浅析施工企业法律风险的防范管理

马 宏 张化轩 李霁庭

摘要法律风险是施工企业在建设中所可能遇到的重要风险之一。本文着重分析了资金风险,安全风险和索赔风险,并综合各部门法相关规定,提出了全面构建法律风险防范管理系统的方法,即比项目管理更高层次的健全与完善的企业法律事务管理系统。这对当前施工企业的法律风险防范极具实用价值。

关键词施工企业 法律风险 防范管理

中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-248-02

随着全球金融危机的蔓延,国际国内经济形势进一步恶化,投资性需求大幅萎缩,房地产业和钢铁业进入寒冬,施工企业的处境可谓是危机四伏,风险重重。国内施工企业虽重视项目风险管理,但在政治、经济、自然、社会等诸多风险中,法律风险最易被忽视。当下施工企业若要平稳度过金融危机,必须在加强项目全过程风险管理的同时,尤其注意识别、规避和应对法律风险。

笔者对基本建设程序中存在的诸多法律风险进行了识别,认为当下施工企业面临三大风险,即资金风险、安全风险和索赔风险。施工企业在建筑市场中虽处弱势,但这并不意味着其在与业主的博弈中永远处于下风。只要运用好法律武器,施工企业一样可以很好地维护自身合法权益,实现与业主的双赢。下文拟分析如何防范管理三大风险,并提出相应的应对措施。

一、资金风险

资金风险主要是指施工企业因带资、垫资施工而形成的财务风险。金融危机造成的建设资金短缺,带资、垫资施工成了发包人选择施工企业的重要决定因素。施工企业为争取签约承揽工程,不得不垫付动辄百万千万计的资金,背上了沉重的财务负担。更为严重的是,带资、垫资施工会给企业造成巨大而复杂的风险群,如为垫资而融资的风险、赊欠材料设备款的风险、发包人故意拖欠工程价款的风险、发包人财务状况恶化的风险、市场变化产业调整的风险、工程项目转让的风险、垫资过多无力后续施工的违约风险、垫资造成资金困难而采取违规行为的风险等等。

(一)带资、垫资条款的有效性问题

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称解释)的第六条确定的垫资施工有效原则,标志着行政干预建筑市场带资施工时代的结束。这是市场经济发展和与国际接轨的需要。就国内而言,既然市场有需,法不禁止,就应当认定有效,国家应积极完善相关法律制度,消除其负面效应,以免给当事人和社会公共秩序、经济秩序带来不良影响;就国际而言,带资、垫资施工是建筑行业的国际惯例,例如,国际上通行的“交钥匙工程”中承包商就得垫付所有涉及建设工程的款项,而FIDIC《施工合同条件》(1999)对由承包商融资垫付工程款工程,在专门条款中设立了一条“承包商融资情况下的范例条款”。 这样,基于市场经济的发展和立法观念的改变,带资、垫资行为最终得到了法律的确认和保护。

(二)防范与管理措施

根据《解释》第六条规定及其立法精神,承包人与发包人达成了带资、垫资条款,就应按照条款约定履行垫资义务;否则就构成违约,应当承担违约责任。垫资约定条款受到法律保护,承包商不能因资金困难达不到合同约定的垫资条件下,要求发包人给予支付进度款。

这就要求施工单位在投标时充分研究招标文件,会同相关部门对技术、财务和管理进行可行性分析,充分考虑到自身垫资能力、范围和垫资后收益问题;同时也应对业主的资信,特别是首度合作者进行严格的资信调查,要周密考虑中标后业主能否在承包人履行垫资条款义务后,拨付后期资金,最好在合同中约定业主支付工程款的保证;在施工过程中加强合同控制和签证管理工作,深化中间结算,盯死竣工决算,及时催讨垫付款,若业主不按约拨付或不能按约拨付,应当启动相应的法律救济渠道;施工企业可进行软垫资,将货币、劳动力等物化为合同约定的特定工程,拒绝直接向业主支付一定数量货币的硬垫资。

(三)法律之盾——承包人法定抵押权

《合同法》第二百八十六条规定了承包人的法定抵押权。发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请法院将该工程依法拍卖。该法定抵押权优先于先设定的意定抵押权,承包人得就所得价款优先受偿。但要注意,法定抵押权要自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起六个月内行使,并在诉讼中做好财产保全工作。

二、安全风险

基于建筑业和建筑产品自身特点,一旦发生安全事故,造成的生命财产财产损失极为严重。施工企业的安全风险主要有两个来源,其一是自然因素,即自然灾害和意外事故,其二是人为因素,即设计和施工中结构自身问题。

中国是一个灾害多发国家,洪水灾害、地震灾害、海洋灾害、气象灾害不断,建设项目本身面临着因突然特大自然灾害而前功尽弃,搁浅烂尾的巨大风险。建筑业又是安全生产事故高发行业,若因设计或施工的问题发生工程事故,不但从业人员的安全得不到保障,工地内及邻近地区第三者的人身和财产安全也难以幸免。当安全风险发生后,如何利用法律武器挽回损失、维护权益,是施工企业不得不思考的重要问题。

(一)基于民事法律的风险防范管理

《民法通则》第一百二十三条、第一百二十五条分别规定了高度危险致人损害和地面施工致人损害的民事赔偿责任。建筑安装工程施工中,发生高危作业致人损害的,施工企业可以受害人故意主张免责,而地面施工致人损害的,施工企业可以自己已尽到法定警示义务,主观无过错主张免责。但要注意,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定,高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。施工企业应当积极搜集保全对己方有利的证据。

