国家法与民间法的统一冲突及“和谐”发展

杨学秋

摘要众所周知,在日趋完善的统一的国家法面前,现实中存在大量的与之相冲突的民间法,它们同时存在造成了许多不和谐因素,如何解决两者的关系对构建和谐的法律秩序非常重要。本文认为应该允许法律的多元化,通过对民间法与国家法的统一、冲突的关系的论述,运用法社会学、经济学的研究方法,从立法、司法等方面阐述如何让两者协调的发展。

关键词民间法国家法统一冲突

中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-026-02

在我国,民间法与国家法并存是一个事实,在我国这个以成文法为主的法治国家,法律已经对人们的生活做了比较全面的规定,以此来保护人们的权利。但作为和谐社会里“良好的法律”不仅仅体现在民主、保护公民的权利,还必须是适应社会需要的法律;不仅仅是书本上的法律,还必须是行动中的法律。国家法与民间法应该如何协调发展、司法运用中发生的冲突如何解决的问题对我们构建和谐的法治社会有重要意义。

一、国家法与民间法的统一

(一)民间法是国家法制定的法文化基础

中国法律文化从近代起尽管受到外国政治法律文化观念、思想和法律制度的影响,甚至形式上已接受了英美法、西欧法、前苏联法和日本法的制度、规则、概念、术语,而且外国法律的影响还在延续,但中国法律文化并没有丧失它自身的特点。豍国家法是人民意志的体现和表达,而人民的意志往往是通过生活中积累的习惯和民俗形成的民间法表现出来的,构成了独有的价值体系和文化底蕴,在法的形成过程中,先有习惯,进而形成习惯法,最后形成成文法,在不同的主流法阶段都有形成自己推崇的规则亦或法律的文化和价值体系,所以民间法孕育了法律文化的基础,这些文化是经过人们反复的实践而留下来的,他们对于法的有效实施更具有信服力,在法的不断发展演变中,国家法当然也会直接或间接的受到民间法文化的影响。法律有它的特殊性,一方面它归属于上层建筑,是制度层面上的,另一方面法律仍是一种文化现象。豎国家法的完善离不开法律文化的继承,因为文化更注重人们的心理,这就是许多学者所说的国家法不能彻底的走进人们的生活里、心里的原因所在。在追求法治的同时,我们不能简单复制西方的法律制度,应注重中国本土的民族文化,否则会从根本上造成法律文化的冲突。这正是“法律以及语言,存在于民族意识之中”。

(二)民间法是国家法的补充

民间法生于民间,它的产生没有正式的制定机构,不像国家法一样拥有法律的具体行为模式和法律后果,国家法是通过设定权利和义务来规范人们在社会生活中的行为,而民间法不是刻意的设计才产生的,而是人们在特定的历史和物质生产、生活中不断地总结而形成的生活方式的表现,反映的是人们一种普遍的心理认同,不同于国家法的强制性,其自身具有很强的弹性。国家法是以成文法的形式规定了法律的调整范围,具有一定的稳定性,但是这样一种调整范围并不能包含所有的社会行为,毕竟我们的社会是动态的、不断变化,行为的自生性和变化性使得国家法有时无法适应其需要。法律始终是依据于客观的现实,来源于实际的需要,是对社会关系中的权利、义务进行“明确、肯定、具体”的调整,即使是再健全的法制也无法象民间法那样渗透到人们的衣食住行,表现在日常生活的各个领域,法律在熟人地区和简单社会中运用频率的低下,必然为民间法的产生和发展留下了生存的空间。豐再有由于二元城乡结构等历史原因造成的法律在乡土社会中没有很好的得到贯彻都可以让我们看出国家法并不是完美无缺、无所不能的,无论是在运作上还是心理上民间法都有其存在的普遍性和必要性,对国家法起到了弥补空缺的重要作用。

