欧盟外国补贴监管改革趋势及影响

张怀岭

一、引 言

在欧盟将我国定位为“制度性竞争对手” 的背景下，其试图通过立法引入新型外资监管工具来应对中欧经贸关系中所谓的不对等以及不公平竞争问题，内容涵盖市场准入、国有企业、强制性技术转让以及补贴透明化等广泛议题。为应对来自所谓“国家资本主义” 经济体制的外国补贴所导致的欧盟内部市场竞争秩序扭曲，欧盟委员会于2020 年6 月17 日发布了《关于在外国补贴方面创造公平竞争环境的白皮书》（以下简称白皮书）。在完成公开征求意见的基础上，该委员会于2021 年5 月5 日公布了《关于制定规制扭曲内部市场外国补贴条例的建议》 （以下简称建议稿）。该立法建议一旦获得欧洲议会和欧盟理事会通过，将以“欧盟条例” 的形式在欧盟法层面引入一种与垄断协议、滥用市场支配地位、合并控制、国家援助控制以及外资安全审查并列的新型竞争法工具。

同时，在多双边协定层面，除WTO 《补贴与反补贴措施协定》 （以下简称SCM 协定） 外，补贴透明化等公平竞争环境议题也是《中欧全面投资协定》 （以下简称中欧CAI） 的重要内容和争议焦点。2020 年12 月30 日，中欧宣布如期完成中欧CAI 的谈判。根据欧盟委员会目前公布的《中欧全面投资协定——原则性协议》 以及该协议的部分非最终文本，中欧双方经过七年谈判在市场准入、公平竞争环境、国内监管等一系列重大且具有争议性的议题上达成了广泛的政治共识。尽管中欧CAI 的签署和批准程序尚面临不确定性，但补贴透明化（以及与之相关的国有企业规制） 被作为提升中欧之间公平竞争环境的核心制度，不仅是中欧CAI 谈判与签订中的焦点，同时也是未来协定实施中的重点和潜在争点。鉴于此，本文首先分析欧盟外国补贴监管改革的动因，继而解读建议稿所拟引入的三种类型子工具的实体规则与程序性保障机制，最后在分析欧盟外国补贴监管改革对于我国的多重影响的基础上提出因应策略。

二、公平竞争语境下欧盟外国补贴监管改革的动因

（一） 纠正外国补贴对欧盟内部市场竞争的扭曲

开放与强大的欧盟内部市场在2020 年《欧洲新工业战略》 中被作为实现欧洲工业绿色与数字双转型的基础。2019 年，德国、法国等欧盟成员国委托欧盟委员会探索应对非欧盟国家补贴扭曲欧盟内部市场竞争的新型法律工具。这一动议背后的担忧是，第三国企业利用本国政府提供的多种财政补贴并购欧盟关键基础设施领域的高科技企业，扩大市场份额或者获得公共采购合同，扭曲欧盟内目标企业的价值评估，从而导致过高的竞价和资源的低效配置。尤其是，第三国提供补贴可能是基于战略目的，诸如基于将目标企业的技术向外转移的考虑来促进一项并购。伴随着新冠肺炎疫情对欧洲经济的冲击以及欧盟部分上市公司市值的骤降，使得这些企业成为受益于补贴的外资并购目标的风险骤增。鉴于此，欧盟力图引入规制外国补贴和维护公平竞争环境的关键保障措施。

（二） 弥补既有竞争法监管漏洞

欧盟认为既有欧盟法和国际经贸规则无法充分应对外国补贴所导致的欧盟内部市场竞争秩序扭曲的问题。这体现在两个方面： 第一，在外国补贴促进投资并购欧盟企业或者为在欧设立或者经营的企业提供财政支持的情况下，欧盟现行法存在法律漏洞。现行《欧盟合并控制条例》、欧盟竞争法中的反托拉斯规则、国家援助规则和公共采购规则、贸易防御工具以及《欧盟外资审查条例》 等均未将外国政府等公共部门直接或者间接地为在欧企业提供财务支持并导致内部市场扭曲的行为纳入监管范围。第二，由于外国补贴形式繁多且缺乏透明性，SCM协定框架下的补贴申报义务较少得到遵守，从而导致既有监管工具无法有效捕获外国补贴的信息。鉴于此，建议稿拟引入的三种类型外国补贴监管工具中，事前强制性申报义务成为主要保障性措施。

