体育侵权中自甘风险规则的规范解释——以《中华人民共和国民法典》第1176条为中心

张 罡

(中南财经政法大学法学院,湖北 武汉 430073)

一、问题的提出

自新中国成立伊始,在“发展体育运动,增强人民体质”的大力号召下,我国体育事业蓬勃发展。与此同时,各类体育侵权也相伴而生,层出不穷。在此背景之下,现实亟需相关法律制度的建立和健全,而在其中至关重要的便是自甘风险规则。事实上,自甘风险不仅在学理上得到承认,在司法实践之中也得到普遍认可(1)朱岩.侵权责任法通论·总论(上册)[M].北京:法律出版社,2011:502-504.。溯及本源,自甘风险滥觞于罗马法时期(2)黄文煌.阿奎流斯法——大陆法系侵权法的罗马法基础[M].北京:中国政法大学出版社,2015:168.,可追溯到“同意不生违法”(volenti non fit injuria)的法谚(3)郑玉波.法谚(一)[M].北京:法律出版社,2007:95.,这一规则本身扎根于深厚的理论土壤;按诸实证,自甘风险虽未在《中华人民共和国民法通则》与《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)中加以规定,但却早已被各级法院广泛适用于司法裁判和案件说理之中(4)参见北京市高级人民法院(2016)京民申1407号民事裁定书;北京市高级人民法院(2016)京民申3808号民事裁定书。。

在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)尚未颁布之时,学界已经就自甘风险的解释论展开了诸多有益尝试,大致从以下四个面向展开:其一,从责任构成和损失分担出发,藉由《侵权责任法》第24条来实现对自甘风险的适用(5)艾湘南.体育侵权案中如何适用自甘风险规则——以侵权责任法为视角[J].武汉体育学院学报,2010,44(12):17-20.;其二,从侵权责任的归责原则出发,通过《侵权责任法》第6条的“过错责任原则”来导出自甘风险规则(6)殷飞,赵毅.解释论:体育归责适用自甘风险的新路径[J].武汉体育学院学报,2015,49(6):40-44.;其三,从民法既有法律体系出发,将自甘风险分为明示和默示,前者以合同法规则替代,后者则纳入到注意义务和意外事件的范畴之内(7)杨林,侯茜.论体育运动中自甘风险规则的可替代性[J].武汉体育学院学报,2017,51(2):38-44.;其四,从自甘风险的独立性出发,认为可以通过过失相抵、注意义务的判定等规则来解决(8)廖焕国,黄芬.质疑自甘冒险的独立性[J].华中科技大学学报(社会科学版),2010,24(5):45-52.。上述观点均在现行法尚未规定自甘风险规则的背景之下,通过借助法律解释方法,从既有条文入手,来为自甘风险的适用探寻可行的解释路径,其中部分观点值得探讨。但当《民法典》正式颁行之后,则应转向对自甘风险条文的解释与适用。《民法典》第1176条首次规定了自甘风险的相关内容,明确了自愿参加文体活动应当自甘风险。因此,如何解释《民法典》中,关于自甘风险的规定,实现侵权责任编内、外体系之间的融贯,使其能更好地在司法实务中得到妥当适用,便是当前理论研究的要义所在。基于此,本文拟以《民法典》第1176条为中心,通过对立法演进和实证归纳的拨梳,来阐发自甘风险规则之上所凝聚的立法意旨与价值取向。并在此基础之上,藉由对《民法典》第1176条的规范解释,厘清自甘风险条款的适用范围,明晰其与相关条文的规范衔接,为自甘风险的适用探寻解释论层面上的妥适路径。

二、我国自甘风险规则的立法演进述评

事实上,自甘风险并非我国独创,由比较法观之,自甘风险规则最早可追溯到罗马法(9)李钧.古罗马侵权法律制度与现代沿革[M].北京:中国政法大学出版社,2015:97.。时至今日,美国、英国、法国、德国、埃塞俄比亚以及我国台湾地区等,或在示范法及成文法中对自甘风险进行规定,或将其直接应用于司法实践当中(10)参见钱学峰,田茵.美国体育中的自甘风险类型及其价值研究[J].成都体育学院学报,2018,44(5):14-19;张鹏.体育领域自甘风险规则的立法模式与适用路径[J].体育成人教育学刊,2020,36(4):1-5+103;[德]克里斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(下卷)[M].焦美华,译.北京:法律出版社,2001:636;埃塞俄比亚民法典[M].薛军,译.厦门:厦门大学出版社,2013:53;王泽鉴.侵权行为(第三版)[M].北京:北京大学出版社,2016:280.。仅就我国《民法典》的编纂而言,自甘风险规则也非首次出现。纵观我国对于侵权责任相关法律的立法演进,自甘风险规则亦有迹可循。以《民法典》的编纂为界分,大致可以分为两个阶段。

