人类基因原材料提供者的权利界定

赵 锐

摘要基因技术的蓬勃发展给法律特别是知识产权法提出了诸多挑战。一方面,各国立法基本上承认并保护基因技术专利;另一方面,人类基因原材料提供者的权利及应当享有的利益在理论上仍待进一步研究。在这一大背景下,本文结合相关案例,从人类基因的基本属性出发,论述了基因原材料提供者的权利性质,并最终得出人类基因原材料提供者应当享有基因信息权的结论。

关键词基因专利 人类基因原材料提供者 利益失衡

中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-321-02

知识经济时代的到来,对社会生活的一切领域都产生了深刻的影响,在法律制度领域,与知识经济密切联系得知识产权法律制度同样面临着诸多挑战。如果说知识经济的到来对法律制度的影响是全面性的话,那么他对知识产权法律的影响则最为直接、最为深刻。基因序列发现、功能基因的描述及转基因生物的技术成果能否成为专利法律制度保护的对象已经成为专利法研究领域的热点。许多上述生物技术成果得以实现的基础是拥有特殊基因的人给生物技术研究者提供了诸多基因原材料。然而,恰恰是这个生物技术日新月异的前提因素在专利法理论界常常被人忽视,人类基因原材料提供者到底应该对其提供的基因原材料享有何种权利?

一、问题的提出

关于基因提供者的权益问题,一个不得不提到的判例是1990年美国加州高等法院审理的穆尔(John Moore)诉加州福尼亚大学“要求返还其自体组织所有权案”。此前,穆尔被告知还有一种罕见的肿瘤,曾在被告处接受过治疗,被告的研究人员发现,原告的脾组织能生成一种促进白细胞生长的蛋白,对抗肿瘤药物的研究具有重要价值,便从原告的体组织中分离建立了一个细胞系,并取得了专利权。法院在判决中认为:原告对自体组织无所有权,因而不得要求返还,但是被告未能知会原告本人,违反了信托责任,应当承担一些经济损害的责任。①

上述案例实际上涉及到了以下两个问题:第一、人类基因的提供者对其提供的基因原材料到底享有何种权利;第二、在基因研究工程中如何保障基因原材料提供者的隐私。

二、理论前提——人类基因的特征与属性

(一)人身属性

人类基因主要有两大作用:一是从生物学的意义上来讲,通过基因表达控制人体内各种功能蛋白质的合成,(而后者是生命的标志,是生命与非生命在化学组成上的分界)。每一个个体的生物学特征都是其自身所携带的基因得到了充分表达所决定的;基因或者说基因所携带的信息与该个体的性状具有统一性。二是从遗传学的角度来讲,通过DNA的半保留复制保持族群的遗传稳定性.由此可以看出,人类基因不仅与特定的个体密不可分,而且与该个体的人身密不可分,每个人的基因所蕴含的信息都与众不同,目前利用基因信息对个体识别具有最高的准确率;每个人的几乎独一无二的基因图谱可以说是一个人生命的全部秘密,它可以被用于对人的各种生物性状,甚至品格、智力、健康水平等各种因素的解释,因此有人将基因称为个人的“生物身份证”。

(二)财产属性

从广义的生物学角度而言,无论是动植物的基因还是人类的基因都有一定的物质基础,都可以称为自然资源的一部分。“资源应该指那些在一定时间、空间条件下能够产生经济价值,以满足人类当前和将来需要的自然环境因素的一部分。”②而人类无疑也应该是这一定义中的“自然环境因素”的一部分,是整个自然界的一部分;在不同的生产力水平之下,构成自然资源的物质要素的种类和数量是不同的;基因作为客观存在于自然界包括人类在内的生物体内的物质要素,在被人类发现和认识之后,成为自然资源是顺理成章的。人类基因与其它自然资源一样具有非再生性,伴随着一些生命体的死亡,某类基因失去而不可再生,这也就意味着基因资源是有限的。这一点是构成人类基因财产属性的前提。我们知道,一种物质构成法律上的财产有两个标准:其一,有用性;其二,可控制性。基因资源完全符合这两个标准。

