预备阶段犯罪中止的非犯罪化思考

马英辉 张华锋

摘要本文认为从刑法的谦抑性、犯罪中止与犯罪预备的规定协调性、犯罪中止与《刑法》第13条但书的关系、非犯罪化思潮等方面考察,指出预备阶段的中止应该非犯罪化处理。

关键词犯罪中止预备阶段谦抑性非犯罪化

中图分类号:D924.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-369-02

一、犯罪中止时间条件概述

时空条件是对犯罪中止时空范围的限定,是成立犯罪中止的前提条件,犯罪中止是在这一条件范围内犯罪行为可能具有的一种形态。

我国《刑法》第24条规定了犯罪中止成立的时空是“犯罪过程中”,也就是只有发生在犯罪过程中才有可能成立犯罪中止,这是立法对其成立的时间范围的确定。犯罪中止起点一般认为从犯罪预备阶段始,犯罪中止存在的时间范围应该始于犯罪预备阶段终止于犯罪的既遂之间的历程,并且在此期间不能出现未遂或者预备的停顿状态。犯

罪过程可以划分为“预备阶段、着手实行阶段和实行后阶段”,而本文讨论的是发生在预备阶段的犯罪中止。

二、预备阶段犯罪中止研究

我们先看一个案例。耿某与李某有仇,怀恨在心很久,就想找个时间将李某杀掉。一日听说李某打了自己的儿子,耿某怒火中烧,就拿了一把刀子去找李某。在去李某家的路上,耿某被本村的治保主任劝回,后该县法院判处耿某拘役一个月。不过对这起案件却有两种不同的观点,有观点认为应该对耿某定罪量刑,然而有观点却认为不应该定罪量刑。这种争论的焦点在于对犯罪中止的起点认识不同,也涉及到了在人权保护下事实上的非犯罪化问题。

实践问题反映到理论上,一般认为犯罪中止发生的时间范围是从预备阶段开始到犯罪既遂以前,这是主流观点并且在司法实践中也这样适用的。不过随着对犯罪中止研究的深入以及对刑罚价值的思考,理论界对这个时间范围的合理性产生了质疑,开始重新确认被认为是回头金桥的桥头和桥尾。有的认为在犯罪预备阶段,犯罪中止没有存在的合理性和必要性。“预备中止犯仍有其存在的理论价值。使其在预备阶段与预备犯相区别……内地刑法可以考虑对预备中止一概免于处罚,但是随着将来预备犯不处罚原则的确立,预备犯罪中止非犯罪化将最终成为趋势。”①本文认为,从实然角度看,我国刑法明确规定了犯罪中止发生在犯罪过程中,这就肯定了在犯罪预备阶段存在中止形态的可能性,因为犯罪预备阶段是犯罪过程不可缺少的阶段,忽略了对预备阶段的考量,就对犯罪过程考虑不完整,在实践中就会对该阶段的行为定性产生影响,造成中止与预备形态不分,故在不考虑这一阶段是不科学的。但现行立法上规定的犯罪预备是一种实然的存在,存在不都是合理的,对现实规定的应然反思是不可缺少的。本文认为,在预备阶段一概承认犯罪中止不符合刑法的目的和保障人权的要求,也有违刑法的谦抑性,应该限制或严格禁止。理由如下:

(一)处罚预备阶段的犯罪中止有违刑法的谦抑性

刑法的谦抑性是刑法作为公法发挥其在法律体系中保障法作用必需具备的品格,是刑法不完整性的另一種表现。谦抑性作为刑法的三大价值之一,在我国现阶段泛刑法化的和重刑主义思想颇为严重的情形下,是应该积极追求的。刑法的谦抑性又称刑法的经济性,指“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚代替措施),获得最大的社会效益——有效的防治和抗制犯罪”②或“是指刑法应该依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,具体地说,凡是适用其他法律足以抑制某种行为、足以保护某种合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不规定较重的制裁方法③。”无论对刑法谦抑的说法有何不同,主要内涵还是相同的,即应严格限制刑法扩张,并使其保持在一个恰当的维度之内。