第一阶段为编纂《民法典》之前,自甘风险规则虽未在制定法中明确规定,但却在部门规章的条文中得到体现,并在《侵权责任法》制定前后受到学界的充分关注。早在2002年教育部颁行的《学生伤害事故处理办法》第12条第5款中便规定,在特殊情形下,对于体育竞技活动中发生的风险,应当自行承担后果。该条将伤害的发生限定在“对抗性”与“风险性”的体育竞赛活动,适用范围虽局限于对学生体育伤害事故的处理,但其实质上是对体育侵权中相关责任的分配。囿于《学生伤害事故处理办法》的立法意旨,该条并未从正面规定学生应当自甘风险,而是明确学校在履行相应职责之后,不再承担法律责任。法谚有云:“让损害停留在发生之处。”显然,当体育侵权中所发生的损害无人承担时,其最终结果只能由受害人自行承担。由此观之,该条文所蕴涵的内在法理已体现出对自甘风险规则的贯彻。随后在我国制定《侵权责任法》之时,专家学者在各自的侵权责任法建议稿中,均对自甘风险进行了规定(11)参见梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编·继承编)[M].北京:法律出版社,2004;王利明.中国民法典学者建议稿与立法理由书[M].北京:法律出版社,2005;杨立新.中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明[M].北京:法律出版社,2007.。如梁慧星教授从利益衡量入手,认为在某些情形下,受害人为了实现较大利益而不得不冒风险,故应确立自甘风险规则来使受害人自担损失(12)梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编·继承编)[M].北京:法律出版社,2004:27.。杨立新教授则主张,应增设条文将“受害人同意”和自甘风险同时纳入其中,成为侵权责任法中免责事由之规定(13)杨立新.中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明[M].北京:法律出版社,2007:89.。然而,在最后正式颁行的《侵权责任法》之中,自甘风险条款并未得到正式确立。究其原因主要在于,立法机关认为,对于自甘风险而言,国外的成熟立法多为示范法,可资借鉴的立法资源不够充足。除此之外,我国司法实践对此所积累的经验较少,若规定不慎则会导致自甘风险条款的滥用。因此,本着“宁缺毋滥”的原则,《侵权责任法》暂对其不予规定,将其交由司法实践在个案中灵活处理(14)参见王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京:法律出版社,2010:131;全国人大常委会法制工作委员会民法室.侵权责任法立法背景与观点全集[M].北京:法律出版社,2010:547-551.。

第二阶段为《民法典》编纂过程中,自甘风险规则得益于司法实践的推动,开始出现在《民法典草案》之中,后随着《民法典》编纂的逐步推进,其规范指向更为明确,适用范围也进一步限缩。2018年9月公布的《民法典各分编(草案)》,总体上依循了《侵权责任法》的逻辑进路,并未增设自甘风险的规定。但随后在2019年1月,针对《民法典侵权责任编(草案)(二次审议稿)》(下称《民法典草案》(二审稿))公开征求意见时,其中的第954条正式规定了自甘风险规则。就该条文的内容而言,整体上是对自甘风险的概括性规定,第一款将自甘风险的适用范围限定为“具有危险性的活动”,第二款所指引的是《民法典草案》(二审稿)第973条,其内容基本与《侵权责任法》第37条相一致。有学者指出,该条两款分别适用于不同的活动类型,前款主要是针对激烈的竞技类运动,后款则指向在特定场所开展的游玩类活动,这一规定实质上是对体育侵权中责任人过失原因的区分(15)石佳友.侵权责任制度的重要完善——评“民法典侵权责任编(二审稿)”[EB/OL].[2018-12-28].https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3OTEzMjMwNg==&mid=2651908280&idx=1&sn=6428c25ed873c9ccc41cd8985f62021d&chksm=845c6b45b32be2539a77c3d32d8087dd383f80eac0e9788477adc513c75be7c5f35e5077ed88&scene=21#wechat_redirect.。在2020年5月28日正式颁布实施的《民法典》中,并未完全保留二审稿中关于自甘风险的文本表述,而是将其进一步明确和具体化。第1176条所规定的“具有一定风险的文体活动”,使得对该条文的适用进一步聚焦于“文体活动”。另外,《民法典侵权责任编》立法理由中也载明,《民法典》规定自甘风险规则是为了回应体育侵权的司法实践,明确体育活动中侵权责任承担的免责事由(16)参见《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈民法典侵权责任编(草案)〉修改情况的汇报》列明的立法理由也是围绕体育运动展开:“参加对抗性较强的体育等活动容易发生受伤等情况,实践中,对伤害由谁承担责任经常产生纠纷,……宪法和法律委员会经研究认为,参加者自愿参加这些活动应当充分认识到其危险性,由此产生的正常风险原则上应当由参加者自己承担。”。由此可见,从《民法典草案》(二审稿)到《民法典》最终的颁行文本,立法机关将进入危险区域、好意同乘、共同饮酒等次要自甘风险类型完全排除在外,而将自甘风险规则的适用范围限定于文体活动领域。《民法典》规定的“损害”也被限定为“因其他参加者的行为受到损害”,即损害的来源必须是“其他参加者”,与《民法典草案》(二审稿)规定的“他人”相比,对责任主体指向更为明确具体,来源范围也得到进一步的限缩,体育运动参加者所造成的损害必须基于体育活动本身。