基因经济是新世纪经济的一个极其重要的生长点,正如正在大行其道的网络经济一样,含着无限的商机。现要,就已经给不少机构和个人带来巨大的财富。在美国市场,仅基因重组促红细胞生成素(EPO)一种药就有35亿美元的年销售额。再如:1997年,Amgen公司将FKBP神经免疫因子配体转让给GUIFORD公司,此单个基因交易的价格就高达3. 9 2亿美元。③基因资源已成为土地、矿产等之后的又一种战略性资源。

三、基因原材料提供者的权利定位及内容解析

(一)人身权抑或财产权

按照民法理论的通说:“不可与权利人人身分离的,无直接财产内容的权利为人身权;可与人身分离的,有直接财产内容的权利为财产权。”④笔者认为:探讨基因原材料提供者的权利性质时,应分两种情况:第一,尚未脱离人体的基因原材料享有人身权(人格权);第二,通过人体的几毫升的血液或少量的毛发,而分离出基因片段,在不违背法律和公序良俗的情况下,把这一基因片段作为基因原材料提供给生物技术开发商,那么,此时的基因片段就是民法上的“物”,基因原材料的提供者对此享有所有权。上述基因原材料上所设定的人身权与财产权,我们可以统称为“基因信息权”。就人身权角度而言,DNA片段作为人类身体之组成部分,犹如血液、四肢是人的组成部分一样,理应纳入人身权的保护范围。

在这里着重分析“基因信息”的财产权性质。生物投资商通过抽取人体的血液或其它组织的方式获得基因资源,然后将其进一步开发,进而获得专利。在这一过程中基因原材料的提供者被排除在利益主体之外,这样的做法是不公平的。因为基因原材料的提供者实际上在研究活动中起至关重要的作用,没有他们就不可能有基因专利。因此,有学者大呼:“在基因时代,基因已成为一种最基本的资源,而现行的基因专利规则则制造了人类法律史上前所未有之恶果。它只保护了专利权人的利益,却彻底地剥夺了基因原材料所有者在先的合法利益,丧失了起码的法律良心,缺乏法律所必备的公平与正义。”⑤这样一来,基因原材料提供者分享基因专利利益已无理论上的障碍。只有以财产权的形式给基因原材料提供者以保护,进而使其能够分享基因专利利益,才能平衡其与生物技术投资开发商之间的利益关系,使基因技术走上良性轨道。从穆尔(John Moore)诉加州福尼亚大学“要求返还其自体组织所有权案”的判例可以看出,法官认为作为组织、血样的提供者享有隐私权的同时,依旧坚持传统民法中的人体组织不是物的观点,进而否认基因原材料提供者的财产权利。笔者认为:基因原材料提供者对其提供的DNA片段或其它遗传信息应当享有一种所有权。从传统观念来说,器官是不能买卖的,否则会损害人类惊严,文明社会无论如何也不会让人的器官成为买卖的商品,所以在其上设立物权是不合适的。然而,基因原材料在这一点上不同于器官,基因原材料只是很少的血液样本或者组织样本,基因原材料的提供对人体的健康不会造成任何威胁,也不存在像器官那样的社会伦理问题。对基因原材料进行研究分析,从中获取某种技术成果,最终会提高整个社会的科技水平,无论是对基因原材料的提供者还是其他人都是有益的。

(二)基因信息权

笔者认为,基因资源的提供者除过应对其提供的基因资源应当享有基因信息权。具体来讲,基因信息权包括以下几个方面;

第一、 基因信息利用权:即权利主体对于个人的基因信息按照个人意愿进行使用、收益和处分的权利,禁止他人非法搜集利用。权利人有权为了经济利益或者公共利益的目的准许他人利用、研究、公开其基因信息。

第二、基因信息保密权,即权利主体对于自己的基因信息进行保密,不为人所知的权利。提供者有权防止因其基因特征而受到歧视(如:就业、入学、保险中的歧视)或其他不公平的待遇。为研究或者其他任何目的而获取的与个人有关的的分析或者存储处理的基因信息,未经权利人许可,不得擅自公开,否则视为侵犯他人的隐私权,要承担相应的侵权的法律责任。

