无被害人犯罪与非犯罪化

韩 敏

摘要无被害人犯罪是指没有具体的被害人,但具有社会危害性的行为。自20世纪60年代起,无被害人犯罪的问题一直颇受国外学术界关注。对于无被害人犯罪的犯罪化与非犯罪化问题一直是争论的焦点,本文将对无被害人犯罪非犯罪化问题进行探讨,并就中国的赌博、吸毒的犯罪化问题进行分析。

关键词无被害人犯罪 非犯罪化

中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-339-01

在犯罪学的研究中,有一类犯罪很特别也很受关注,比如赌博、卖淫、自杀、吸毒等,与多数犯罪都有一个直接或间接的受害者不同,在这类犯罪中找不到直接作为客体的被害人,因此这类犯罪被称为无被害人犯罪。

一、无被害人犯罪的概念与范围

对无被害人犯罪问题,学术界存在不同观点。有的学者认为无被害人犯罪的说法不成立。有观点认为:“任何犯罪都是一种危害行为,而犯罪行为的危害必然有人要承担。说某些犯罪行为没有被害人,实际上意味着在某种程度上否定了犯罪的社会危害性的存在。”这种观点把犯罪行为有无被害人和犯罪有无社会危害性划上等号,这种说法是不科学的,无被害人犯罪通常与道德有关,犯罪行为侵犯的是社会公共道德、社会风气,具有一定的社会危害性,只是不像其他犯罪那样,社会危害性那么明显那么高,但是该犯罪没有具体的被害人,社会只是法益的承受者,不能成为被害人。因此行为有没有社会危害性和行为有没有被害人没有必然联系。从目前形势来看,无被害人犯罪还是作为独立概念存在的。

综观世界各国的立法,无被害人犯罪的认定在不同国家有不同的范围。目前,常见的无被害人犯罪主要可以分为以下几种:(1)性犯罪,包括通奸、同性恋、卖淫、婚前性行为、色情文学等;(2)赌博;(3)吸食毒品;(4)安乐死;(5)自杀;(6)堕胎或避孕;(7)流浪;(8)高利贷;(9)公开酗酒等。

二、非犯罪化基础

(一)刑法与道德

无被害人犯罪与其他犯罪相比有其特殊性,无被害人犯罪没有对刑法所保护的法益造成侵害或威胁,而是违反了社会主流的价值观,无被害人犯罪更多涉及的是道德问题。胡萨克认为“只有有罪过的、应受惩罚的、非道德的行为才应当被认定为犯罪”,也就是说并不是所有非道德的行为都可纳入刑法规制的范围。法律不应对道德问题干涉更多,否则,认为刑法最终必须以维持道德为目的的法律道德观就会再次抬头,势必会导致刑罚的泛滥严酷。

(二)刑法的谦抑性

刑法的谦抑性是指凡是适用其他的法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法就足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。无被害人犯罪虽然为社会的伦理道德所不允许,但是不会对社会的发展造成显著的威胁。此外,对无被害人犯罪科以刑罚并不能达到刑罚的目的。因此对无被害人犯罪科以刑罚并不符合刑法的谦抑原则。

(三)历史局限性

犯罪是与所处社会的政治、文化、经济、历史环境密切相关的。纵向来看,随着历史的发展、社会的进步,原来具有可罚性的行为逐步能够为社会所容忍,进而丧失了作为犯罪的社会基础,有些行为在过去认为是犯罪,但现在已不构成犯罪了。横向来看,在同一历史时期由于不同国家文化、经济、政治、等因素的不同,在一国构成犯罪的行为,在另一国就是合法的,尤其是与社会伦理道德、社会主流价值观关系密切的无被害人犯罪在各国立法的规定更是充满差异。因此,有必要根据社会发展变化对无被害人犯罪予以非犯罪化,否则必然造成刑法规范的冗长,对司法资源的利用也是一种浪费。

(四)自由主义的立场

自由首先表现为对自己行为的自主决定能力。在无被害人犯罪中,行为人的行为是对自己利益或者是对他人同意放弃的利益的处置,没有侵害其他任何第三者的利益,所以国家没有权力进行干涉。

从20世纪50年代开始,很多国家都进行了不同形式和特点的非犯罪化实践。德国通过颁布新的刑法典,取消了决斗、堕胎、通奸等罪名;英、美等国也通过颁布成文刑法典取消了醉酒、卖淫、通奸等一些传统的罪名,并取得了较好的社会效果。因此从各国刑法发展来看,对无被害人的不道德行为或越轨行为予以非犯罪化和轻刑化是现在刑法发展的基本趋势。

三、中国无被害人犯罪的非犯罪化问题

我国刑法对无被害人犯罪一直比较谨慎。现行刑法规定的无被害人犯罪主要有赌博罪、聚众淫乱罪、容留他人吸毒罪、容留介绍卖淫罪等,其中赌博罪有非犯罪化的必要。

有学者认为:“赌博败坏社会风尚,助长了好逸恶劳、不劳而获的腐朽思想。而且他往往是诱发抢劫、强盗、贪污等犯罪的直接因素”。

这一说法看似合情合理。但仔细思考里面有些问题,首先,勤劳或者懒惰纯粹是个人的道德品质事项,不应也不能通过刑罚的强制手段来培养公民勤劳的道德品质。刑法过分的处理道德领域的事项,又会陷入法律道德主义的泥潭。

其次,赌博行为虽然可能会引发其他犯罪,但是其他犯罪和赌博行为之间并不存在必然的因果关系,仅以可能滋生的犯罪作为处罚该行为的依据,实为刑罚权的滥用。

最后根据自由主义的立场,既然赌博参与者没有损害他人的合法权益,那么他有选择自己行为的自由,有对自己财产利益处置的自由,即使该行为损害了他自己的利益,刑法也不应予以干涉。我国现行刑法却将赌博规定为犯罪,是不适宜的,因此,赌博罪有非犯罪化的必要。

四、结语

随着社会的进步,东西方文化的交流,人们对无被害人犯罪也有了新的认识。过去法律对道德领域内行为的约束应重新回归于社会伦理道德,让其自行调整,无被害人犯罪的非犯罪化也是世界立法发展的一个趋势,我国也应该顺应这一趋势,用其他手段对其调节,让无被害人犯罪在法律的视线内越走越远。

注释:

杜永浩,石明磊.论刑事被害人的界定.湖北警官学院学报.2003 (2).

[美]道格拉斯·N·胡萨克.刑法哲学.中国人民公安大学出版社.1994年版.

张明楷.刑法的基础观念.检察出版社.1995 年版.

刘广三,盖玉彪.论无被害人的犯罪.山东公安专科学校学报1999(6).