综上可知,自甘风险规则的立法演进,不仅体现了《民法典》编纂过程中学理认识的法典化,也从侧面反映出立法活动对于司法实践的制度回应,立法机关借助立法来确立司法裁判所形成的价值取向,进而实现自甘风险规则的条文化。不难看出,自甘风险已逐渐发展成为文体活动领域中,免除其他参加者侵权责任的一项规则。

三、体育侵权中自甘风险规则的实证归纳

自甘风险规则在立法上的从“无”到“有”,体现了我国立法机关对于处理此类侵权案件所持价值立场的实然转变,也即相较于受害人的权益保护而言,更加倾向于维护行为人的行为自由。在我国当前的立法体制之下,此种转变一方面来自于《民法典》制定过程中各种利益的衡量,立法机关在此基础之上所做出的立法决断;另一方面则主要因为司法机关通过对具体个案背后对立价值的权衡判断,藉由司法裁判来阐明自身的价值立场,依托裁判说理来表达对案件争议的价值选择(17)许德风.法教义学的应用[J].中外法学,2013,25(5):937-973.。基于此,对于自甘风险规则的规范解释,除了需要对相关立法实践加以考察之外,还应当对自甘风险规则正式颁行前的司法案例进行实证分析,从中梳理出司法裁判通过裁决形式所阐发的价值取向。毋庸讳言的是,“在主张某一法规应该这样解释的时候,对其根据的意识、论述,即使完全是语言上乃至逻辑上的,而客观上还是在一定程度上以一定的方法保护、实现某一利益、价值。”(18)[日]星野英一.现代民法基本问题[M].段匡,等译.上海:上海三联书店,2012:215.对于自甘风险规则的规范解释,无论采取何种解释方法来加以展开,其论证总是立基于某一特定价值,并最终将该种价值选择贯穿整个规范解释的始终。

在《民法典》正式颁行之前,我国现行法律规范中并未出现关于自甘风险的相关规定,但在具体的司法裁判环节中,“其仍被作为当然前提适用于体育领域的民事纠纷之中,一旦受害人参加体育活动即被法院视为自愿承担该项运动中的风险。”(19)张鹏.体育领域自甘风险规则的立法模式与适用路径[J].体育成人教育学刊,2020,36(4):1-5+103.在司法裁判中,法院对于自甘风险的适用最早可以追溯到1998年发生在南京的一起健康权纠纷案件。在该案中,法院认定业余足球比赛中所发生的运动伤害,属于受害人的自甘风险,但需向受害人给予一定的补偿(20)参见江苏省南京市中级人民法院(2000)宁民终字第445号民事判决书。。随着各地体育侵权案件的逐渐增多,自甘风险理论也愈发频繁地出现在司法裁判的说理之中。但囿于我国实证法上未对自甘风险加以明确规定,在适用上,各地法院对于这一规则的理解不尽相同。对于案情相近的案件,其判决结果却往往大相径庭,从而导致法官在处理该类案件时,经常会出现同案不同判的现象。在“北大法宝”案例数据库中,以“自甘风险”为主要检索词语搜集到相关案例,再增加“体育”这一限制性的关键词来筛选出相关案件(21)基于对assumption of risk的翻译表达,本文统一使用“自甘风险”。但在司法实践的裁判文书中,仍有诸如“自负风险”“风险自甘”“自甘冒险”“自愿承担风险”等词语的交叉使用,但基本都在自甘风险相关案例的涵摄之内,即存在上述词语的裁判文书,普遍包含“自甘风险”这一关键词。。在《民法典》尚未正式颁行之前,司法实践中对于该类体育侵权案件中自甘风险的适用,主要集中在以下三个方面:

(一)自甘风险规则的适用范围

体育侵权案件是否应当适用自甘风险。司法实践中,主要有以下认识:其一,案件中不存在直接加害人,不适用自甘风险。例如,在户外骑行的案件中,法院便认为:户外骑行活动不存在直接加害人,因而并不存在适用自甘风险规则的基础(22)北京市第一中级人民法院(2017)京01民终1536号民事判决书。。其二,造成损害的体育运动非对抗性,不适用自甘风险。例如,在非对抗性的滑雪案件中,法院认为:“在非职业的群众性、对抗性的体育运动中,如双方均无主观上的故意或过失,致害方不承担过错侵权责任,但也不能完全认定受害方自甘风险,可以根据实际情况由双方分担损失。”(23)吉林省长春林区中级法院(2020)吉76民终12号民事判决书。又例如在花样滑冰案件中,法院也有类似的认识:“受害人选择学习的为花样滑冰,并非激烈性较强、对抗性较高的如篮球、足球、冰球等体育运动项目。”(24)北京市第一中级人民法院(2019)京01民终5059号民事判决书。其三,造成体育侵权的运动虽属于对抗性运动,但不发生身体对抗,不适用自甘风险。例如,在篮球这类激烈身体对抗的案件中,法院通常会适用自甘风险规则(25)江苏省常州市中级人民法院(2020)苏04民终181号民事判决书。。但也有例外,如在一起篮球侵权案件中,法院认为:“不发生身体对抗,涉案事故的发生纯属意外,故而双方当事人对事故的发生均不存在过错。”(26)湖北省黄石市中级人民法院(2019)鄂02民终2019号民事判决书。其四,在某些体育侵权案件中,虽无运动参加人,但仍然适用自甘风险。例如,法院认为:“胡某某作为具有完全民事行为能力的成年人,明知或应知练习椭圆机中可能遭受的风险,仍愿意主动参加,构成法律上的自甘风险行为。”(27)广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终14420号民事判决书。其五,案件虽属于体育侵权,但风险超出受害人承受范围,不适用自甘风险。法院认为:“虽然受害人所参加的散打比赛作为一项体育项目具有极强的对抗性和风险性,受害人所受损伤系正常比赛所致的意外后果,但是不能因此就认定本案应当适用自甘风险、自担责任的原则,事发时,受害人不满17周岁,为限制民事行为能力人,损害后果已经超出受害人所能承受的风险范围。”(28)陕西省延安市中级人民法院(2019)陕06民终1369号民事判决书。

