非法同居概念之辨析

唐建华

【摘要】：1989年12月13日最高人民法院制定《关于人民法院审理未办结婚登记而已夫妻名义同居生活的案件的若干意见》，我国首次在立法中出现“非法同居”一词，该词产生以来，一直饱受学术界和实务界的争议。该概念的创设、发展、民间接受度等，学者、立法部门都未进行深入阐述，导致对该概念理解出现不同的标准

【关键词】：非法同居；事实婚姻；非婚同居

自改革开放以来，一些新潮的生活方式亦受到社会的包容、接纳，大众的婚姻观、性观念及性生活观念也出现改变。婚前同居、婚外同居、试婚等新词新事大量涌现。而我国《婚姻法》除了对婚外同居（刑法亦规定重婚罪）进行规制外，其他婚前性行为、婚前同居行为未进行规制，仅由社会道德进行民间调整。。

一、“非法同居”浅述

1989年12月，最高法下发《关于人民法院审理未办结婚登记而已夫妻名义同居生活的案件的若干意见》第一条规定：“1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之前，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉离婚，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如起诉时一方或者双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。”这是我国法律首次提出“非法同居”一词，1994年4月最高法下发的《最高人民法院关于適用新的〈婚姻登记管理条例〉的通知》规定：“1994年2月1日，民政部发布了新的《婚姻登记管理条例》，并于发布之日起施行。因此，自1994年2月1日起，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护。对于起诉到人民法院的，应按非法同居关系处理。”再次提出非法同居一词。

学者对非法同居大致有如下阐述：非法同居或称非婚同居， 即男女双方没有履行法律规定的结婚登记手续，而同居生活。非法同居 ，一般是指不合法的男女同居行为（一般包括性行为）。……非法同居关系，是指男女未办结婚登记手续而公开共同生活。结合最高人民法院的这两个司法解释可以推出“非法同居”的概念，指均无配偶的男女双方未办理结婚登记，又不符合结婚实质条件时，以夫妻名义共同生活的行为。对此，有观点认为，“有配偶者又与他人同居”的行为也应纳入“非法同居”的范围，因为“非法同居”重点在于“非法”，即不合法，显然，“有配偶者又与他人同居”是一种不合法的行为，理应纳入“非法同居”的范畴。从最高法的这两个解释来看，明确不包括“有配偶者又与他人同居”的行为，因为此类情形已经属重婚罪行为，不仅受婚姻法的调整，同时受刑法的规制。

二、“非法同居”概念的不准确性

“非法同居”语义等同于“违法同居”、“不合法同居”。我国认可婚姻关系实行登记要件主义，男女双方只有到婚姻登记机关进行了登记才是结婚成立的实质要件，至于是否举办婚礼则不影响婚姻的成立。把这个标准放置在民国以前的中国，则实行了几千年的仪式婚姻都变成了非法同居，当然，我国“这种重仪式轻登记的封建传统思想，是非法同居关系产生的重要思想根源”。由“非法同居”概念，可以推出登记后的男女双方的婚姻实质就是“合法同居”。

“非法同居”的【关键词】是“非法”，依该逻辑，婚前同居行为即是一种违法行为。既然婚前同居是一种违法行为，为何国家在立法时却漏掉如此重要的板块，竟未对此种违法行为进行规制？其实，这并非立法漏掉的一部分，立法机关认为 “非法同居”，其实是未婚男女自己处分婚姻状态、性权利的行为。这类权利属于个人极为隐私的权利，加之中国是一个有着几千年如家思想的熏陶，道德思想根深蒂固，只要不构成重婚行为，立法机关便不再将此类行为纳入法律调整范围，而交由社会道德进行调整。

可以看出，“非法同居”的提法就极为不准确。所以， 2001年12月，最高法下发《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》规定：1994年2月1日之前具备了结婚实质要件的同居关系，属于事实婚姻关系，“根据最高人民法院司法解释精神，这种事实婚姻关系等同合法婚姻关系，同样受到国家法律保护”。2003年12月最高法下发《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第一条规定：解除同居关系纠纷，从2004年4月1日起，人民法院一律不予受理，只能靠当事人自行解除。从这些规定来看，最高人民法院已经将“非法”二字去掉，直接定义为同居关系。

三、“非法同居”概念的合理名称分析

前已分析，“非法同居”提法极不准确，结合司法解释精神和时下社会大量出现的试婚、同居等现象，应对此类行为进行准确取名，易于学界接受，易于社会理解、认同，以期能通过立法的形式对此类行为进行调整，规范社会秩序。

按目前的司法解释，去掉“非法”二字，单纯定义为“同居关系”，此种定义利于法院案件的审理，但涉及面过于宽，不能准确概括目前社会上大量存在的婚前同居、试婚等现象。学界目前对此类现象研究颇多，学者多数用“非婚同居”来定义此类行为，对该概念的理解却各有不同。第一种观点认为，非婚同居关系，是指无婚姻关系的男女之间因同居生活而形成的相互关系。第二种观点认为，非婚同居是不符合传统婚姻要求但具有相对稳定性的自愿组成的共同生活伴侣关系，强调非婚同居是一男一女自由联盟地共同生活，但不构成婚姻，因而不同于事实婚。第三种观点认为，均无配偶的双方当事人自愿不进行结婚登记，而持续公开地共同生活达到一定期间，则构成所谓的非婚同居。第四种观点认为，非婚同居是指具有民事行为能力的男女，未履行法定结婚程序即共同居住生活的行为或现象，包括事实婚姻、试婚、无婚意的同居三种形式。第五种观点认为，非婚同居应当是指无法律障碍的两性双方基于双方合意而建立的以共同生活为目的的生活模式，双方是否具有结婚的意图在所不论。

上述观点各有独到之处，也有不足的方面，本文倾向于第一种观点。 “非婚同居”首先应该是双方无婚姻关系，任何一方或双方有婚姻关系，属重婚行为，则不应进入此范畴。其次，因我国立法尚未认可同性婚姻，亦不承认群婚制（云南摩梭族例外），故主体应是男女双方。再次，男女双方因同居生活而形成的相互关系。

四、“非婚同居”的法律规制

“非婚同居”虽是公民自主选择处理婚姻状态、性权利等私生活的一种方式，但也会产生诸多法律问题，不能仅靠道德约束，亦应纳入法律调整范畴。“如果立法者漠视回避，任其发展，势必导致某些人的自由和权利的‘无极限，造成强者自由对弱者自由的侵害，影响我国婚姻家庭制度的执行和遵守，不利于社会秩序的稳定和社会关系的和谐。”

根据非婚同居具有事实先行性和不可逆转性的特点，借鉴国外立法经验，从适应现代社会发展的开放主义角度出发，在《婚姻法》之外制定一部专门调整非婚同居关系的法规，对非婚同居关系加以适当规制，这无疑是一种理性、明智而务实的态度。具体来说，就是对符合条件的非婚同居关系应当予以一定程度的类似于婚姻效力的承认和法律规制，从立法上赋予非婚同居当事人以类似于婚姻当事人的部分权利和义务，满足人们生活多元化的需要，只有这样才能顺应时代发展变化的要求，符合世界各国立法的共同趋势，符合现代国际社会保护人权的理念。

参考文献：

[1]张希波：《中国婚姻立法史》，人民出版社，2004年版，第109页。

[2]蒋月：《婚姻家庭法前言导论》，科学出版社，2007年版。

[3]蒋月：《婚姻家庭法前言导论》，科学出版社，2007年版。