论欧盟诉中国知识产权禁诉令案的应对

谢光旗

(广东金融学院法学院,广东 广州 510521)

2023年1月27日,WTO争端解决机构(DSB)同意欧盟的申请,决定就中国知识产权执法案(DS611)设立专家组(1)WTO, Panels Established To Review EU Complaints Regarding Chinese Trade Measures[EB/OL](2023-01-27)[2023-05-01]. https://www.wto.org/english/news_e/news23_e/dsb_27jan23_e.htm.。还有乌克兰和美国等十五个成员国保留以第三方参与诉讼的权利(2)具体包括:乌克兰、美国、中国台北、英国、挪威、瑞士、俄罗斯、印度、韩国、巴西、加拿大、哥伦比亚、印度尼西亚、新加坡和越南等十五个成员。。专家组程序是WTO争端解决中最关键的程序(3)张桂红.与贸易有关的知识产权成案研究[M].北京:中国人民大学出版社,2010:19.。欧盟投诉我国的知识产权禁诉制度,主要目的是维护其域内大量标准必要专利权人的超额利润。“禁诉令是指一国法院向当事人发出的,旨在防止该当事人在其他国家的法院提起诉讼,或迫使该当事人停止已经开始的诉讼的命令。”(4)宁立志,龚涛.禁诉令大战的理论意蕴与实践应对[J].政法论丛,2021(6):28.2020年以来,我国法院针对卢森堡康文森无线许可有限公司(Conversant Wireless Licensing S.àr.l.,简称康文森公司)及美国交互数字公司(Inter Digital, Inc.)等标准必要专利权人作出禁诉令,目的是防止华为公司和中兴公司等专利使用者遭受损害。DS611案关系到到我国的司法主权,关系到华为等使用标准必要专利的创新企业权益。

自2022年2月18日欧盟要求与我国就知识产权执法措施进行磋商以来一年多时间,我国现有公开研究该案的文献极少,一些建议甚至是有害的。研究者认为,“个案适用的禁诉令措施不属于DSU中的‘措施’”,“个案适用禁诉令措施属于《TRIPS协定》中的‘临时措施’”,“这种限制也可符合《TRIPS协定》第30条关于授予专利权的例外规定”(5)孙益武.《TRIPS协定》下的禁诉令措施——欧盟诉中国知识产权执法措施案探讨[J].武大国际法评论,2022(4):130-132.。然而,根据WTO《争端解决规则与程序的谅解》(DSU)第6条以及DSB同意设立专家组的决定,我国的知识产权禁诉令及《民事诉讼法》等构成DSU中的措施。将禁诉令归属于临时措施或者专利权的限制,不符合《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定)并将给我国带来败诉结果(第三部分详论)。

我国WTO代表在2022年12月20日DSB会议上回应,中国非常重视知识产权的保护并通过包括有效保护知识产权等各种努力营造了良好的创新环境;中国不是禁诉令的创造者和主要使用者,而其他成员特别是欧盟颁发了大量禁诉令(6)WTO, Members Consider EU Requests For Dispute Panels Regarding Chinese Trade Measures[EB/OL].(2022-12-20)[2023-05-01].https://www.wto.org/english/news_e/news22_e/dsb_20dec22_e.htm.。该回应并非以TRIPS协定为依据否定欧盟的主张。

在本文中,笔者以TRIPS协定为依据,以我国事实为基础,分析欧盟的投诉,并提出应诉建议,以求教于学界同仁。

一、案情简介

(一)案件经过

2021年7月6日,欧盟在TRIPS协定理事会提出,根据TRIPS协定第63.3条要求中国提供中国法院作出的四件禁诉令及禁诉令的范围等相关信息(7)WTO, Request For Information Pursuant To Article 63.3 Of The TRIPS Agreement—Communication From The European Union To China,IP/C/W/682, 6 July 2021,pp.1-5.。2021年9月7日,中国回复欧盟,尽管根据TRIPS协定中国没有这种回应的义务,中国秉着善意、合作及透明的精神予以回复。一是2016年7月以来中国法院通过网络等方式公布裁判文书。二是欧盟所说的“典型案件”“典型技术案件”和“大案”,是供参考的案件,没有普遍适用的法律效力(8)WTO,Response To The European Union’s Request For Information Pursuant To Article 63.3 Of The TRIPS Agreement Communication From China,IP/C/W/683,7 September 2021,p.1.。