(二)自甘风险规则的责任减免

体育侵权案件中,适用自甘风险规则,免除参加人责任还是减轻其责任。司法实务中,主要有以下观点:其一,认为在体育侵权案件中,适用自甘风险规则,即完全免除参加人责任。例如,在一起篮球比赛案件中,法院认为:“球员自愿参加此类比赛属于一种自甘风险的行为。对于自甘风险的行为,除非对方球员对损害的发生有故意或重大过失,受害人不得请求对方承担赔偿责任。”(29)浙江省嘉兴市中级人民法院(2020)浙04民终1798号民事判决书。其二,认为在体育侵权案件中,适用自甘风险规则,即减轻参加人责任。就此种情形,可进一步分为以下两类:第一类,认为应否减轻责任以及减轻责任的比例,与该项体育活动的发展情况及运动中风险告知呈正相关趋势(30)北京市第三中级人民法院(2016)京03民终3265号民事判决书。。第二类,认为应根据是否存在过错,来决定是否应当减轻或者免除责任。“本案参加人踩到受害人脚面继而摔倒致使贾某受伤,参加人未尽到必要的注意和保护义务,对受害人的人身损害存在一定的过错,其应承担一定的赔偿责任。”(31)山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民终7967号民事判决书。其三,认为在体育侵权案件中,适用自甘风险规则,参与人不应承担责任,但应根据公平责任适当补偿。在通过对类似案例检索过程中,发现在各级法院的司法实践中,自甘风险与公平责任在法律适用上联系较为紧密。在裁判文书中,法院通常会将其表述为给予适当补偿。例如,法院认为:“受害人在踢球的过程中受伤,其人身损害系发生在体育活动中,受害人对参加体育活动所可能发生的风险应具有合理的预见。但对于受害人的损失,应基于公平责任予以适当补偿。”(32)吉林省白山市中级人民法院(2020)吉06民终315号民事判决书。另外,也有法院并未言明采取公平责任,但主张受害人与参与人应当共同分担损失。“考虑到参与人的行为和受害人遭受的损害之间确实存在关联关系,故根据本案实际情况酌定参与人和受害人共同分担因此发生的损失。”(33)北京市丰台区人民法院(2017)京0106民初2518号民事判决书。在应否适用公平责任上,有法院主张,对于公平责任的适用,一方面应当限制在极少数意外伤害事件中,日常体育活动应当谨慎适用;另一方面,受害人应当证明其受伤达到严重伤害的后果(34)上海市第二中级人民法院(2020)沪02民终5428号民事判决书;山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民终845号民事判决书。。

(三)活动组织者的责任承担

对于体育侵权案件中,适用自甘风险规则,活动组织者应否承担责任的问题。其一,活动组织者未尽到安全保障义务,应当承担责任。其中,活动组织者除了一般意义上的安全保障及注意义务外,例如,专业人员随时进行引导、提示、巡视,设置明显安全告示,管理人员尽到安全提示义务等(35)吉林省长春林区中级法院(2020)吉76民终12号民事判决书。。对于活动组织者未购买意外伤害保险(36)北京市第二中级人民法院(2020)京02民终2503号民事判决书。,或安排不具有资质的教练进行教学(37)上海市第一中级人民法院(2019)沪01民终15351号民事判决书。,均认为活动组织者存在过错,应在过错范围内承担相应赔偿责任。但法院也认可体育参与者签订的承诺书,据此免除活动组织者的安全保障义务,组织者不用承担责任(38)《承诺书》的内容为:“比赛期间以及参赛途中所发生的任何人身伤害、财产损害等情形的责任和后果与该赛事的组委会、主办单位、运营单位无关,决不要求组委会、主办单位、运营单位承担任何法律责任。在赛场上发生的伤病情况,概由本人负责,并承诺放弃向比赛对手及联赛组委会追讨。”参见云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(2020)云25民终1327号民事判决书。。其二,当受害人是无民事能力或者限制民事能力的人,活动组织者为教育机构时,未尽到教育、管理职责的,应当承担责任(39)上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终324号民事判决书。。作为教育机构已尽到合理的管理、教育责任,对损害事实不具有过错,亦不承担过错责任。但依据公平责任,教育机构作为运动会的组织者,对受害人的损害后果应承担补偿责任(40)吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2020)吉24民终11号民事判决书。。当受害人是完全民事行为能力人时,应承担的责任应按照一般侵权责任来判定(41)广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法民一终字第3046号民事判决书。。适用《学生伤害事故处理办法》第2条、第4条、第9条以及第12条的规定。

