论建立民事附带上诉制度之必要性

迟庆娟 陆美华

摘要附带上诉制度普遍存在于大陆法系国家民事诉讼法律制度体系中,虽然各个国家和地区的民事附带上诉制度在具体的程序设计上各具特色,但是民事附带上诉作为一个民事诉讼程序中相对比较独立的制度设计,具有大体相似的功能。近年来,我国民事上诉率与再审率居高不下并呈增长趋势,附带上诉制度的缺失也是其中的重要原因。当前,改革上诉审与再审程序的弊端已引起理论界的广泛探讨,在这种情形下,本文选择民事附带上诉制度的研究作为选题,旨在阐述我国引入民事附带上诉制度的必要性及可行性。

关键词民事附带上诉制度上诉审不利益变更

中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-064-02

附带上诉就是指被上诉人借上诉人上诉的机会,顺便提出自己的上诉主张,请求法院一并审理的一种程序设计。当然,这种程序设计,在具体的细节上,各个国家和地区并非完全雷同。

虽然各个国家和地区在具体细节设计上有所不同,但是民事附带上诉制度,起码在如下几个方面具有共同性:1.地位上的依附性。第一方面,提起的依附性。主要表现在从提起时间上看,被上诉人提起附带上诉总是在上诉人提起主上诉之后;从提起的上诉请求上看,被上诉人提起附带上诉的请求范围所涉标的必须在上诉人提起上诉的第一审判决内。 第二方面,存续的依附性。 附带上诉的存在以主上诉的合法存在为前提,两者的关系在与本诉和反诉的比较中已经看出,即附带上诉不具备反诉具有的相对独立性,本身并非独立之诉,提起附带上诉时,虽然存在主上诉,但主上诉一旦被撤回或因不合法而被驳回,附带上诉因无所依附而将失去效力,不能继续存在。2.被附带上诉人的特定性。虽然有国家规定附带上诉人不限于被上诉人(例如法国),但是基本上被附带上诉人皆为上诉人。此时,主上诉中的上诉人具有双重角色,他同时还是附带上诉中的被附带上诉人。3.附带上诉声明不服范围所涉裁判的确定性。附带上诉制度的存在旨在全面保护被上诉人的利益。但是,这种保护也并非是毫无限度,这种限度表现在附带上诉人可以声明不服的裁判范围上就是主上诉人声明不服的同一裁判。4.与主上诉审理上的合并性。既然附带上诉时以主上诉为依托而提起的一种特殊上诉,它与主上诉具有目的上的对抗性,并且是基于同一判决声明不服,两者就应当适用同一判决进行合并审理,而没有必要浪费司法资源分别审理。

我国引入民事附带上诉制度的必要性主要表现在:

一、平等保护双方当事人的需要

按照我国现行的民事诉讼程序规则,当一方当事人上诉,被上诉人没有提出合法上诉时,在二审程序中,被上诉人就不得声明对原审判决不服,其要求变更或补充一审判决的请求也得不到审查,判决结果往往对被上诉人不利,就会造成被上诉人心里不平衡,迫使其寻求其他途径来解决,又会再次浪费资源,使矛盾得不到解决甚至会激化,不利于息讼。而附带上诉制度恰能很好地解决该问题,避免出现类似尴尬,它从充分保障当事人尤其是被上诉人的利益出发,当当事人提起上诉,而被上诉人错过了上诉权的良好时机时,为被上诉人预留了攻击和防御的武器,实质上是将上诉审的范围交由双方当事人来确定,既为被上诉人提供了特别的救济途径,又有利于保证与上诉人平等地进行攻击防御,从而不致使二审成为上诉人一方的表演舞台,实现了当事人之间的攻防平等。