(二)最佳防范手段:工程项目保险

施工单位虽可以利用民事法律的免责条款来维护自身权利,但诉讼迟延和诉费高昂是施工单位难以承受,此时,工程项目保险称为最佳的风险防范手段。

工程保险是针对工程项目在建设过程中可能出现的因自然灾害和意外事故而造成的物质损失和依法应对第三者的人身伤亡和财产损失承担的经济赔偿责任提供保障的一种综合性险种。我国保险公司工程险条款和国际上通用条款基本上是一致的,险种主要有以下几类:

1.建筑工程一切险,承保从建筑材料、设备、构件等标的物运到工地开始到建筑工程完工验收时止的整个建筑过程中因自然灾害、意外事故、人为事故造成的损失及发生损失后清理现场支付的费用;

2.安装工程一切险,承保各类工厂、矿山的机器设备、原材料等从标的物运到工地到安装、试车验收完毕时止的整个安装过程中因意外事故和自然灾害造成的一切损失;

3.第三者责任险,为一种附加险,其责任范围为,保险期间因发生意外事故对工地及邻近地点的第三者所造成的人生伤亡和财产损失,依法应由被保险人负责的和被保险人因此而支付的诉讼费用,以及事先经由保险公司书面同意的其他费用;

4.特种危险赔偿,是工程险种保单列明的地震、洪水等特种危险所造成的各种物质损失的赔偿。这种赔偿的金额是在投保时约定一个总限额,不论发生一次或者多次,赔偿均不能超过这个限额。总限额定为多少,应根据工程具体情况决定。

(三)工程项目保险应注意的问题

1.工程保险的除外责任,对因战争等社会事件、错误设计、全部停工或部分停工引起的损失不负赔偿责任,施工单位欲挽回上述原因造成的损失,需加强签证管理、做实索赔工作;

2.工程险的免赔额问题,损失资金如果在免赔额内,保险人不予赔偿,如果超过规定的免赔额,则在扣除免赔额后赔偿。免赔额的高低应根据工程具体情况协商确定,目前我国建筑工程一切险承包项目和安装工程一切险安装项目的免赔额一般为保险金额的0.5‰～2‰。

三、索赔风险

“中标靠低价,盈利靠索赔”。 索赔是指在施工合同的履行过程中,当事人对于并非自己的过错,而是因应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出的工期或费用补偿的要求。工程索赔是双向的,既包括施工单位向业主的施工索赔,也包括业主向施工单位的反索赔。对施工合同双方而言,工程索赔是维护双方合法利益的权利,它同合同条件中的合同责任一样,构成严密的合同制约关系。工程建设是索赔多发区,这是由建筑产品、建设生产过程、建筑产品市场经营方式决定的。本文讨论施工索赔的问题。

(一)工程索赔的证据保全

施工中可以提出索赔的主要事项有:业主没有按合同规定的要求交付设计资料、设计图纸,没按合同规定的日期交付施工场地、交付行驶道路、接通水电,使施工人员和设备无法进场;没按合同规定的时间和数量支付工程款、供应材料,或供应材料不合格,延误工期;指令工程停建、缓建,指令增加、减少或删除部分工程量,提高工程标准;,基于设计变更、设计错误而作出错误的指令、提供错误的数据、资料等造成工程修改、报废、返工、停工、窝工等等。

施工单位要在索赔中避免被动,必须做好签证工作,尤其是要搜集好以下资料:招标文件、工程合同及附件,发包方认可的施工组织设计、工程图纸、各种变更、签证、技术规范等;工程各项会议纪要、往来信件、指令、信函、通知、答复等;施工计划、现场实施情况记录、施工日报、工作日志、备忘录,图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录,工程有关施工部位的照片及录像等,工程验收报告及各项技术鉴定报告等;工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据;工程停送电、停送水、道路开通封闭等干扰事件影响的日期及恢复施工的日期;工程现场气候记录,有关天气的温度、风力、雨雪等;国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件、规定等;工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据;工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录;工程会计核算资料等其他与工程有关的资料。

(二)工程索赔的程序事项

在《建设工程施工合同示范文本》中,索赔条款是较为薄弱的部分,有关索赔事件、索赔方法、索赔时限及程序的规定都不够明确,特别是索赔程序,没有专门的条款加以规定,只是在引起索赔的有关事项的条款中,分别规定了索赔办法,由此造成索赔条款结构松散、头绪繁多、不便操作的问题。需要注意的是,按照索赔程序,施工单位必须分阶段的准备好相应的索赔文件。索赔意向通知发现索赔或意识到存在的索赔机会后,承包商必须快速反应,要做的第一件事就是要将自己的索赔意向书面通知给工程师(或业主)。意向通知标志着一项索赔的开始,事先向工程师(或业主)通知索赔意向,这不仅是承包商要取得补偿的必须遵守的基本要求之一,也是承包商在整个合同实施期间保持良好的索赔意识的最好办法。递交索赔意向通知必须在规定的时限内,超过时限,工程师和业主有权拒绝承包商的索赔要求,即使是合理的索赔要求,也是无效的。

上文浅要分析了当前施工企业面临的三大法律风险及其防范管理措施。当风险管理仅仅停留在项目层次是远远不够的,项目脆弱性的根本原因还是企业层面的法律管理体系缺位。健全与完善企业法律事务管理系统,即便不是施工企业法律风险管理的充分条件,但注定是必要条件。建立专职法律工作机构,健全企业的合同管理体系,确立企业的法律工作目标,完善各项重要规章制度,使法律事务工作有章可循,是施工企业发展壮大的必由之路。

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