总体来看,在法律尚未明文规定自甘风险之时,司法裁判便较多地适用其来处理体育侵权案件,但存在适用范围不统一、责任承担存在分殊等情况。大体而言,其一,在体育侵权类案件中,司法实践对于自甘风险的适用较为广泛,既包括足球、篮球等日常球类运动,也包括拳击、搏击等激烈对抗性运动,滑雪、骑术等个人运动也通常包含在内,户外运动等项目也存在普遍适用的情形;其二,对于体育侵权案件,司法实践并未一概适用自甘风险规则,而视运动的类型和侵害的来源进行具体分析。其中,主要考量的因素包括运动是否具有对抗性、侵害是否来源于加害人、损害是否由身体对抗造成等;其三,在适用自甘风险规则的过程中,免除责任或减轻责任的裁判弹性较大,存在混淆“自甘风险”“过失相抵”等相关概念的情况;其四,在责任承担上常与公平责任结合适用,即司法裁判出现虽适用自甘风险,但仍需根据公平责任分担损失的情况;其五,对于安全保障义务人而言,在体育侵权中对其要求较高,不仅要求硬件方面配备齐全,仍需软件方面配套完备。安全保障义务人是否承担责任以及承担责任的比例,往往与受害人所受伤害的大小成正相关。在体育侵权案件中,判决安全保障义务人承担责任的比例较高。

四、我国《民法典》第1176条解释之展开

承上文所述,在我国司法实务中,自甘风险规则在适用范围、责任减免以及规范衔接等方面存在适用困境,究其原因主要是,未能明确自甘风险规则的构成要件和规范边界。我国《民法典》第1176条正式确立了自甘风险规则。从条文位置可知,第1176条属于侵权责任编的一般规定,该条规定了侵权行为人的绝对免责事由,明确了自甘风险规则在侵权责任编中的体系定位与规范功能。但“法律必须经由解释,始能适用”,此“乃是法适用之不可欠缺的前提”(42)梁慧星.法律解释学(第四版)[M].北京:法律出版社,2015:216.。《民法典》的出台并不当然使得司法实务问题迎刃而解,《民法典》第1176条也只是为规范解释提供了法律文本,实践困境的破解之道在于,对自甘风险规则的主客观要件与限定性要件加以明确,厘清《民法典》第1176条与其他条文的衔接关联。

(一)自甘风险规则的主客观要件

1．主观意思要件:“自愿参加”

对于文体活动的风险,受害人应当是明知或可得应知。此项是自甘风险的重要前提,也是成立自甘风险的关键所在。从比较法上来看,《欧洲示范民法典草案》(43)[德]克里斯蒂安·冯·巴尔,[英]埃里克·克莱夫.欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案:全译本.第5卷、第6卷、第7卷[M].王文胜,等译.北京:法律出版社,2014:616.与《第二次侵权法重述》(44)侵权法重述第二版:条文部分[M].许传玺,等译.北京:法律出版社,2012:207.也均有类似规定,此处的明知主要是指受害人对于风险存在具有明确认识,能够清晰地认识到参与其中会存在一定风险。不仅如此,受害人对风险的具体内容也应具有相当程度的认识。对于明知的标准,应采用主客观标准相结合。不仅要采取主观标准,即对受害人主观层面上的状态进行分析,以其主观上对于危险情况是否能够明确知悉来加以判断;更需要结合客观标准,根据受害人的年龄、状态、运动的类型、风险的内容等,来综合考察其是否能够对风险较为清晰地认识。换言之,不能以一个社会理性人的视角来认定,而要根据受害人的具体情况,来判断受害人的主观认知能力和水平。另外,还要参考其个人经历,来探明受害人是否能对某项具体运动存在的潜在风险,具有一定程度的认识。就此而言,自甘风险规则要求受害人具有相应的识别能力,而其行为能力如何则在所不问。基于此,不能因受害人为未成年人,而不加区分地排除自甘风险规则的适用。对于未成年人而言,以其心智发展水平能够识别相应文体活动中的风险,而且文体活动有助于未成年人的身心健康,符合未成年人利益最大化的原则。