刑法具有立法和司法两重属性,故刑法的谦抑性也具有立法和司法两种表现,简单地说就是罪与罚的立法与司法的谦抑性。对立法来讲要整体上实现犯罪圈的最小化。从司法上来讲,在定罪量刑过程中将刑事立法规定的罪与罚实际的应用时,对某些行为若由刑法来规制过于严厉,应免于处罚或者进行较轻的处罚。无论从哪一方面来讲都要求刑法在对社会造成损害的最小范围内发挥作用,要求刑法克制自己作为公法具有的内在扩张性,抑制自己内在发动的冲动性。在犯罪预备阶段的犯罪中止由于其具有较小的社会危害性,并且其具有的社会危害性和一般的民事违法或行政违法没有明显的区别,在实践中不易区分。实践中发生的案件的危害性的判断并不如很多学者描述的那样清晰。如买一把菜刀杀人和买一把菜刀作为切菜工具就很难区分其外在的危害性。由于预备阶段的中止往往表现为民事或者行政上的违法行为,仅仅对附加在这种行为上的主观恶性进行深度的探讨进而说明其具有刑法所需要的社会危害性,有进行主观归责的嫌疑,不利于行为的正常的规制,并且在一般的民众看来是不合理的。刑法不关心琐事从另一个方面说明了刑法对轻微侵害客体利益的违法行为不关心。

一概承认与处罚预备阶段犯罪中止不利于严而不厉的刑事法网的建立,无法实现刑法的谦抑性。一种制度规制的范围过于宽泛,会过犹不及。一个深入到社会方方面面的刑事法网恰恰的体现了刑法冲破封建性枷锁时所反对的干涉性。司法上的谦抑性呈现了刑法作为司法法所具有的特性,一方面涉及到事实上的非犯罪化问题。也就是在一种行为实质已经没有刑法要求的社会危害性时刑事立法上依旧将其作为一种犯罪行为时,在司法过程中可以将其从犯罪圈里驱除,也就是在定罪量刑时不作为犯罪对待,这是谦抑性的要求。另一方面涉及到了司法资源的配置与协调。目前各国都在实施“重重轻轻”的刑事政策,在社会犯罪层出不穷的情形下集中力量打击社会危害性较重的犯罪,对较轻的行为进行非犯罪化或者较轻的处理。刑法谦抑性要求司法者在处理刑事案件时对某些较轻的甚至极轻的社会危害性的行为从轻处理或进行非犯罪化处理,由民事法律或者行政法律来进行规制。而预备阶段的犯罪中止恰恰因为其较小的社会危害性而应给予非犯罪化的处理。预备阶段的犯罪中止应该包含其中,所以过分的要求刑法规制这一阶段的犯罪中止与刑法追求的保障人权的内在价值相冲突。

(二)处罚预备阶段的犯罪中止与犯罪预备的规定不协调

应该说从大部分的情形来看,同一犯罪在预备阶段的犯罪中止与犯罪预备相比具有更小的社会危害性。在立法模式的选择上我国刑法对犯罪预备采取了以处罚预备犯罪为原则的概括性模式的规定。不过从实际的刑法适用来看极少有处罚犯罪预备的,那么比起社会危害性更小的预备阶段的犯罪中止则更少有处罚的。从理论基础来看我国对于犯罪预备的立法侧重于行为人的主观恶性的关注,这是不符合主客观统一的追究犯罪的根本原则的。“不管立法者和理论界是否承认,在刑法评价的基本意义上,我国对犯罪预备犯的处罚体现了主观主义之基本理念”。④而以主观主义的理论为依据的刑事立法则坚持“以处罚犯罪预备为原则”这是因为“其坚持一行为人的主观恶性为刑事责任的基点,以行为人的行为已经征显了其主观恶性为刑事责任评价之时间起点;在犯罪预备行为中,行为人为了实施犯罪而实行了准备工具、创造条件的行为,其主观恶性已经展现出来。”⑤故有必要进行处罚。但是这种立法模式在当今已经少见并且与我国所倡导的刑法的谦抑性相悖。对预备犯的处罚不符合我国犯罪构成理论而遭到批驳。“这种模糊不清的规定不仅造成了预备犯概念在法理上无限扩张而且在我国司法人员整体执法素质有待提高的背景下,极易造成罪刑擅断反而违背了罪刑法定原则,违背了立法初衷”⑥故对预备犯的处罚不合理,所以对预备犯的处罚予以取消,那么基于实质的社会危害性较轻来考量,预备阶段的犯罪中止处罚也是不合理的,应予非犯罪化处理。