二、完善上诉审程序的需要

我国民事审判实行的是以二审终审制为基础,以再审制为补充的审判制度。在很长一段时期内,该制度确实“为我国民事案件、经济纠纷案件的正确、合法、及时处理提供了基本保障。”豍但是,近十余年来的司法实践表明,再审程序实施中的问题仍然很多,存在不少弊端。豎而且,再审的大量使用,无疑是对判决既判力的侵害。判决效力确定前案件经过一次上诉即告终结,也就是说,当事人接到一审裁判后,正常的救济机会只有一次。如果当事人出于息讼或其他正常的考虑勉强接受一审判决,并认为另一方当事人不会上诉,结果对方当事人却出于恶意提起了上诉,被上诉人如果此时已经错失上诉权,在二审中只能处于被动地位。而且,二审过后可能又会陷入再审的困扰。

另外,我国《民事诉讼法》第一百五十一条规定:“第二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》对该条作了变通规定:“第二审人民法院依照《民事诉讼法》第一百五十一条的规定,对上诉人请求的有关事实和适用法律进行审查时,如果发现在上诉请求以外原判确有错误的,也应予以纠正。”而1988年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定:“第二审案件应当围绕当事人上诉请求的范围进行,当事人没有提出请求的,不予审查,但判决违反法律禁止性规定,侵害社会公共利益或者他人合法权益的除外。”可见,民事诉讼法充分肯定了二审程序审查范围限于上诉请求之内,最大程度上贯彻了处分权原则和司法消极理念;但是“意见”的规定由对该原则和理念有所背叛,因为它意味着二审程序的审查范围可以不受上诉权的限制,而且,何谓“判决确有错误”的说法过于笼统,并非一个确定的标准;而“规定”在肯定上诉权原则的同时又列举了例外,虽然规定比较合理但是还是不能很好的排除上诉人滥用诉权的可能,也忽略了对被上诉人合法权益的保障。

三、应对上诉人滥用诉权的需要

当事人或其代理人基于各种考虑,滥用诉权、恶意上诉的情况时有发生。比如明知上诉无理,却想利用上诉的机会赢得时间已转移财产逃避债务;明知上诉无理却偏要上诉目的是想通过耍无赖的手段将对方拖累拖垮,以迫使对方与其和解或达成调解协议;代理人受利益的驱动,利用当事人的不懂法、不知法千方百计的怂恿其上诉;一些当事人为追求诉讼之外的某些效果、利益而坚持上诉等等。另外,也有的当事人出于侥幸心理,尽管对上诉能否达到所希望的效果本身也没有把握,但不管三七二十一,都先提出上诉再说,目的是侥幸在上诉中获胜,当然,这种情况也算不上是“恶意上诉”,但上诉人的行为无疑也很有可能会造成司法资源和自身以及对方当事人成本的浪费。豏要限制恶意诉讼的发生,利用恶意上诉惩罚制度或赋予被上诉人权利以形成与上诉人之平等对抗。

我国的民事诉讼法并没有建立恶意上诉的惩罚机制。并且,针对恶意上诉,也没有足以形成强烈对抗的对方当事人拥有的权利。而附带上诉制度,便可以作为这样的被上诉人享有的一种制衡权。如果设置了附带上诉制度,那些仅仅想利用第二审程序阻碍第一审裁判生效以拖延诉讼的当事人,就会因意识到滥用上诉权可能给自己带来更大的不利益而谨慎行事甚至放弃上诉,这样滥用上诉权的现象减少,第二审程序的启动机率降低,程序安定的价值得以实现。豐虽然不是对恶意上诉的制裁,但很大程度上可以避免当事人恶意上诉,如果真的发生恶意上诉了,也会形成对上诉人的同等权利的抗衡。

四、缓解上诉、再审压力的需要

正是我国没有恶意上诉惩罚制度和附带上诉之类能对被上诉人见机使用的权利,为了防止对方对自己进行上诉(或恶意上诉)的袭击,接到一审法院裁判后,原本对是否上诉犹豫不决的当事人就会被迫提起上诉,以免错过上诉期后又意外的得知另一方当事人一提起上诉,从而失去要求利益扩张的机会。另外,2007年4月1日起实施的《诉讼费用交纳办法》的规定,诉讼费收费标准降低,缓解了老百姓“打不起官司”的难题,但是客观上也有利于促使上诉案件的提起,这样无疑会使法院上诉审的压力剧增。而在二审中,由于本身双方当事人在诉讼请求、利益扩张方面就不是势均力敌,甚至是相差悬殊的,上诉审法院在判决时也会遭遇为难却无可奈何的境地。判决生效后二审中的被上诉人如果不服又极有可能进行申诉。