（三） 强化欧洲战略自主，扩大欧盟竞争法域外适用

伴随着近年来地缘政治的变化，欧盟认为应当从战略角度看待外国投资所带来的风险。在“开放型战略自主” 理念指导下，欧盟希望重塑全球经济治理新体系和发展互惠型双边关系，保障欧洲企业免受所谓不公平和滥用性商业实践（诸如，选择性的市场开放、市场准入限制以及提供扭曲公平竞争的补贴） 的损害。与此同时，欧盟出于对“中国制造2025” “一带一路” 倡议以及中国同中东欧国家合作所引发的地缘政治担忧，试图引入新的监管工具并通过国际政府采购机制（IPI） 改革、“欧亚互联互通战略” 以及中欧CAI 的签署等途径将欧盟法的竞争原则和标准扩张适用于第三国。本质上，新的外国补贴监管工具旨在将欧盟竞争法所特有的“国家援助” 制度进行输出，实现域外适用的效力。

三、欧盟外国补贴监管工具的实体性与程序性特征

建议稿所拟引入的外国补贴监管工具由模块化的三种类型的子工具构成，即一般性外国补贴监管工具（模块一）、并购中外国补贴监管工具（模块二） 以及欧盟公共采购程序中外国补贴监管工具（模块三）。

（一） 外国补贴监管工具的实体性特征

1.内部市场扭曲的一般性评估规则

模块一是赋予监管部门针对向欧盟内企业提供外国补贴并导致内部市场扭曲的一般性监管工具，而内部市场扭曲评估规则及其法定例外构成其核心内容。首先，针对如何判断特定外国补贴实际上或者潜在地导致欧盟内部市场的竞争扭曲，建议稿基于补贴导致扭曲的严重程度将其分为两种类型： 一是基于其性质和形式“极有可能导致市场扭曲” 的外国补贴，包括： 为困境中企业提供的补贴；为企业的债务或者责任提供没有数量和期间限制的担保；直接促进并购交易的外国补贴；通过补贴使得相关企业能够提出具有不正当竞争优势的报价，并以此为基础获得公共采购合同。二是其他需要根据“迹象” 来评估是否实际上或者潜在地导致内部市场扭曲的外国补贴，包括补贴的规模和性质、受益方企业和相关市场的情况、补贴受益方在欧盟内部市场的经营活动水平、外国补贴追求的目标和附加的条件以及在内部市场的使用情况。其次，连续三个会计年度低于500 万欧元的补贴属于所谓“不太可能” 扭曲内部市场的补贴。

2.利益平衡测试作为外国补贴的正当化事由

建议稿明确承认外国补贴的影响具有两面性，在有证据表明外国补贴所支持的经济活动在欧盟内产生积极影响或者对欧盟认可的公共政策利益产生积极影响的情况下，欧盟委员会应当对补贴所导致的市场扭曲效果与其可能的积极影响之间进行平衡测试。在评估中，应当将欧盟的公共政策目标，诸如创造工作岗位、环境保护、安全和公共秩序等考虑在内。经过平衡，如果外国补贴对内部市场的扭曲效果可以充分地通过其所支持的经济活动或者投资的积极影响缓解，欧盟委员会应当终止调查程序。