“受害人自甘风险是其自由意思抉择的结果。”(45)廖焕国,黄芬.质疑自甘冒险的独立性[J].华中科技大学学报(社会科学版),2010,24(5):45-52.自愿既包括明示表示意愿,也包含默示表示意愿。明示表示主要是基于对当事人意思自由的尊重,可依当事人的意愿,排除他人的侵权责任。如当事人采取签订免责条款等方式,在从事特定文体活动时,明确表示自己已了解该项文体活动的风险,并且愿意承担该活动所带来的损害危险。例如,在足球致伤案中,法院便认为,完全民事行为能力人赛前签订承诺书的行为应视为自愿承担风险(46)云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(2020)云25民终1327号民事判决书。。但是否可依据签订责任免除条款一概适用自甘风险,对此应当进行适当限制。应根据《民法典》第506条之规定,来具体判断免责条款是否有效。默示表示则是指当事人积极参与到体育运动中,通过行为人事实上的客观行为推定其对风险默示同意。但默示自愿并不意味着当事人已经对自己的权益作出处分,即自愿接受他人对自己人身权益和财产权益的损害,其仅表明受害人已经意识到风险的存在,而不意味着受害人希望损害发生。另外,还需要结合受害人是否具有可替代性行为来综合判断(47)[美]丹·B·多布斯.侵权法(上册)[M].马静,等译.北京:中国政法大学出版社,2014:473.,当受害人在此情形下不存在可替代性选择时,通常认为其自由意志受到限制,接受风险的行为也并非出于自愿。

2．客观风险要件:“一定风险”

从《民法典》1176条的文义出发,可以看到“一定”是用来修饰“风险”的。虽然该条文明确表明了自甘风险的内核是自愿承受一定的风险,但“一定”这一词语本身存在模糊的边界和语义。法律条文在表述上对“风险”加以抽象修饰,是为了应对文体活动中所存在的各种复杂风险,以便司法机关能够更好地适用自甘风险规则。因此,对于自甘风险规则的适用,首先需要明晰“一定”这一修辞的指向。具言之,“一定”主要包括两个方面:

从程度上来看,“一定”的风险是为了表明风险的程度范围,在自甘风险中的“风险”不是指文体活动中存在的各种程度的风险,而是在某种程度上适当的风险,该风险“应当介于社会生活中人们应当承受的一般风险与高度危险之间。”(48)杨立新,佘孟卿.《民法典》规定的自甘风险规则及其适用[J].河南财经政法大学学报,2020,35(4):1-9.风险的适当性体现在:一方面,自甘风险中的“风险”并不等同于生活中所普遍存在的危险程度较低的风险,此种风险应当是高于生活中所承受的一般抽象风险;另一方面,该种风险尚达不到高度危险的程度。我国《民法典》侵权责任编第八章已经对高度危险进行了特殊规定,如果文体活动中的风险程度达到高度危险,则直接适用《民法典》对于高度危险的特殊规定,而不能再适用自甘风险规则。

从类型上来看,“一定”的风险是为了明确风险的类型是特定的,而不能是抽象的。自甘风险中的“风险”指的是文体活动中的固有风险。是否属于固有风险通常可从以下三个方面判断:首先,该种风险从正面来看,是体育活动中不可分的组成部分。从反面来看,若欠缺该种风险,将会彻底改变该项体育运动的基本性质。例如:冲浪、划水运动中,海浪既是运动开展必不可少的要素,也是开启风险的源头。因此,海浪所带来的风险便属于固有风险。又如,花样滑雪中,想要做出回旋动作或者空中技巧,必须借助陡坡上的一系列雪包,若滑雪路线上缺少雪包,旋转、跳跃、空翻等动作便无法实现,因此,雪包所带来的风险也属于运动中的固有风险;其次,该种风险的类型应当是常见于该种运动之中的,极为罕见的风险无论是在理论上还是司法实践中,都很难认定为所谓的“一定”风险。例如:足球、篮球、橄榄球等对抗性球类运动中所存在的碰撞、摔倒,或来自运动中的球所带来的伤害,都属于该类运动中极为常见的风险类型。又如,在空手道、跆拳道、拳击、泰拳、散打等对抗性搏击类运动中,竞赛规则允许的行为所造成的人身损害,便被视为该类运动中的固有风险(49)孙思琪,金怡雯.自甘风险规则对于搏击运动的适用与嬗变——基于《民法典侵权责任编草案》第954-1条的分析[J].天津体育学院学报,2020,35(2):216-220.;最后,固有风险与运动性质紧密联系,需要结合运动类型进行具体的判断。不同类型的运动之间,很难存在相同的固有风险。例如,在马术运动中,需要骑手骑乘赛马共同完成,但赛马属于动物,本身具有不可控的因素。所以在司法实践中,由于摔伤所产生的纠纷极为常见,结合马术运动自身的特点和性质,不难看出,此处的摔伤风险便是马术运动中的固有风险。

(二)自甘风险规则的限定性要件

1．限定性场景要件:“文体活动”