欧盟对中国的回复不满,于2022年2月18日在DSB要求与中国就知识产权执法措施进行磋商。欧盟认为中国相关措施与如下规定不符:TRIPS协定第1.1条、第41.1条、第44条、第63.1条和第63.3条;以及《中国入世议定书》第2(A)(2)条(9)WTO, China—Enforcement Of Intellectual Property Rights Request For Consultations By The European Union,WT/DS611/1,22 February 2022,p.6.。2022年3月4日,日本、美国和加拿大也要求加入与中国的磋商(10)WTO, China—Enforcement Of Intellectual Property Rights—Request To Join Consultations Communication From Japan,WT/DS611/2,8 March 2022,p.1. WTO, China—Enforcement Of Intellectual Property Rights Request To Join Consultations Communication From The United States,WT/DS611/3,8 March 2022,P.1. WTO,China—Enforcement Of Intellectual Property Rights—Request Of Join Consultations Communication From Canada, WT/DS611/4,8 March 2022,pp.1-2.。2022年4月6日至7日以及12日,欧盟与中国举行了磋商,但是没有达成解决争议的方案。

2022年12月7日,欧盟向DSB申请成立专家组,并请求将其申请列在2022年12月20日召开的会议议程上(11)WTO, China—Enforcement Of Intellectual Property Rights Request For The Establishment Of A Panel By The European Union,WT/DS611/5,9 December 2022,pp.1-12.。2022年12月20日,DSB听取了欧盟的申请,中国不支持欧盟申请设立专家组。中国认为,中国既不是禁诉令的创造者也不是主要使用者,WTO许多成员特别是欧盟已经作出一系列标准必要专利诉讼的禁诉令。中国坚决不同意欧盟在DSB投诉中国法院的禁诉裁定。中国相信,设立专家组的时机不成熟,而进一步与欧盟协商的大门仍然敞开。最终,DSB同意在欧盟再次请求设立专家组后恢复该议题(12)WTO, Members Consider EU Requests For Dispute Panels Regarding Chinese Trade Measures[EB/OL].(2022-12-20)[2023-05-01]. https://www.wto.org/english/news_e/news22_e/dsb_20dec22_e.htm.。2023年1月27日,因欧盟第二次提出设立专家组的申请,DSB同意设立专家组。欧盟重申其投诉,中国辩称,标准必要专利领域的禁诉令,是近几年从包括欧盟在内多个成员域内产生的新事项,目前没有治理该事项的统一国际规则(13)WTO, Panels Established To Review EU Complaints Regarding Chinese Trade Measures[EB/OL](2023-01-27)[2023-05-01]. https://www.wto.org/english/news_e/news23_e/dsb_27jan23_e.htm.。

(二)欧盟的投诉

欧盟关于设立专家组的申请,对其磋商申请进行了细化。欧盟的投诉有三项。

第一项投诉是中国不当影响知识产权保护和执法的措施,法律依据是TRIPS协定第1.1条第一句、第28条、第41.1条第二句、第44.1条和《中国入世议定书》第2条A款第2项。

第二项投诉是中国没有公布事关TRIPS协定的具有普遍适用效力的终审司法判决,法律依据是TRIPS协定第63.1条。

第三项投诉是中国没有提供事关TRIPS协定具有普遍适用效力的终审司法判决信息,法律依据是TRIPS协定第63.3条。

二、案件背景

禁诉令可追溯到15世纪的英格兰,其衡平法院颁发禁诉令以防止当事人违反良心向国内的普通法院起诉。1821年英国的衡平法院在Bushby案中颁发禁诉令,禁止当事人在英格兰起诉,开启国际禁诉令的先例。美国、加拿大、澳大利亚等英美法系国家常常在平行诉讼中颁发禁诉令。大陆法系国家原本对禁诉令较为克制,但是由于通信企业标准必要专利诉讼白热化,德国和法国等大陆法系国家也频频颁发禁诉令(14)宁立志,龚涛.禁诉令大战的理论意蕴与实践应对[J].政法论丛,2021(6):30.。