(三)民间法与国家法有共同的法治目标

从理论层面,国家法与民间法的价值追求不同,国家法注重追求的是法理秩序而民间法追求的是道德与人伦的礼法秩序,就如《秋菊打官司》电影中所向我们展示的,法律最终以它的方式维护了秋菊的权益,但是这并不是秋菊想要的,她的诉讼目的只是想“讨个说法”,并不想让山扛爷承受多大的法律后果,打破原有的那种情理社会的乡土人情。法律是讲逻辑的,是理性的。法律的对象永远是普遍性的……法律只考虑臣民的共同体及抽象的行为,而决不考虑个别的人(地方)以及个别的行为”,不考虑人与人之间的“情”的问题,标准是固定不变的,而民间法在解决纠纷时总是把情理放在首位,这种传统的救济观念是民间法感性特点的表现,具有民间色彩,感性并不代表民间法就是不合理、落后的,它有存在的价值,在我国,法的价值是标志着法律与人关系的一个范畴,法的价值是以法与人的关系作为基础的,这种关系就是法律对人的意义、作用或效用和人对这种效用的评价。豒民间法在乡土社会中能很好的解决人与人间的纠纷并得到人们的普遍认同,这就是民间法的价值。民间法与国家法虽然在价值追求上有差异,但我们更应该在实际运行中看到他们共性的一面。也就是说,国家法同民间法的运行都是为了解决社会纠纷,维护社会秩序,实现社会和谐,国家法与民间法有着共同的目标,正因如此,在实践中二者可以发挥各自的优点,以弥补对方的不足,具体问题具体分析,共同维护社会和谐。

二、国家法与民间法之间的冲突

从社会学的角度看,任何社会,只要有国家,都必然会存在出于国家的规则与社会规则两种规则体系。国家法与民间法的冲突印证了这一点,在实践中,二者的冲突也很多,例如在婚姻方面,早婚、抢婚、买卖婚等形式在乡土社会还有存在,这些现象与我国《婚姻法》中的婚姻自由原则和结婚年龄的规定是相冲突的,一些关于乡土社会的实地的调查也逐渐的增多。下面我们通过一个案例来分析一下国家法与民间法冲突的现实情况:

1999年冬,在安徽省凤阳县石塘村发生了一起强奸案,新娘吉某在婚礼后不久向当地的公安部门报案,状告新郎李某强奸了她。吉某时年22岁,是安徽凤阳莲塘人,经舅母做媒而与石塘村的李某相识,后在父母的不断催促和要求下并不十分情愿的与李某按当地风俗举行了婚礼。婚后,因拒绝和李某同房而被打,后在新郎的暴力下被迫发生了性关系。为维护自己的尊严和权利,吉某果断地向有关公安机关报了案,并向当地妇联组织寻求帮助,几经挫折,最终在2000年6月6日凤阳县人民法院以吉某与李某并没领取结婚证,其婚姻关系不受法律保护为由,依据我国《刑法》判定李某的强奸罪成立,判处其有期徒型三年。在吉某控告李某的同时,李某也以吉某借婚姻骗取彩礼为由向当地法院提起了民事诉讼,后经法院审理判决解除双方的同居关系,并责令吉某返还部分彩礼。

从这个案例中我们可看到这样的冲突:首先,婚姻成立形式上的冲突。我国《婚姻法》规定登记是婚姻成立的必备要件,只有到民政部门办理登记的婚姻才是合法有效的婚姻,而在乡土社会中,人们并不重视登记办证这样的缔结婚姻的方式,认为只有按照传统的风俗仪式办理的婚姻才是真正的结婚,才能得到人们的一直认同,人们通常是只认酒席不认登记,例如案例中所描述的吉某与李某按照石塘村的风俗办理的结婚,民间法这样的缔结形式与国家法的规定是冲突的。实际上,这样没有通过合法形式办理的婚姻存在很多的后遗症,例如离婚以及财产分割等问题。其次,事实认定上的冲突。对于吉某在李某的暴力下发生性关系这一事实,按照当地风俗,人们认为既然已经是夫妻,具有婚姻关系,李某这样做并没有犯法,可是按照国家法对事实的认定,吉某与李某是同居关系。最后,实际运作中的冲突。李某这样的行为则触犯了《刑法》的规定,构成强奸罪,被判处三年有期徒刑。国家法的规定代表一种权威,具有强制性,不容商量,这是民间法的弱势所不能抗衡的。这样的结果当然与村民们对法的理解不同,这也是民间法与国家法冲突的表现。通过对上面案例的分析,民间法与国家法的相普遍存在,它的原因主要有以下几点:第一,引进的西方的法律观念与民间法的传统观念不能融合,传统的“无讼”“情理” 与现在的“法治”“个人权利”的法治观念不相适应,国家法并不能完全替代民间法在人们内心需要;第二,国家法的统一性与法实施的地方性相矛盾,即法律并没有普遍到各个角落,国家法与民间法的二元建构使乡村变成法律遗漏的主要领域,这样才给民间有了存在的空间;第三,现在的国家法不能应对日新月异的情况,需要民间法补充。