在《民法典草案》(二审稿)中,自甘风险仅限定为具有危险的活动,而并未明确指向具体的活动类型。但在正式颁行的《民法典》中,却明确规定了“自愿参加具有一定风险的文体活动”,即自甘风险规则的适用范围仅为“文体活动”。对于“文体活动”的解释,便决定了特定案件能否适用《民法典》关于自甘风险的规定。从文义出发,文体活动是文化活动和体育活动的总称。如果从字面解释理解文体活动,只需将两者简单相加便是自甘风险的适用范围。但事实上,若仅从定义和类型来看,在文化活动中适用自甘风险规则的空间极为有限,舞蹈、艺术等文化活动几乎不存在适用的余地。显然,立法上如此规定,并不是为了适用于传统意义上的“文化活动”。从上文梳理的实证分析可以看出,在实践中,自甘风险规则不仅广泛适用于通俗意义上的竞技类体育运动,也常见于各种具有文化性质的体育活动中,例如,全地形赛车活动(50)参见云南省昆明市中级人民法院(2018)云01民终268号民事判决书。、轮滑活动(51)参见黑龙江依安县人民法院(2018)黑0223民初1406号民事判决书。、滑沙活动(52)参见湖北省宜昌市西陵区人民法院(2018)鄂0502民初417号民事判决书。等,以上活动均存在适用自甘风险规则的空间,且通常都属于不适宜司法介入干预的活动类型。基于此,不应将“文体活动”扩张解释为“大体育”,而应对这一适用范围加以限缩。一方面,“文体活动”是指具有相应规则的对抗性体育运动,健身、探险等活动不应包括在内;另一方面,“文体活动”仅指正常开展的正式体育活动,事前的培训或教学活动因其风险整体可控,不能适用自甘风险。

2．限定性主体要件:“其他参加者”

根据文义解释来看,其他参加者是指除了受害人之外参与到文体活动中的行为人。一般意义上,其他参加者主要有:其一,团体对抗性运动中的参加者,例如足球、篮球、羽毛球等身体对抗活动中,其他参加者不仅包括与之有对抗关系的对手,也包括与之有合作关系的队友;其二,单体对抗性运动的参加者,例如空手道、跆拳道、拳击、泰拳、散打等身体对抗性活动,此处的其他参加者主要是指对手;其三,个人竞技类活动的参加者,例如滑雪、田径、赛车等竞速活动中,其他参加者是指与之竞技的对手。除此之外,因为场边观看比赛的观众,也有可能遭受该活动所带来的伤害。故有学者认为,“观众观看体育赛事是为了得到娱乐,对观众而言,观看体育竞赛利益与风险并存,观众应承担一定的风险。”(53)韩勇.《民法典》中的体育自甘风险[J].体育与科学,2020,41(4):13-26.笔者认为,场外观众并非其他参与者,不宜对其适用自甘风险规则。原因在于,场外观众并未参与到文体活动之中,本身不是风险的制造者,也没有自愿承担风险之意愿。对于场外观众所可能受到的损害,若为其他观众的加害行为,如球迷之间的斗殴等,适用一般过错侵权责任,若组织者未尽到安全保障义务的,则承担相应的责任,场外观众不应扩张解释为“其他参加者”。

3．限定性过错要件:“故意或者重大过失除外”

《民法典》第1176条不仅正面规定了适用自甘风险的构成要件,还通过“但书”规定了除外条款,即“其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”换言之,自甘风险的适用范围还应当包括:“加害人没有故意或重大过失”。事实上,体育侵权中的故意很难判断,特别是在对抗类体育活动中,激烈的身体冲突根本无法避免,而夹杂在其中的加害人意图也难以判断。因此,除了具备明显特征的故意加害行为,如在拳击比赛中咬伤对手耳朵的行为,一般不应当认定为加害人故意。其中,重大过失与一般过失存在区别,是加害人对一般理性人应尽注意义务的违反(54)程啸.侵权责任法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2017:116.。对于重大过失的判断,可从文体活动的规则入手,来对注意义务进行客观化的具体认定。但需明确的是,不能仅通过是否违反规则来判断是否尽到合理注意义务,还应根据加害人的主观状态以及客观的外在情况综合判定。通常而言,视体育活动对抗强度的不同,参与者所应尽的注意义务也存在不同。在文体活动中身体对抗越激烈,对参与者违反规则的行为容忍度越高(55)刘双玉.体育运动人身损害司法典型案例精析[M].北京:人民法院出版社,2018:41.。在竞技类体育运动中,参与者通常会借助轻微犯规来实现竞技策略,激烈的身体对抗也能增加体育活动的观赏性和趣味性,如果将轻微犯规认定为违反注意义务,进而主张行为人具有重大过失,不仅会违背确立自甘风险规则的初衷,也会阻碍大众体育运动的开展(56)张罡.论公平责任原则在群众性体育运动中的适用——以一起健康权纠纷案为例[J].河北体育学院学报,2018,32(1):22-27.。

(三)《民法典》第1176条与其他条文之衔接

1．《民法典》第1176条的内在结构

《民法典》第1176条共规定有两个条款,其中第一款规定了自甘风险的构成要件,第二款则是引致性规定,与《民法典》第1198条至第1201条衔接适用,规定了在文体活动中,活动组织者的安全保障义务,既包括相关主体的直接责任,也包含其在符合相应条件时需承担补充责任。其中,前者是指活动组织者因自身原因导致场所或设施存在缺陷,进而使受害人遭受损害所应承担的责任;而后者则主要是活动组织者未尽到安全保障义务,导致第三人对受害人造成损害,活动组织者在承担责任后可向第三人追偿(57)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2020:119-120.。活动组织者是否应当承担责任,与他们是否尽到安全保障义务或者教育、管理职责直接相关。活动组织者对文体活动的场所具有事实管控力,故不能基于受害人自甘风险而免除自身责任。

