浅析巨额财产来源不明罪的几个争议问题

聂连斌

摘要我国1997年修订的刑法新增设了巨额财产来源不明罪,作为对传统的贪污、贿赂犯罪规定的补充。但由于该罪在罪名确定、证明责任、犯罪主体以及法定刑等方面都不同程度地存在着争议之处,直接影响了该罪在司法适用中的社会效果。为此,从刑法理论及刑事立法上对巨额财产来源不明罪进行反思、整合并加以完善是十分必要的。

关键词巨额财产来源不明罪 客体 法定刑

中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-349-01

一、巨额财产来源不明罪罪名确定问题

我国刑法理论界和实务界对国家工作人员巨额财产来源不明的行为理应作为犯罪论处都并无疑义,但究竟对该行为认定一个怎样的确定性罪名却争论纷纷。对此,刑法学界通常有两种观点,即对于国家工作人员拥有巨额财产且不说明真实来源的行为分别主张为持有型犯罪和不作为犯罪。持有型犯罪的特征就在于行为人构成犯罪并不是实施了某种作为或不作为,而是因为其控制或支配物品或财产的状态本身具有达到犯罪程度且应以刑罚惩罚的社会危害性。换言之,该罪中刑法所要惩罚的正是行为人拥有巨额财产的事实状态,并且一般而言,巨额财产在不能被证明为贪污、受贿等犯罪所得的情况下,可由法律推定为来源非法,据此可以追究国家工作人员的刑事责任。持不作为说的学者则认为,该罪的本质特征在于行为人不能说明财产真实来源这一行为,其中包括拒不说明和虚假说明两种,虚假说明本质上仍是拒不说明的一种特殊表现形式,在这种情况下,行为人构成不作为形式的犯罪。当行为人在拥有了巨额财产的前提条件下,就负有了说明这些巨额财产真实来源的义务,行为人拒不说明的行为完全可视为不履行特定的作为义务,刑法首要惩罚的就是这种不作为。

笔者认为,这两种学说对于我国刑法第395条第1款的理解都是偏颇片面的,无法全面把握该罪的罪质特点。以“非法所得罪”命名该罪弊端是很明显的,因为行为人仅仅不能说明其财产来源是合法的,就被司法机关一律认定为非法所得,推定为行为人有罪有客观归罪之嫌。至于不作为犯罪说所主张的拒不申报、虚假申报财产罪,在目前我国财产申报制度尚未健全和完善的情况下,作为该罪的前置义务即国家工作人员如实申报财产不能立即得以明确和落实,因此,匆忙将拒不申报、虚假申报财产罪取代现行刑法的巨额财产来源不明罪显得操之过急,似不可取。实际上,对我国刑法第395条第1款所规定的犯罪行为事实上是一种复合行为,既包括国家工作人员拥有差额巨大的巨额财产这一持有行为,同时也具有行为人拒不说明真实来源的不作为行为。

二、巨额财产来源不明罪的客体问题

综观刑法学界对巨额财产来源不明罪客体的表述,主要有如下观点:1.简单客体,即仅侵犯一种具体的社会关系,主要观点有:国家工作人员职务行为的廉洁性;国家的廉政制度;国家工作人员的财产申报登记制度;国家财产所有权等。2.复杂客体,即侵犯两种或两种以上具体社会关系,主要观点有:国家工作人员职务行为的廉洁性和公私财物的所有权;国家工作人员职务行为的廉洁性及国家廉政制度;国家公职人员职务的廉洁性和在人民群众心目中的威信;既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,又侵犯了国家机关的正常活动;公私财物所有权与国家工作人员职务行为的廉洁性;公私财物所有权与国家的廉政建设;既侵犯了公私财物的所有权,也侵犯了国家机关的正常活动与威信;国家机关的正常活动和管理制度,国家机关的形象和威信以及国有财产、城乡集体财产和公民个人的财产所有权等。这些观点共同存在的缺陷在于:仅仅从巨额财产来源不明罪的表面现象看问题,却未能透过现象发现其本质,从而全面、完整、准确地探索出该罪本身所侵犯社会关系的实质内容。

笔者认为,巨额财产来源不明罪的客体为司法机关的正常活动,理由在于:1.在巨额财产来源不明罪中,司法机关的重要任务就是有权查明犯罪嫌疑人究竟采用何种非法方式获取巨额财产,犯罪嫌疑人则相应地负有如实供述其巨额财产来源的义务;若拒绝说明其所获巨额财产的来源,就妨害了司法机关的正常活动。2.以司法机关的正常活动作为客体,能够展露巨额财产来源不明罪之犯罪行为所具有的本质属性,也是其社会危害性之实质所在。而以上述所列客体的诸种观点在犯罪行为与客体之间的关系方面均为间接的或然性联系,且含有明显的推断性。

三、巨额财产来源不明罪的法定刑问题

法定刑应当体现罪与刑的相适应原则,既要反映罪与罚的质的因果联系,又要表明罪与罚的量的相适应关系。我们可以从巨额财产来源不明罪的犯罪特点以及司法实践两方面来分析其法定刑的缺陷。

首先,巨额财产来源不明犯罪应属数额犯,对其定罪量刑应当符合数额犯的特征。一般认为,行为是否具有一定程度的社会危害性,是该行为是否构成犯罪,是否处以刑罚的根据所在。不同的犯罪,其社会危害程度表现形式也不尽相同。就数额犯来说,根据一般规律,涉嫌的数额越多,刑事处罚就越重。然而,现行刑法中关于巨额财产来源不明罪法定刑的规定没有体现犯罪数额大小对量刑的影响,犯罪数额可能会无限扩大,而无论其多么大,都只能在一个低规格的最高刑及以下给予处罚,这不仅是法定刑与犯罪数额的失衡,也会导致判决的不公。

其次,巨额财产来源不明犯罪为身份犯,即行为人的行为构成犯罪必须具备一个条件——其身份为国家工作人员。作为国家工作人员,有义务说明其财产的来源,如果其不能证明巨额财产来源的合法性,从逻辑上只能认定为非法收入,应当追究刑事责任。因为巨额财产来源不明罪很大概率上是国家工作人员利用身份、职务便利实施侵犯公共财产的犯罪,比普通公民实施的犯罪更具有隐蔽性、欺骗性,从而危害性、危险性更大。所以,有学者主张,国家工作人员财产或支出明显超过合法收入,差额较大而本人又不说明来源是合法的,应定为贪污罪。当然,由于推定性质决定了这类贪污罪的量刑与实际贪污罪量刑有所区别。把拥有巨额来源不明财产的行为定为贪污罪固然能更有力惩治腐败,却未免有些武断,也不符合罪名科学的原则,所以,在现有的基础上提高巨额财产来源不明罪法定刑规格不失为一种方法。

参考文献:

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[2]曹小东.试析巨额财产来源不明罪的缺失及救济.宿州教育学院学报.2004(1).

[3]王松丽.巨额财产来源不明罪的矛盾与完善.江淮论坛.2007(4).