而再审在我国的司法实践中存在诸多问题,申请再审的案件多、申诉难已经是共识,申诉状满天飞的现状是法院承受巨大压力。另外,对即判力也是极大的侵害,“在我们国家,所谓的生效判决实际上无论是制度上还是制度的运用层面上都具有非常不确定的效力,它可以因为再审被随时推翻,实际上在现实生活中也确实经常被推翻。”豑法院的裁判是司法对纠纷的最终解决,涉及到法律的权威,维护法院裁判的稳定性和权威性即判觉得即判力要求法院对错案就正时应当受到当事人处分权的严格限制,否则,司法权威会随时被破坏。如果设置了附带上诉制度,这种状况起码会得到改善。“赋予逾越了上诉期或舍弃了上诉权或撤回了上诉的被上诉人附带上诉的权利,使其在二审中能提出自己的请求及诉讼证据,它可能由于被给予一次表达自己的请求及诉讼证据的机会而接受二审判决,进而息讼。”

五、弥补现有理论与制度不足的需要

第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对《中华人民共和国民事诉讼法》作了修改,使其比之从前更加完善,但是此次修改基本不涉及我国的上诉审制度,而我国现行的民事诉讼上诉审制度仍然存在较大问题一直是学术界的共识,而附带上诉制度理应隶属于上诉审程序中,这就存在着该制度与我国现行民事诉讼程序中其他相关制度和谐共存的问题。附带上诉制度的建立,还是其他相关理论建立或完善的前提或要件。比如不利益变更禁止原则的确立以及我国一审判决生效时间理论的完善。

不利益变更禁止原则,是指在只有一方当事人上诉的情况下,上诉法院不能作出比一审判决更不利于上诉人的判决。笔者认为应当确立不利益变更禁止原则,它是处分权原则的客观要求。“禁止上诉不利益的理由在于下列衡量:在上诉程序中也适用处分注意,所以上诉人的申请对于法院应当裁判的内容来说具有决定意义,即如果没有申请变更就不允许实施变更……此外法律政策的考虑‘如果上诉人必须得害怕他的权力地位将会在上诉程序变差,则这会对上诉产生明显的障碍豓也还起一定作用。”豔而该原则适用的前提是对方当事人未提起上诉或附带上诉。也就是说,附带上诉制度的设立和不利益变更禁止原则的确立相结合才会完善。

按照我国民事诉讼法的规定,一审判决后当事人依法提起上诉,而在法定上诉期间内另一方当事人没有上诉,则一审判决效力不能确定,即便针对当事人没有申明不服的那部分判决,也不能提前执行,而要等到终审后。举一例说明:原告诉讼请求被告返还财产,并赔偿损失10万元,法院判决被告返还原告财产,但对于损害赔偿制诉讼请求予以驳回。如果原审原告仅对损害赔偿之诉提起反诉。并且被告并未在上诉期内提起上诉。那么对于返还财产部分原审原告虽然已经胜诉,但也要等终身过后判决生效后方能得到执行。这种境况可能会遭到当事人的疑惑或不解,因为可能双方当事人对于上诉人没有声明不服的部分都没有疑义,对于该部分,被上诉人也觉得当方当事人胜诉理所当然。那么,为什么不可以提前执行该部分判决呢?我国缺乏对此的理论支撑。而如果规定了附带上诉制度,原审被告虽然已错失上诉期,失去了对返还财产部分上诉的机会,但他还可以在上诉期之外提起附带上诉。所以返还财产的效力不能确定当然不能提前执行了。