从《民法典》第1198条的文义可知,活动组织者的安全保障义务主要体现为客观过错,也即通过受害人是否受到损害来认定。但若将其作为判断活动组织者责任的唯一标准,会导致在体育侵权中,活动组织者的安全保障义务过分泛化,进而致使其内在权利义务不一致,打击组织者开展体育运动的积极性。基于此,可从事前告知义务、事中保障义务和事后补救义务三个方面,来对活动组织者的责任认定加以限制。具言之,事前告知义务是指在开展文体活动之前,活动组织者对活动风险向参与人进行充分告知,告知内容要根据活动类型来加以确定。当该文体活动为日常群众性体育运动,则事前告知义务较轻;反之,当该文体活动为专业对抗性体育运动,则事前告知义务较重。事中保障义务是指在开展文体活动过程中,活动组织者对“硬件”与“软件”的充分保障,包括但不限于对活动场所设备的维护、对活动场所秩序的维持等。事后补救义务是指在损害发生之后,活动组织者对损害及时有效地补救,防止受害人所遭受的损害进一步扩大。而当活动组织者为教育机构时,则主要适用第1199条至第1201条的相关规定,根据受害人是否具有相应的民事行为能力,分别承担一般过错责任和过错推定责任。

2．《民法典》第1176条的外在关联

与《民法典》第1176条自甘风险规则相关的条文,主要有第1173条的过失相抵规定,第1186条的公平责任原则。其中,《民法典》第1173条规定:“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的,可以减轻侵权人的责任。”该条实际上是过失相抵规则,明确了侵权人的减责事由,与此相对应的是自甘风险规则,明确了侵权人的免责事由。在《民法典》制定过程中,便有学者认为《民法典侵权责任编》应当规定自甘风险适用过失相抵规则(58)王利明.论受害人自甘冒险[J].比较法研究,2019(2):1-12.。不仅如此,从司法实践的角度出发,摒弃全有或全无的做法,转而将责任在双方当事人之间分担,似乎在处理个案中更加灵活。事实上,过失相抵不能完全替代自甘风险,自甘风险规则具有独立价值。首先,过失相抵的适用范围比自甘风险要更为广泛,自甘风险仅适用于文体活动,而过失相抵适用于各种侵权发生的场合之中。另外,自甘风险主要适用于损害的发生,而过失相抵则既适用于损害发生,也适用于损害的扩大(59)程啸.侵权行为法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2008:436.;其次,过失相抵和自甘风险的适用条件不同,过失相抵主要适用于被侵权人具有过错的情形,而自甘风险则主要着眼于被侵权人自愿参与的一项具有风险的活动之中。换言之,当被侵权人自愿参与的行为被认为对于损害的发生具有过错时,就应当适用过失相抵。而在某些风险极高的文体活动中,被侵权人参与其中,便可导致其他参加人免责;最后,在个案判断之中,对于过失相抵的适用应较为宽松,重点审查过错要件。而对于自甘风险,则应当综合判断,结合《民法典》第1176条的构成要件,审慎适用完全免除侵权人责任的规则。

除了《民法典》第1173条外,第1186条的公平责任与自甘风险规则也密切相关。该条所规定的公平责任规则,又称损失分担规则,是基于中国传统的人情关系处理原则来确定的(60)麻昌华.中国现代侵权行为法的发展及其走向[J].私法研究,2011,10(1):215-224.。在司法实践中,往往会出现根据自甘风险来免除侵权人的责任,但根据公平责任规则,侵权人需承担相应的补偿,来对损失进行分担(61)参见河南省南阳市中级人民法院(2014)南民一终字第00681号民事判决书。。但事实上,无论是将之定位为责任还是定位为损失的分担,只存在语词选择上的差异,在法效果上并无本质差异(62)孙维飞.通说与语词之争——以有关公平责任的争论为个案[J].北大法律评论,2011,12(2):383-400.。《民法典》第1186条对《侵权责任法》第24条进行了修改,将公平责任原则的适用条件,从“可以根据实际情况”修改为“依照法律的规定”。从这一修改可知,法官将不能再依据自由裁量权来适用公平责任规则,仅能根据法律的明文规定加以适用,换言之,公平责任规则的适用范围进一步限缩。基于此,当适用自甘风险免除其他参与人的责任之后,便不再具有适用公平责任进行损失分担的正当性。

五、结语

《民法典》的颁布实施,意味着我国民法学研究从立法论转向解释论,正确、高效地解释和适用《民法典》条文,使其能够更好地服务于我国社会主义法治建设,是当代民法学人的使命所系、职责所在。《民法典》第1176条确立了自甘风险规则,通过对该条文的规范解释,进一步厘清了自甘风险的构成要件,明晰了其他参加者与活动组织者的责任。藉由对自甘风险规则的规范解释,不仅使其中所包含的价值理念得到表达,也使得自甘风险规则可以更为妥当地适用,从而能够将文体活动之中的特殊风险,在全体参加者以及活动组织者之间进行妥善分配,实现权利保护与行为自由的利益平衡。