论汉初至汉武帝期间的法律指导思想

吴述林

摘要汉初至武帝期间的法律指导思想是什么?史学界多认为是黄老思想,但认识不一。《中国法制史》既认为“实际上是行消极法家之学,或说是一种‘外道内法的策略”,豍又认为其间“黄老思想一直居统治地位,而辅之以儒法思想”。豎本文认为,这一期间的法律指导思想是以法家为主,兼采道儒。

关键词黄老思想儒家思想

中图分类号:D929文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-018-02

一、黄老思想并非汉初的法律指导思想

黄老思想集中体现在《淮南子》以及之前的《吕氏春秋》等著作之中。

(一)渊源

主要源于战国时齐国的稷下道家学派。《史记》记载,慎到、田骈、接子、环渊等人“皆学黄老道德之术,因发明序其指意”。慎到主张“明君动事分功必由慧,定赏分财必由法,行德制中必由礼”,豏追求“官不私亲,法不遗爱,上下无事,唯法所在”的理想状态。《吕氏春秋》的思想主干是道家,强调“举事必循法以动、变法者因时而化”,反对绝对专制君权,反对专恃威势、法术、刑律的主张,提倡德法相济、恩威并施、赏罚俱行。

(二)以《淮南子》为代表的黄老思想核心内容

《淮南子》被公认为黄老思想的集大成者。1.法哲学思想。较客观地看待民与国、国与君以及君与民、君与臣等关系,提出“民者,国之本也;国者,君之本也”。提出了一系列先进的法哲学思想:“法者,非天堕,非地生,发于人间,而反以自正”;“法生于义,义生于众适,众适合于人心”; “法者,天下之度量,而人主之准绳也”,并将法的重要性上升到“所谓亡国,非无君也,无法也”豐的高度。2.鲜明地提出“法宽刑缓”、“削德”“累刑”不能为治、“君制义”以及教为刑先等思想,发展了我国古代法律思想。它主张“法宽刑缓”、罪刑相当,反对重刑轻罪、以刑去刑,把教化置于刑法之上,并指出应该“行仁义之道,以治人伦”,豑“刑罚不足以移风,杀戮不足以禁奸”,豒强调要以仁义为本、使贤任能,反对迷信法律;主张“君制义”“禁君”,反对君主擅断,还进一步解释“入孝于亲,出忠于君”为义。对于一般人,“孝于父母,弟于兄嫂,信于朋友,不得上令而可得为也”。3.坚持先秦法家所提出的执法严明、刑无等级等主张。强调“法定之后,中程者赏,缺绳者诛。尊贵者不轻其罚,而卑贱者不重其刑,犯法者虽贤必诛,中度者虽不肖必无罪”。4.极度重视君主在法律实行中的表率作用和仁义的作用。“人主之立法,先自为检式仪表,故令行于天下”。而且强调君主要带头行仁义,租敛有度,多做利民之事。强调仁义的作用,认为“国之所以存者,仁义是也”,“府吏守法,君制义,法而无义,亦府吏也,不足以为政”。

(三)评析

1.积极的方面。(1)具有当时先进的哲学及法哲学思想。老子的自然主义哲学含有丰富的唯物主义和辩证法思想。《淮南子》在老子自然主义哲学的基础上进一步延伸到对社会规律的探讨,在当时这些思想是较为先进的。(2)“法宽刑缓”、行仁义教化、君制义、君为仪表等法律观点顺应时代要求、符合历史规律。2.与时代相悖的方面。(1)黄老思想的方法论是其所短。黄老学者们描绘了一幅无为而治的人类美好蓝图,但他们没有提供相应的独立的有效的方法论。他们的前辈老子和庄子为此走向了愚民和毁弃人类文明的极端。稷下道家及后来的《吕氏春秋》引入了法治思想,随着秦朝速亡他们又选择轻刑的主张,轻刑难以禁暴又使他们选择行仁义。最后不得不主张治国之道“太上神化,其次使不得为非,其次赏贤而罚暴”豔,把教化摆到了刑的前面,从而正式走向了儒家。因此,黄老的治国方法论是袭自法家和儒家的,它没有创建出自己的完整体系。(2)黄老思想与君主专制、等级等思想相悖,因此与时代脱节。他们要求:立法要本于义、“合于人心”而不能使君擅断,必须要集中民智,当然要轻刑;执法不分高低贵贱“中程者赏、缺绳者诛”,君主执法不要事必躬亲而要充分发挥贤能的作用;君要“先自为检式仪表”。显而易见,这基本上近似于现代民主法律思想,是不利于君主集权的,也显然与当时的社会现实脱节。尽管民主、平等是当今社会的先进思想,但在人类文明发展的早期阶段的汉初,这些思想是不合适宜的。黄老哲学倡导的自然主义哲学和对社会发展规律的认识,与披着“天人感应”外衣的“三纲五常”相比,无疑后者更受统治者钟爱。这也决定了统治阶级特别是最高统治者是不可能真正接受并实践黄老思想的。