三、民间法与国家法的“和谐”发展

民间法与国家法二者之间既存在冲突也存在一致,这些相同点的存在就为民间法与国家法的互动提供了基础,笔者认为可以从以下三个方面入手来解决民间法与国家法的冲突问题,更好的让两者在司法运用中分工合作,发挥作用以达到良好的社会效果,为构建和谐社会提供保障。

首先,从立法角度,通过国家法来吸收具有合理因素的民间法,赋予其一定的法律效力。不得不承认,现在的法律也是经历了从落后到文明、从习惯法到成文法的漫长过程,并且在不断的探索中制定了很多法律制度,调整和规范人们的行为,但不能否认的是,调整人们的行为、维护社会秩序的不仅仅是国家法,还有民间法,民间法体现了人们普遍认同的判断准则,约定俗成,在人们的生活中、思想中占有一席之地,也发挥着指导人们行为的作用,也更能反映人们的要求,民间法的效力在现有的法律中我们也可以找到证明,在民事领域,民间法中的一些善良风俗习惯已经被纳入到国家法的体系中去,成为国家法的一部分,比如合同法承认交易习惯,国际经济法承认国际惯例等等。豔这说明我国法律对民间法是有吸收的一面的。“交易习惯”或“当地习惯”可以产生法律上的效果,很显然,现行立法已经为民俗习惯进入司法审判过程提供了重要的法律原则与制度规范,豖这为国家法提供了补充并且为民间法进入司法提供了法律依据。

其次,从司法角度,注重调解制度在司法中的运用。无论是民间法还是国家法,任何规范的本义都在于解决社会纠纷,所以在解决的方法上,可以是国家法的,也可以是民间法的,也可以是国家法和民间法的共同作用。目前多元化纠纷解决机制越来越受到重视,比如调解、仲裁等。诉讼方式解决纠纷对于乡土社会的人们是陌生的,相比较,调解这种非诉讼的救济方式更容易让人们感到亲近,因为调解制度是中国传统解决纠纷的一种方式,符合中国人对传统“息讼”“以和为贵”的价值追求,调解制度更尊重当事人的意愿,更加促进了司法运行的人性化。现有乡土社会中形成的“乡治调解”、“宗族调解”“邻里亲朋调解” 等息讼解纷的经验告诉我们,调解制度正是民间最常用的解决冲突的规则。豗从经济学角度讲,我们也应该鼓励调解,调解可以节约诉讼成本,而且避免诉讼繁琐的程序,节约诉讼时间。调解制度弥补了判决无法实现的功能优势,扩大了法律的张力,维护了社会的和谐,借此司法的目的也就达到了。

最后,充分发挥法官在协调国家法与民间法关系中的作用。我们说法官只是一个使用法律的人,法官不能够改变法律和创造法律,至少在我国法官在后者是不被允许的。由于司法本身的特点决定了法官在适用法律的时候必须符合国家权力配置的合法性,要求其判决的依据应当同时排除专断性和任意性。但是,司法的运用不但要体现它的合法性,还要体现合理性,尤其在调解的案件中,法官要努力做到很好的平衡“情”“理”“法”的关系,对于执行难情况以及少数民族案件要结合各种因素进行变通,发挥法官的自由裁量权。