3.并购中外国补贴监管工具的特殊性

并购中外国补贴监管工具（模块二） 旨在专门应对外国补贴促进并购欧盟内部目标而导致的内部市场扭曲，避免外国补贴使得接受方在并购其他企业时享有不公平的优势。结构上，模块二明显承继了《欧盟合并控制条例》 的模式，其核心特征在于适用范围以及市场扭曲评估上的特殊性。首先，建议稿通过对关键性概念和要件的界定，包括“并购”的具体类型、“控制权” 的取得方式和判断标准以及“欧盟目标企业” 和“潜在的受到补贴的并购” 的范围，从而使得模块二的适用范围更加明确。其次，外国补贴是否为并购交易提供便利并导致内部市场扭曲是模块二框架下的核心评估标准。对此需要审查是否存在一项促进特定并购交易的外国补贴（即外国补贴是否直接地或者事实上对一项并购交易起到促进作用），以及是否因此导致内部市场的扭曲。同样，外国补贴促进并购交易而导致的市场扭曲应与投资在欧盟内所带来的积极影响或者对欧盟所认可的公共利益的积极影响进行平衡。

4.公共采购程序中外国补贴监管工具的特殊性

欧盟公共采购程序中外国补贴监管工具（模块三） 是旨在规制具体的欧盟公共采购程序中外国公共部门向竞标者提供补贴，并可能导致内部市场扭曲的特别工具。在模块三框架下，最为关键的是专门针对外国补贴对公共采购市场扭曲的评估规则。外国补贴的市场扭曲影响存在与否将结合特定的受到威胁的公共采购程序进行评估，即需确定外国补贴是否促进了相关企业对公共采购程序的参与，损害了无补贴企业的公平竞争利益。此外，外国补贴既可能直接地与特定的公共采购项目建立联系并导致采购程序的扭曲，也可能通过事实上增强补贴接受者的财务实力而间接地导致公共采购程序的扭曲。如果补贴能够使接受者在公共采购程序中提出“相较于相关工作内容、供应或者服务而言具有不当优势” 的报价，则构成扭曲或者威胁扭曲公共采购程序领域内部市场秩序的外国补贴。本质上，这是基于没有补贴情况下相关报价经济上难以为继（特别是竞标价格远低于市值或成本） 来推定导致市场扭曲或者具有导致该扭曲的风险。

（二） 外国补贴审查程序及其救济措施

1.共同程序： “二阶式” 审查程序

由“初步审查” 与“深入调查” 组成的“二阶式” 审查构成三种类型子工具的共同程序。前者的核心目标是审查相关的财政支持是否构成外国补贴，以及是否可能扭曲内部市场。如果初步审查的结果是不存在外国补贴，或者外国补贴并未扭曲内部市场，监管部门应当终止审查。如果在初步审查后有充分迹象表明（合理怀疑） 企业获得了导致内部市场扭曲的外国补贴，监管部门应当作出启动深入调查的决定并告知当事人和进行公告。在深入调查阶段，监管部门需要通过寻求所有必要的信息来确认在初步审查中的发现，即存在一项扭曲内部市场的外国补贴。调查期间，利益相关方受邀提供书面意见和关于外国补贴存在及其对内部市场潜在扭曲效果的信息。如果涉及的企业或者第三国未能按照监管部门的要求提供相关信息，或者未能尽其最大努力进行合作，监管部门可以基于已掌握的事实作出决定。

2.前置程序： 强制性事前申报

模块二和模块三框架下还增加了“强制性事前申报” 的前置程序。模块二框架下，针对达到申报门槛的“应申报并购”，并购方（及其他主体） 有义务向欧盟委员会提交申报书，提供对于识别外国补贴所需的基本信息。而且，在该阶段适用所谓“中止期”，即在完整的申报信息被递交至欧盟委员会之前以及之后的特定期间内，并购方不得实施并购和进行交割。违反上述禁止性规定从事的交易，仅在欧盟委员会于深入调查程序终结时作出决定之后才有效。模块三框架下，强制性事前申报要求达到申报门槛的经营者在呈递投标书，参与公共采购程序时向公共采购方申报近三年所获得的所有财政支持，或者提交一份没有接受任何外国财政支持的确认声明。申报内容包含能够评估经营者是否在采购程序中受益于外国补贴的必要信息。此外，为了预防实践中对事前申报的规避行为，欧盟委员会不仅可以针对未申报的并购交易或者有嫌疑接受外国补贴的投标方依职权启动审查，而且还有权针对程序性违法行为采取罚款和其他具有威慑性的惩罚措施。

