范围界定,而且就业歧视的范围远远小于《就业和职业歧视公约》。我国现有法律对什么是就业歧视,由谁来认定,受就业歧视侵害的人如何获得救济,实行就业歧视的用人单位应该如何承担法律责任等等这些问题,无论在实体法上还是在程序法上都存在较大欠缺。

第四,《工会法》保护劳动者的权利,但侧重于对工会会员的权利的保护,保护劳动者的法律却并不能有效的保护正在寻求工作的准劳动者,这使求职者无处寻找维权的依据。

第五,就业歧视争议缺少有效的解决途径。由于大多数的就业歧视争议发生在劳动关系建立之前,不属于我国现行劳动争议的范畴,不能按照劳动仲裁的程序解决,导致实际中类似情况多以侵犯《宪法》中的平等权来起诉。

三、完善我国反就业歧视法律制度的若干建议

(一)完善《中华人民共和国就业促进法》中关于禁止就业歧视的内容

目前,《就业促进法》尽管从多方面采取措施促进就业,但是对如何禁止就业歧视的具体措施规定较少,笔者认为应从以下几个方面进行补充。

1.拓宽就业歧视的种类和适用范围

第一,应当将所有类型的就业歧视现象都纳入其调整范围。可通过列举与一般条款相结合的办法,在有关禁止就业歧视规定中,将比较典型的就业歧视类型,如性别歧视、户籍歧视、健康歧视、身高歧视、容貌歧视、年龄歧视等现象列举出来,同时用“等”字作为兜底条款,以备必要时扩张解释。

第二,拓宽《就业促进法》中关于禁止就业歧视的适用范围。凡劳动者的合法就业行为都应受到《就业促进法》中关于禁止就业歧视条款的调整;凡劳动者在就业过程中发生的就业歧视现象,都应受到该法律的调整,都可以依据《就业促进法》的条款获得保护。同时,将发生在就业过程中,各个阶段的就业歧视现象都包括进来,包括劳动者在求职过程、取得报酬、休息休假、获得劳动安全卫生保护、享受就业服务、享受社会福利、提请劳动争议处理等过程中发生的歧视现象。

2.确定举证责任与抗辩事由

关于就业歧视的举证责任,《就业促进法》中没有涉及。应在该法中明确规定,我国禁止就业歧视的举证原则,实行举证责任倒置,将举证责任转移到用人单位方面;受害人只需要证明受到差别对待,即可推定为用人单位存在歧视,用人单位必须用证据推翻歧视的假设;如果它不能提供客观、有效的证据来证明差别对待是合理需要的,则可判定歧视成立。用人单位欲免除其责任,可以主张“相关职业资格”抗辩,认为劳动者的性别、年龄、身高等是一种“相关职业资格”,对企业的正常营运是合理必要的。

3.加强救济,明确用人单位的法律责任

现行反就业歧视相关立法中,对受害人提供的救济方式有限,根本無法起到阻吓违法者和保护受害者的作用。因此,应在《就业促进法》中规定就业歧视相关的法律责任,惩戒违法者,保护受害人。

首先对就业歧视的受害者提供合理有效的救济途径,是依法制止就业歧视的重要保证。

其次,将就业歧视列入用人单位损害劳动者权益的情形,并明确规定法律责任。《就业促进法》应当明确规定实施就业歧视行为的用人单位的赔偿责任与赔偿标准。赔偿责任可分民事责任、行政责任、刑事责任。如用人单位承担的行政责任可以包括:罚款;在取消就业歧视行为之前,不得新招用人员;存在就业歧视现象的用人单位,

无权与政府签订行政采购合同或者作为政府资助的建设项目的承包商等。

(二)成立专门解决就业歧视问题的机构

参照发达国家设立类似“平等就业机会委员会”这样的法定机构,独立地专职处理就业歧视的案件,是反就业歧视的另外一条途径。例如在美国设有平等就业机会委员会,自成立以来,每年处理70万件就业歧视控诉案件;在英国、加拿大及我国香港地区都设立有公平就业委员会。

同时,可以建立类似像消费者协会那样的维权机构来反就业歧视。它们的职责是对什么是就业歧视作出认定;研究并提出有关反就业歧视的政策和立法建议;进行反就业歧视的宣传,为公民提供平等就业的咨询服务,裁决就业歧视的纠纷等。

(三)确立工会在反就业歧视中的职责

应赋予工会对被歧视者进行法律援助,并主动监督用人单位的用人歧视行为的权利。工会作为职工利益的代表者和维护者,其维权的范围应该从工会会员扩展到所有劳动者。这样,就业歧视中受到歧视的劳动者也可以成为工会的维权对象。并付予工会提起就业歧视的公益诉讼的法定权利和义务。

(四)建立相应的就业歧视诉讼制度

目前,就业歧视并不纳入劳动争议的受案范围,使得宪法规定的平等就业权得不到落实。没有救济的权利即没有权利。笔者认为,可采用司法解释的形式,将就业歧视作为劳动争议处理,纳入现行劳动争议的受案范围。在完善就业歧视的民事、行政诉讼的同时,建立宪法诉讼,实现宪法司法化。从长远来看,构建就业歧视的“公益诉讼”制度将是劳动者就业权不受侵害的有力保障。

(五)建立违宪审查制度

针对某些影响公平就业的歧视性法规、规章、规定,应建立违宪审查制度,加强对违宪、违法的法规、规章及文件的清理,清除现有的与就业歧视有关的消极性规定。有关法制部门应当组织专业人员,对含有就业歧视含义的、与宪法和劳动法相抵触的规范性文件,有计划、有步骤地予以废止。2000年以来,以国家发改委、财政部《关于全面清理整顿外出或外来务工人员收费的通知》,党中央、国务院《关于做好2002年农业和农村工作队意见》,国务院办公厅《关于做好农民工进城务工就业管理和服务工作的通知》为标志,取消歧视性制度和收费的政策改革逐渐展开。但同时我们也看到,作为制度性歧视载体的户籍制度依然存在。清理、废除歧视性法律法规、规章和文件应当考虑到现实情况,应当有计划、有步骤地稳步进行。

总之,反就业歧视是一个现实难题,对此问题的认识应切合本国国情。如何加强反就业歧视法制建设的同时维护社会的基本公平,这是反就业歧视立法所要权衡的关键所在,同时也是科学发展观在劳动就业制度上的具体实践。