(四)黄老思想对汉初法律制度有重要影响,但不是主导性的

汉承秦制,所以最初的汉朝基本法律也以法家为宗。那么,汉初是否以黄老思想为宗对这些基本法律进行了系统地改造呢?如果没有,最高统治集团对待黄老思想的态度究竟是怎样的呢?1.汉初未对以《九章律》为代表的基本法律作系统性地变更,纵使作了一些次要变更也并非纯基于黄老思想。史料记载,汉初废除了“挟书律”、“诽谤妖言令”等苛律,但对基本法律变更不多。有人说,汉初实行轻刑,文帝和景帝改革肉刑是不是黄老思想的影响呢?笔者认为,轻刑是当时举朝上下根据秦朝教训得出的共识,也是人民之所企盼。记载文帝废除肉刑的理由是:“非乃朕德之薄,而教不明与!吾甚至自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉。诗曰:‘恺弟君子,民之父母。今人有过,教未施而刑已加焉,或欲改行为善,而道亡由至,朕甚至怜之”。他的主要理由是“教未施而刑已加”、人能“改行为善”,豖这是典型的儒家思维,看不到与黄老思想有多少联系。如果基于黄老思想,可能理由要变成“人本自然之物奈何黥劓使其不自然”之类的了。2.黄老思想对汉初法律制度的直接影响,主要体现在学术自由和与民休息以及君臣、皇帝与诸侯王权力分配等方面,而这些要求与最高统治集团的利益是相违背的,因此,纵使一时迫于形势接受,后来还是要反正的。也可能是在黄老思想的指导下,废除“挟书律”、“诽谤妖言令”,逐步恢复了学术自由。颁行了一系列体现与民休息的政令。君臣之间基本做到了各守其各职,皇帝与诸侯王之间在削藩之前也基本做到了各守其土。这些都是黄老思想的重要体现。但是,在汉代,法律是为皇权服务的,也是皇权的衍生物。诸侯坐大、学术自由和民各自安,是与封建专制相悖的,也是与最高统治者的意志相违背的。因此,黄老思想是不可能得到,或者说真正得到以皇帝为主的中央统治集团的青睐的,因此也不可能成为变革法律的指导思想。史载:“窦太后好黄帝、老子言,帝及太子、诸窦不得不读《黄帝》、《老子》,尊其术。”豗这里,司马迁用了“不得不”三个字,形象地刻画出了帝及太子、诸窦的主观感受。3.综而言之,黄老思想在汉初有重要的影响力,但不是主导性的。

二、以法为主道儒为辅思想在汉初法律实践中的反映

(一)法家思想对汉初法制具有主导的影响力

根据唯物辩证法和历史唯物主义的观点,判断某种思想是否是法律的指导思想,主要的标志是它对于主要法律制度的主要影响力。这里所说的法律制度应该从广义上理解,即它不仅是静态的法律制度,也包括执行法律的机构和执法者的法制思想,尤其重要的是接受法律约束者的法制观念。从这个角度看,汉初静态的法律制度基本是承秦制,执行法律的机构和执法者的法制思想也是法家的,受到秦法多年统治的人民虽然苦于秦之苛法,但他们的法律思维模式必然是法家的,因为还没有另外的法律思想模式占据过他们的头脑,在少数统治者头脑中的黄老思想与这些法律意识可能是无法相比的。