(三)处罚预备阶段的犯罪中止与《刑法》第13条但书的规定相违背

我国刑法规定的犯罪概念,是从犯罪所具有的本质特征進行界定的,是对犯罪行为从质和量两个方面进行确定的。犯罪的质是达到一定的量的质。只有一个行为的社会危害性达到了刑法所要求的量即具有了应承担刑事责任的社会危害性,刑法才有必要将其规定为犯罪。在实际司法实践中,一个具有社会危害性的行为只符合某种犯罪构成的客观方面的要求,但是其没有承担刑事责任的必要性或可行性;另外有的行为从某些方面来说具有达到某种程度的社会危害性,但从另一个方面来说不具有可罚性或者可罚性的代价太大。这个时候可以根据《刑法》第13条“情节显著轻微,危害不大的不是犯罪”这一但书规定进行非犯罪化处理。

但书的规定不仅仅是对于立法者立法时的指导,更是司法者定罪量刑过程中处理案件的依据。预备阶段的犯罪中止因为其固有的极为轻微的社会危害性对其进行刑法的规制有违这一规定的实质精神。犯罪中止是在犯罪预备活动中,在行为人自认为其可以将犯罪着手实施或者可以进一步实施其他犯罪预备活动的情形下而停止将要进行的预备行为或者着手行为,而形成的一种停止形态。犯罪中止的本质特征是行为人出于自己的意志对自己先前的犯罪行为做出了否定的评价,中止行为本身消除了自己先前犯罪行为的影响(但不是客体的消除)。犯罪人的主观恶性已经大大降低而且在客观的危害上也得到了消减(但是这是民事上的状态恢复而不是刑事上的状态改变)。本来预备阶段的行为对实行行为来说只具有帮助的性质、本身的社会危害性不大,而犯罪中止具有更小的社会危害性。处罚预备阶段的犯罪中止与我国刑法中犯罪概念的规定不符,而且是与我国刑法中基本概念冲突,所以对预备阶段的犯罪中止进行处罚或者说进行刑法的规制是不恰当的,非犯罪化处理是较好的选择。

(四)处罚预备阶段的犯罪中止不符合非犯罪化思想

将预备阶段的犯罪中止形态非犯罪化处理是一种事实上非犯罪化的合理选择。“事实上的非犯罪化是指尽管刑罚制度的正式规定没有发生任何的变化,但刑事司法对特定情况下的特定行为逐渐减少其反应的活动。事实上非犯罪化体现了刑法的限制机能,同时可以使刑法在面对‘情与法的冲突时做出一种复合人性的理性选择”⑦。我国处罚预备阶段的中止行为并没有达到规制这种行为的目的,恰恰会加重行为人实施这种行为的决心。犯罪化与非犯罪化可以作用于不同的领域,对较轻行为的非犯罪化处理是在当今恐怖主义等严重犯罪日渐猖獗之时的反映。“应当看到绝大多数国家对于预备犯罪都以处罚为例外。对预备阶段的犯罪中止根本不作为犯罪处理,而这种立法方式并未对其刑事司法和犯罪的控制产生任何不利的影响,我国刑法却因传统的立法模式仍将社会危害性极其轻微的预备阶段的中止行为作为犯罪,这与世界各国在此领域内的非犯罪化潮流格格不入。”⑧同时从刑事司法程序来说,这类行为具有隐秘性,举证也将遇到困难。若过分的强调刑法的社会秩序维护机能,强硬的把这种行为犯罪化,但真正的进入司法领域的很少,民众对刑法的信仰与认同会受到伤害和动摇,不利于刑事法制的建设并最终对刑法的适用产生不利的影响。刑法只有被公众认同,被普通的民众接受才能使其保障机能和社会秩序维护机能得到良好的协调和发挥。被信仰的法律才是最有效的法律,是最能实现立法意图的法律。所以将预备阶段的犯罪中止非犯罪化处理才是避免只有法律的规定而没有法律实施的尴尬境地,从法律的信仰和实效角度看对将其非法犯罪化是正确的选择。

综上所述,我国目前关于预备阶段中止形态的规定缺少合理性和实效性应予废除。在刑事立法上确定以着手为犯罪中止形态的起点,正确而恰当的确立犯罪人回头金桥的起点。对犯罪预备阶段中止的事实上非犯罪化处理,更有利于人权保障、社会秩序的维护,同时有利于刑法立法目的的实现,故本文认为预备阶段的犯罪中止应予非犯罪化。