3.市场扭曲的救济措施

模块一框架下，欧盟委员会若经深入调查发现内部市场正常运行已经或者可能因外国补贴而遭受扭曲，则可以颁布救济措施（附救济措施决定）。在相关企业提出的承诺能够适当且充分地“完全和有效” 纠正内部市场扭曲的情况下，欧盟委员会可以作出“附承诺决定”。在初步审查的评估结果未能得到确认或者相关的积极效果超过对内部市场的扭曲所带来的消极效果时，欧盟委员会应当作出“无异议决定”。此外，在有迹象表明存在一项构成扭曲内部市场的外国补贴且对于市场竞争存在实质性、不可修复之损害的严重威胁时，欧盟委员会可以采取“临时措施”。欧盟委员会有权在以下两种情况下撤销以上决定并作出新的决定： 其一，相关企业采取违反其承诺或者其他救济措施的行为；其二，相关决定的作出所基于的信息不完整、不准确或者具有误导性。

上述救济性措施原则上适用于并购和公共采购中外国补贴的审查，但同时也存在例外规则。其中，模块二框架下，欧盟委员会还可以在其认定相关外国补贴扭曲内部市场（且无法通过并购方的承诺得到救济） 的情况下作出禁止拟进行之并购交易的决定。相较于模块一框架下的救济措施，欧盟委员会若认定一项已经实施的并购构成对内部市场的扭曲，可以采取要求相关企业解除并购，尤其是通过解除合并、出售股权或资产等措施来恢复到并购实施前的状态，或者颁布其他能够确保相关企业解除并购的措施或者恢复性措施。

四、欧盟外国补贴监管改革的多重影响

鉴于外国补贴规制领域既有多双边协定的缺陷以及WTO 改革进程的缓慢，欧盟拟引入的外国补贴工具本质上是在欧盟竞争法框架下创设一种以《欧盟运作方式条约》（AEUV）“国家援助控制机制” 为蓝本的新型法律工具。相较于SCM 协定以及中欧CAI 等多双边协定的补贴规制工具，以欧盟国家援助控制机制为蓝本的外国补贴控制机制取得重要突破，将对我国产生多重影响。

（一） 多边经贸规则功能被挤压，受益于国家战略和产业政策的外向型企业面临不确定性和针对性的监管环境

第一，欧盟外国补贴的立法动议是以WTO 改革中补贴规则谈判停滞为背景的。在中欧CAI 仅在有限范围内实现突破的情况下，欧盟通过在竞争法框架下引入新的公平竞争保障工具，扩大原本适用于欧盟成员国之间的“国家援助”，在一定程度上可实现欧盟竞争法规则对于包括SCM 协定在内的补贴与反补贴领域的多边国际贸易规则的代替。尽管这一新型工具尚待定型，不过基于建议稿的内容和作为外国补贴蓝本的国家援助制度的特征，该工具将会大幅度增加我国企业进入欧盟内部市场后开展经营活动的不确定性和监管风险。

第二，“外国补贴” 内涵与表现形式的泛化，将捕获众多我国政府通过国家战略直接或间接参与的补贴行为。建议稿中所指外国补贴包含所有非欧盟国家政府机构、其他公共机构，甚至是（承担通常由政府履行职能的） 私法主体向个体企业或者某类型企业提供的任何财务支持。不仅补贴的提供方范围十分广泛，而且接受方也超越了欧盟内部企业的范畴，将第三国的企业也纳入适用范围。建议稿虽然示例性地列举了外国补贴的表现形式，可以一定程度上指导监管部门识别外国补贴，然而这种列举是非穷尽性的，赋予了监管部门过大的自由裁量权。