1.静态的法律制度方面。(1)汉初建立的基本法律指导思想是法家。史载“相国萧何捃摭秦法,取其宜于时者,作律九章”豘。秦法以法家为宗,《九章律》当然以法家为宗。

(2)史书所称的“韩信早军法,张苍定章程”应该也以法家为宗。“张苍自秦时为柱下史,明习天下图书计籍”,“张苍文学律历,为汉名相,而绌贾生、公孙臣等言正朔服色事而不遵(明)[用],用秦之《颛顼历》”豙。用秦之历,自然以法为宗。(3)景帝时的御史大夫晁错“所更令三十章,诸侯皆喧哗疾晁错”。所更之令主要是 “请诸侯之罪过,削其地,收其枝郡”,意在弱诸侯强中央,其主导思想也是法家的。而且《史记》记载晁错“学申、商刑名之学于轵张恢先所”,又说“晁错明申商”。豛(4)汉初的司法实践仍参用秦苛法。有学者认为,到惠帝以降,遂有“除挟书律”,高后又有“除三族之罪”与废除秦朝的《诽谤妖言令》。2.法律的执行机构和执法者的意识方面。史载:“贾生以为汉兴至孝文二十余年,天下和洽……悉更秦之法”,豜从反面说明当时执法机构是秦式的。执法者的意识方面,张释之是一个突出的代表。史书记载,一次,一个人惊了皇帝的舆马,张释之按律处以罚金,他不满意,于是张释之说:“法者,天子所与天下公共也。今法如此而更重之,是法不信于民也。且方其时,上使立诛之而已。今既下,廷尉,天下之平也,一倾而天下用法皆为轻重,民安错其手足?唯陛下察之”,良久,孝文帝说:“廷尉当是也”。豝3.当时统治阶级和被统治阶级的法律意识。就统治者而言,高帝、孝惠、吕后期间,是汉承秦制的汉律草创阶段,统治者未见有明显的法律思想倾向,如果有,应该也是法家的。至汉文帝时期,是汉初法律变革的重要时期,这一时期出现了废除肉刑等重大法律变革,显示统治者有了明显的思想倾向。史书上对文帝的思想倾向表述不尽一致。《汉书.刑法志》说他“躬修玄默”。《史记.礼书第一》说他“好道家之学,以为繁礼饰貌,无益于治”。但是实际上他的法律思想倾向是刑名及儒家的,以刑名为主。理由如下:(1)《史记.儒林列传》说“孝文帝本好刑名之言”。这里的“本”字表明了他根本的思想倾向。(2)根据《汉书.刑法志》的记载,由缇萦上书而力排众议废除肉刑,说明文帝精通刑名。(3)根据《汉书.刑法志》记载,他力排众议废除了收律、相坐法。(4)从以上张释之与文帝之间围绕个人意志和法律规定发生冲突最后依法解决的例子看,孝文帝的法家思想也是根深蒂固的。(5)至于文帝对礼的态度和与民休息,对法律的影响不明显。景帝时,《史记.礼书第一》说“御史大夫晁错明于世务刑名”,建议削藩,景帝用其计,一定程度上说明景帝对刑名也有所倾向。至于说其他的统治阶级及被统治阶级,他们习秦法日久,又未曾为其他法律思想和法律制度所影响和约束,自然是法家思想占主导地位。

(二)儒家思想对汉初法律具有一定的影响力

儒家思想在汉初不居于主导地位,已为史家公认,此不赘述。它对于汉初法律的影响,主要体现在统治者的仁政上,以及一些具体的法律规定。1.《傍章律》的制定是儒家思想主导的。《傍章律》是高帝基于“显贵”之需要而制定的,完全是儒家思想的产物,也是高帝等级思想的产物,而《傍章律》的制定和实施,必然从最高统治阶层开始,把儒家等级思想及其外在形式礼仪推广开来。2.“上请”制度。高帝时规定“郎中有罪耐以上请之”,后来这一制度的范围逐渐扩大。3.贾谊的“黥劓之罪不及大夫”的特权思想及其实践。《汉书.贾谊传》记载:“上深纳其言,养臣下有节,是后大臣有罪,皆自杀,不受刑”。4.其他如朱勇主编的《中国法制史》所归纳的,“宣传‘以孝治天下。孝道成为汉代法制内在精神之一”,“族刑与荫亲”,以及举贤良方正等都是儒家思想的表现。5.汉初统治者的思想中都有一定的儒家思想意识。刘邦对仁义态度的改变,以及他任用叔孙通作《傍章律》、任用帮助叔孙通制礼的三十人为郎,以及任命叔孙通为“太子太傅”这种教育太子的重要职务等行为,都说明他对儒家思想从排除到接受到重用。惠帝任命叔孙通为太常,“定宗庙仪法”,对叔孙通“立原庙”、“献果”等实行孝道的建议遵而行之。文帝,《汉书》说他“专务以德化民,是以海内殷实,兴于礼义”。《史记.儒林列传第六十一》说他颇“征用”儒生。前面提及的他在阐述废除肉刑理由时引用《诗经》,大谈德教,完全是一付儒家口气。