第三、基因信息知情权。即权利主体对于自己的基因信息知情同意的权利。在任何情况下从事的人类基因组研究,均应告知当事人实验的性质、目的、步骤、让其认识到即将进行的基因治疗方案对其本人和科学有何种益处。

(三)基因信息与基因歧视

隐私权最早是于1890年由美国学者提出的。对隐私保护的哲学基础在于对人的尊严及个人自由的尊重。

从信息的角度来看,基因信息是绝对重要的个人信息。即使我们否认绝对的“基因决定论”,但也不得不承认在现有的科学认识水平之下,基因对人的外形、(生物意义上的)性状、健康、智力等有相当大的作用,甚至对一个人的精神与心理都有着一定的影响。这就使得基因信息绝对不是简单的医疗信息,其影响涉及到个人就业、保险、家庭、婚姻、交友等诸多层面。个人的基因图谱就是个人生命的全部秘密,因此个人基因信息应该属于个人数据的范畴。正如《关于人类基因组与人权问题的宣言》中第七条规定“为研究或其他任何目的而与个人有关的或存储处理的基因数据均应依法保密,遗传学资料依法律要求应被保守秘密”。此外,对个人来说基因组图谱还包含着预警信息,即对该个人对某种疾病具有易感性,表明患某种疾病的可能性相对较大,同时,也有可能包含着发展信息,即该个人的发展潜能、个性、智力、体质等等。由此可以看出,个体的基因信息完全符合‘`私人性”、“隐蔽性”以及“与特定人身相联系的真实客观存在”几个特征,完全应该纳入隐私的范围之内。此外,把基因信息纳入到隐私权的保护范围,有利于防止基因歧视。按照纳托维奇·玛尔文的说法,基因歧视是指“单独基于个人基因构造与‘正常基因组的不同,而歧视该个人或家庭成员。”⑥基因歧视目前主要源于非正常基因可能导致疾病这一事实:目前以基因信息为基础的社会歧视现象在很多国家和地区已经出现。在一些发达国家,商业健康保险公司利用基因精确计算投保人的风险,把高风险人群排除在投保人之列;银行也根据申请货款人的基因来判断其有无还贷能力把还贷能力低者拒之门外;就业中的基因歧视也屡见不鲜,据1997年8月美国“负责任的基因协会”的统计,雇主对尚未出现任何症状的人进行基因歧视的事件已发生了200多起。⑦鉴于此,法律将基因信息纳入隐私范围之内进行保护是十分必要的。目前,在美国,已经有45个州通过了防止保险公司进行基因歧视的法律,有28个州通过了禁止雇主进行基因歧视的法律。这些州的法律均赋予公民以“基因隐私权”,规定公民有权决定是否进行基因检测以获得自己的基因信息,以及基因信息歧视的法律禁止。

综上,基因原材料提供者应当对其提供的基因原材料享有基因信息权,基因信息权具有人身权和财产权双重属性。然而,我国对隐私权的保护是以保护名誉为前提的,即对隐私的保护以名誉遭受损害为前提。⑧这样的民事权利保护制度显然无法适应基因技术的蓬勃发展。因此,基因信息权及其相关制度应当在我国立法中有所体现,如,明确规定基因信息权;明确规定侵害基因隐私的法律责任形式和主体;禁止基因歧视等等。

注释:

①[美]杰里米里夫金.付立杰,陈克勤,吕增益译.生物技术世纪—用基因重塑世界.上海科技教育出版社.2000年版.第55页.

②孙承咏.环境科学导论.北京:人民大学出版社.1994年版.第76页.

③刘林森.争夺基因专利的第一桶金.21世纪.2001 (10).

④江平主编.民法学.中国政法大学出版社.2000年版.第278页.

⑤吴莲.基因专利利益冲突及平衡的法理学思考.法学.2002(4) .

⑥邱格屏.对我国首张“基本因身份证”诞生的法律思考.法学论坛.2000(4).

⑦王玉峰.关于基因平等问题的哲学思考.社会科学.2005(8).

⑧最高人民法院《关于贯彻实施〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第140条中规定“以书面、口头等形式宣扬他人隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉权造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉的行为”。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中规定:“对未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式上宣扬他人隐私,致他人名誉受到损害的,应当按照侵害他人名誉权处理。”