据此，我国可能受到影响的补贴或者财政支持类型包括： （1） “一带一路” 倡议等国家战略和产业政策框架下的补贴或措施。欧盟外国补贴监管框架下，无论是对于参与企业的直接财政支持，还是通过“信号传递效应” 使其在银行贷款等融资渠道上获得竞争优势，均可能被纳入监管范围。（2） 通过国有商业银行等为在欧盟内部开展经营的企业直接或者间接提供的优惠融资，尤其是出口融资性质的补贴、为国有企业或者行业领军企业进行债务免除或者提供优惠担保。（3） 特定地区鼓励政策、以设立项目基金等形式进行的政府赠款、选择性的利用税收优惠和减免降低特定企业运营成本以及政府低价提供土地、水电等生产要素。（4） 直接或者间接地对并购欧盟内部目标公司或者参与欧盟内政府公共采购提供融资。（5） 相关企业基于股权关系或者特别授权等原因在国内相关市场享有垄断或者支配地位等。

第三，事前与事后监管相结合导致交易成本与被干预的风险骤增。模块二与模块三框架下，对于并购方以及参与公共采购的投标方而言，必须履行严格的事前申报义务。违反该义务，则面临罚款、被排除出公共采购程序等法律后果，交易成本与合规成本骤升。并且，为了保障强制性事前申报机制的有效性和避免规避行为，监管部门有权在并购方未对并购交易进行申报的情况下依职权启动审查，导致并购交易面临被撤销的风险。此外，交易中止期的设置以及欧盟委员会和成员国监管部门对于特定交易审查意见的不一致，会导致审查期限被不确定性地延长。

第四，外国补贴监管工具与既有法律工具和欧盟法基本原则存在潜在重合与冲突。欧盟委员会承认，外国补贴监管工具与现有的法律工具存在功能重合。尽管新的外国补贴监管工具与《欧盟合并控制条例》、《欧盟外资审查条例》、欧盟国家援助规则以及公共采购规则之间可以实现理论上的并行不悖，但是合并控制等实践表明，因各项工具价值取向不同，针对同一交易不同监管部门的决定或者所要求之承诺可能存在冲突。欧盟委员会仅是强调外国补贴监管工具在规制目的与适用范围上的特殊性，个案中可能构成上述既有监管工具的补充，同时又强调个案中外国补贴监管作为独立规制工具的价值。这种立法的不确定性会导致实践中监管部门的执法自由裁量空间过大，从而实质上导致对特定类型企业的歧视性对待，推高其合规风险。

（二） 欧盟内部竞争立法与中欧CAI 签订和实施交互影响增强，我国公平竞争环境保障领域（国际法义务转化） 立法和执法承压

第一，在地缘政治背景下，欧盟内部市场竞争立法与中欧CAI 签订与实施之间相互影响，内部市场立法的强化被作为协定谈判和实施中的施压工具。欧盟委员会在其2019 年度《中国欧盟关系战略展望》中将中国定位为“制度性竞争对手”。面对（中美）地缘政治的博弈，“战略自主” “欧洲主权” 等诉求凸显了欧盟告别“天真”，维护自身关键利益的意愿。欧盟主张在市场准入、投资保护等方面对华强硬的声音也日益增多，声称中国对外国投资的法律和政策限制过多，与美欧开放的市场存在严重不对等，并将这种“不对等” 作为对外国投资者实施法律限制的正当性理由。德国外交部国务秘书罗斯（Michael Roth）也呼吁欧盟成员国采取一致立场，“必要时可以将欧盟内部市场作为施压手段”。实际上，无论是2019 年颁布的《欧盟外资审查条例》，还是发布外国补贴相关立法，均是上述政治考量的法律化。

