探视权的主体问题探析

李 颖

摘要新修订的《婚姻法》在第38条第1款中所规定的享有探视权的主体范围有一定的局限性。依据现实的需要,探视权的主体不仅应当从横向上拓展到未成年子女的其他近亲属,也应当在纵向上拓展到非婚生子女的父母。但是这种拓展在适用上又是有限制的,对于非婚生子女的父母而言,只有履行了相应的抚养义务,才能享有相关的权利。

关键词探视权主体 适用范围 拓展 条件限制 非婚生子女

中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-357-01

探视权即夫妻离婚后,不直接抚养子女的父亲或母亲一方,基于亲权和血缘关系享有的与未成年人子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。我国新修订的《婚姻法》第38条中明确规定了有关探视权的内容。依据该条法规的第一款,探视权的主体范围被限定为:离婚后,不与子女共同生活的父母中的一方,这包含了两重含义:首先,探视权必须是被探视的未成年人的父母离婚后才能享有的,意即只有婚生子女的父母才享有探视权。其次,只有父或母享有该项权利,即被探视者的其他近亲属都不享有探视权,包括其祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等。而这种限定,无论在现实中还是在理论上,无疑都有一定的局限性。

一、对祖父母、外祖父母探视权的肯定及其现实适用的条件

探视权的主体不仅仅限于父或母,而应在一定程度上拓展到未成年人的其他近亲属,主要是祖父母、外祖父母。原因是:首先,从伦理与亲情的角度看,祖父母、外祖父母享有法定探视权是维护他们和孙子女、外孙子女之间亲情的需要。其次,我国的基本国情决定了(外)祖父母应为探望权主体。在家庭中,孩子的父母往往专注于工作,对孩子照顾得最多的是孩子的(外)祖父母。在这种朝夕相处中,(外)祖父母与(外)孙子女间往往形成中国特有的“隔代亲”。如果仅因为父母离婚导致(外)祖父母连见(外)孙子女一面的机会也被剥夺,那对老人的打击及带来的精神痛苦是不言而喻的。最后,将(外)祖父母纳入探视权主体范围,符合权利义务相一致的原则。在现实生活中许多孙子女都是在(外)祖父母的协助抚养照料下生活的,当(外)祖父母在实际生活中已尽了其抚养孙子女的义务却不能享有探视权时,权利义务也就当然不对等了。

综上所述,给予祖父母、外祖父母以探视权不仅是有情可据,有理可依,而且也是有法可循的。

但未成年子女身心的健康成长毕竟主要是依赖于亲生父母,其他近亲属只是起辅助作用。因此祖父母、外祖父母的探视权在某些情况下亦应当受到一定的限制。即在未成年人的亲生父母健在且能行使探视权的时候,其(外)祖父母不易行使探视权,因为此时,其(外)祖父母完全可以通过未成年人的父母的探视权的行使来实现自己的权利,这样也可以避免给与子女共同生活的一方增添协助探视的负担。因此,我认为,未成年人的(外)祖父母行使探视权的条件是:有探视权的亲生父母死亡、父或母被中止探视权、父或母丧失探视的能力。在上述三种情形下,未成年人势必缺乏父或母一方的关爱,其成长条件趋于恶化,生理、心理的健康成长必受影响。这时,其祖父母、外祖父母对他们的关爱自然会以其父爱或母爱的替代形式而缓解其心灵上所受到的影响。这是符合未成年子女的最大利益的。

二、对于非婚生子女探视权的保护

《婚姻法》第25条规定:“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。”所以,对婚生子女享有的探视权,对非婚生子女也同样享有。然而《婚姻法》第38条第一款却把探视权的行使主体限制在离婚后不直接抚养子女的父或母。对于非婚生子女而言,他们的父母根本没有结婚,更不可能谈到离婚。所以该款规定并不适用于非婚生子女。而我国法院是严格按照成文法律来判决的,因此,法院会依照第38条第一款的规定来裁决探视权纠纷,这就无形中剥夺了对非婚生子女的探视权,也使法律本身相互矛盾,更给非婚生子女探视权保护造成了缺位。

为了更好的保护非婚生子女的权利,立法者可以通过法律修订或司法解释的方式来弥补解决非婚生子女的探视权纠纷。然而,由于造成非婚生子女的复杂性,如同居、通奸甚至强奸、人工生殖等,对非婚生子女的探视权问题的处理不能一概而论,而要区分各种不同的情况,才能适用于现实的需要。

对于非婚生子女而言,如果未与其共同生活的一方履行了部分抚养义务,如承担了子女的部分生活费、教育费,则该方可以向法院申请行使探视权。如果其并未承担抚养义务,可视为其亲权处于中止的状态,故其探视权亦不能够行使。这种分类借用了民法中的权利与义务相一致原则,具有一定的公平与合理性。当然,这种分类处理的方法适用也不是绝对化的。比如,对于一个因为母亲被强奸而出生的孩子,其血亲意义上的父亲是否只要履行了孩子的抚养义务就可以享有各种包括探视权在内的亲权呢?答案显然是否定的,因为如果赋予其探视权,无疑会给孩子及其母亲带来巨大的心理创伤。法官在处理这种类似的问题时要回归于探视权设立的初衷。即第一是为了子女的健康成长,在一定程度上减轻子女的家庭破碎感,使其在精神上、思想上得到安慰;第二是有利于父母亲权的实现。而这两点中,子女的最大利益原则又是居于首位的。

参考文献:

[1]曹诗权,孟令志,麻昌华.婚姻家庭继承法.北京大学出版社.2006.

[2]蒋瑜.我国婚姻法探视权主体范围问题.维普资讯.http://www.cqvip.com.

[3]曾庆学.试论探视权的适用范围.广东经济管理学院学报.2003(8).

[4]李丽.对完善我国探望权制度的法律思考.万鄂湘主编.婚姻法理论与适用.人民法院出版社.2005年版.

[5]张荣现.关于建立我国探视权制度问题初探.河南师范大学学报.2000(10).