第二，由于美国因素以及对我国政治体制的偏见等原因，欧盟内部对于在德国担任欧盟理事会轮值主席国最后时刻完成中欧CAI 谈判并非没有质疑和阻力。事实上，欧洲议会成员的相关讨论已经超越经济领域并“高度政治化”，近期中欧之间相互进行制裁以及欧洲议会暂停中欧CAI 的批准程序均凸显了这一点。我国在中欧CAI 框架下所承担的市场准入、公平竞争环境、可持续发展等义务如何在实践中遵守与实施，将会对欧盟外国补贴立法改革产生影响。在中欧双方能够利用中欧CAI 框架下的协商机制和监督机制通过对话来妥善解决分歧的情况下，会降低欧盟通过专门外国补贴监管立法来维护公平竞争环境的必要性。反之，欧盟外国补贴的立法和执法可能会被作为向我国施加立法与执法压力的工具。

（三） 基于股权关系、市场地位等因素进行消极推定，歧视性对待我国国有企业和“国家冠军企业”

近年来，中资企业对欧投资活动的快速增长引发东道国的担忧。其根源不仅在于中资企业在该领域是“新面孔”，更大程度上是由于中国作为新兴经济体突破了传统上发达国家向发展中国家通过投资带来资本和技术的典型形态。中国独特的政治体制以及非欧洲国家安全领域盟友的客观现实，导致东道国对于中企与我国政府之间的关系存在诸多误解，担忧我国政府将特定商业交易作为特殊的政治“杠杆”。为了抗衡所谓的“国家资本主义”，欧盟监管政策“内松外紧” 趋势日益明显： 一方面，响应德国、法国等成员国的呼吁，推动欧盟竞争法的改革，意图为培育更多的欧洲“冠军企业” 创造法律条件。以2019 年德国西门子公司与法国阿尔斯通公司铁路部门合并被竞争监管部门否决事件为标志，德法等核心成员国应对我国国有企业及冠军企业挑战的诉求变得更加迫切： 不仅敦促欧盟委员会慎重对待外国企业基于国家支持扭曲市场竞争的现象，而且呼吁改革企业横向合并评估指南，提高执法的灵活性，更加关注第三国企业的市场准入可能基于政治战略利益。另一方面，针对我国国有企业在欧投资的特征采取针对性的立法。欧盟并不避讳建议稿拟引入的法律工具将我国国有企业作为“首要的监管目标”。例如，在模块二的实体性审查标准上，将第三国国有企业的特征，尤其是在本国市场所享有的竞争优势纳入考虑范围，甚至将通过包括银行在内的国有企业获取的财务支持等同于“国家” 提供的财政支持。

尤其值得关注的是，在评估外国补贴是否导致欧盟内部市场的扭曲时，欧盟监管部门可以考虑受益方是否在第三国国内市场（通过与特殊权利或者排他性权利等同的措施） 享有特殊的准入权，从而可以在欧盟内部市场上将之作为“筹码” 并加剧补贴对欧盟内部市场的扭曲。针对补贴认定所存在的实际困难，欧盟及其成员国监管部门有权为相关企业设定信息披露义务的同时，也可以基于已经掌握的有限信息作出判断。据此，我国的国有企业以及国家冠军企业在未来欧盟外国补贴的立法与执法中将会面临以“维护公平竞争” 为由的歧视性对待风险。

五、建立多层次的应对机制

欧盟作为高度开放的市场经济体，其外国补贴立法动向意味着对其开放型政策的再调整，是针对所谓第三国国家力量推动的扭曲竞争行为的最新立法回应。针对此种以“国家行为” 为规制对象的新型竞争法工具，我国应当警惕并及早在国家层面和企业层面建立多层次的应对机制：

（一） 履行多双边协定中国际法义务，完善我国公平竞争市场法治

第一，我国立法者应准确理解和实施中欧CAI框架下我国关于外国补贴透明化等公平竞争规则的法律义务，完善我国补贴控制立法，推动建立中欧补贴控制机制相互承认制度。此外，应当清理我国中央政府和地方各级政府的补贴类型和形式。这不仅有利于中资企业采取合规措施，而且也有助于避免欧盟监管部门的误解和以我国补贴信息不透明为由进行恣意执法。秉承全面改革开放的原则，通过切实履行中欧CAI 框架下我国的法律义务才能以行动“展现中方对外开放的决心”，从而降低乃至消除欧盟外国补贴立法与执法对中国的政治偏见与针对性。

第二，《反垄断法》 修订中增加体系化的补贴审议、评估与豁免制度，完善“公平竞争审查” 制度在涉补贴产业与投资政策的运用。与欧盟竞争法不同，我国竞争法框架下并未在《反垄断法》 与《反不正当竞争法》 之外规定独立的补贴控制机制。《反垄断法》 所规定的行政垄断制度，即对“滥用行政权力排除、限制竞争” 行为的规制不能涵盖因公共部门的补贴政策所引发的市场扭曲情形。国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》 及其实施细则中将对外地和进口商品、服务实行“歧视性的补贴政策” “违法给予特定经营者优惠政策” “将财政支出安排与企业缴纳的税收或非税收挂钩” “违法免除特定经营者需要缴纳的社会保险费用” 等作为公平竞争审查的内容。然而，较之于欧盟独立的补贴控制机制，公平竞争审查制度无论是在规范层面，还是在实践效果上均存在较大完善空间。

根据《全国人大常委会2021 年度立法工作计划》，《反垄断法》 的修订被作为全面深化改革和对外开放，形成高水平社会主义市场经济体制的重要内容并将于2021 年初步审议。在此背景下，建议在《反垄断法》 框架下参照欧盟国家援助制度，构建我国的补贴政策审议制度、效果评估制度、司法救济机制以及豁免机制。尤其是审议机制应当强化产业政策和规范性文件制定遵守国际法规则的合规审查，构建地方各级政府补贴政策的合规机制。在梳理现有财税补贴政策的基础上，通过立法划分中央和地方政府制定补贴的权限，明确补贴政策的相关法律程序（尤其是申报与事前审批制度），使得各级政府及其部门在制定和实施补贴政策时有法可依，避免违规越权出台补贴政策，减少补贴政策的随意性和不稳定性。

（二） 个案中鼓励企业在欧盟法框架下积极寻求司法救济

在作为外国补贴立法蓝本的欧盟国家援助控制机制中，欧盟委员会的决定须接受欧洲法院的司法审查。正如德国竞争委员会提出的质疑，白皮书（以及建议稿） 所建议的审查标准、程序以及救济规则过于强调欧盟委员会等监管部门单方面的审查权与干预权，而其审查程序的负担和伴随的法律不确定性对于相关企业可能构成“不成比例” 的权利限制，从而违反欧盟法比例原则的要求。基于欧洲法院众多涉及成员国“国家援助” 和“黄金股份”的诉讼经验，在欧洲开展经营的中资企业应当积极在欧盟公约所保障的基本自由框架下寻求司法救济，请求欧洲法院确认欧盟委员会以及成员国监管部门在外国补贴规制机制框架下的限权措施是否违法，即是否适宜、必要和过当。

（三） 积极有效参与欧盟外国补贴条例立法定型

欧盟外国补贴改革涉及我国企业在欧盟进行投资和开展经营活动的重大利益。尽管在白皮书的公开咨询阶段，欧盟中国商会等我国驻外机构与行业组织也提交了反馈意见，表达了对新立法必要性与合法性的严重关切和批评性意见，然而从欧盟委员会的反应来看，上述反馈意见内容较少针对拟引入新型补贴监管工具的实体性规则和程序性规则在欧盟（竞争） 法以及国际法义务框架下表达专业的意见和完善建议，难以引起欧盟委员会的足够重视。据此，本文建议在外国补贴条例后续（包括欧盟委员会提出草案以及欧洲议会和欧洲理事会审议） 的立法阶段，我国应当积极呼吁驻欧中资企业通过所在成员国的行业协会等组织基于对本行业的客观影响来参与立法活动；同时，积极利用国内外法学、经济学以及国际关系等多学科的欧盟法与政策的研究力量，在客观对待欧盟外国补贴监管改革制度需求的前提下，针对该法律工具的具体规则提出专业意见，从而对该制度的定型发挥积极影响。