本案的始作俑者,康文森公司,是注册在欧盟成员国卢森堡的非实施实体(NPE)(15)谢光旗.遏制专利蟑螂:美国专利诉讼费用移转规则的新发展[J].法律科学,2017(1):169.。2017年,由核心无线许可有限公司更名而来。2012年,芬兰诺基亚公司将其持有的涉及无线通信技术的专利包拆分出一小部分出售,康文森公司购得该专利包。该专利包中包括欧洲专利、美国专利、中国专利等。该专利包中全部专利的原始专利权人,诺基亚公司,作为ETSI(欧洲电信标准化协会)的参与者和标准贡献者,提交了愿意在FRAND原则(公平、合理、无歧视原则)下提供许可的承诺,并且专利的受让方仍应受到FRAND原则的约束。2014年4月29日,康文森公司致函华为公司,告知其购买了原属于诺基亚公司的涉及2G、3G、4G等通信标准的部分标准必要专利,且主张华为公司多种移动终端产品侵害该专利包的专利权,需要获得许可。康文森公司要求华为公司获得其专利包的全球打包许可。之后双方多次沟通许可事宜未果。2017年7月,康文森公司在英国法院起诉华为公司及其英国关联公司,要求裁定全球许可费率。

康文森公司之所以在英国起诉华为公司及其英国关联公司,是因为英国法院创立了主动判决标准必要专利全球许可费率的先例。无线星球公司(Unwired Planet)也是NPE,拥有全球标准必要专利。2013年11月至2014年1月间,无线星球公司与华为公司协商许可费,未达成一致。在2014年3月10日,无线星球公司就以其6件英国专利在英国起诉华为公司侵权,请求法院颁发禁止侵权的禁令。2017年6月7日,英国专利法庭作出一审判决,法庭主动作出全球标准必要专利包费率及许可合同条款,并以华为公司签订法院设定的FRAND条款为解除禁令和不支付高额损害赔偿金的条件。2020年8月26日英国最高法院维持原判。英国法院首开恶例,主动判决标准必要专利全球许可费率,违背了FRAND原则,违背了市场配置资源优先原则(16)祝建军.标准必要专利全球许可费率司法裁判问题研究[J].知识产权,2020(10):8-9.。

对于康文森公司在英国起诉,华为公司认为,华为公司的终端产品主要制造地和销售市场都在中国,不在英国,不应由英国法院判决标准必要专利许可费率。于是,2018年1月华为公司在南京市中级人民法院起诉康文森公司,请求确认不侵害专利权及判决标准必要专利使用费率。康文森公司在该案中提出的包括15件专利的专利包,8件被宣布全部无效,剩余的7件也只有1件是标准必要专利。2019年9月16日,南京市中级人民法院判决,不予支持华为公司不侵害康文森公司涉案三专利的诉讼请求(因该三专利已被宣告无效),康文森公司所有2G、3G、4G标准或技术规范且华为公司实施的全部中国必要专利许可费率依其类别为0、0.00225%、0.0018%(17)华为技术有限公司、华为终端有限公司等与康文森无线许可有限公司确认不侵害专利权纠纷,江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初232、233、234号民事判决书。。康文森公司不服,向最高人民法院上诉。

2020年8月28日,应华为公司申请,最高人民法院根据《民事诉讼法》第一百条等法律,首次作出了禁诉令,禁止康文森公司在最高人民法院最终判决生效前申请执行德国杜塞尔多夫地区法院2020年8月27日作出的一审判决(包括赔偿及停止侵权),否则每日处罚100万元(18)康文森无线许可有限公司、华为技术有限公司确认不侵害专利权纠纷,最高人民法院(2019)最高法知民终732、733、734号之二民事裁定书。。最高人民法院作出的禁诉令考虑了域外诉讼对中国诉讼的影响、损益平衡及国际礼让等因素(19)宾岳成.禁诉令性质的行为保全裁定之考量因素及保障措施——我国知识产权诉讼首例禁诉令裁定解读[J].法律适用,2021(4):97.。康文森公司一方面反对中国作出禁诉令,另一方面出尔反尔,在其他国家请求针对华为公司作出禁诉令。最终,经最高人民法院调解,双方达成全球一揽子和解。

三、欧盟的具体投诉及其法律分析

欧盟将企业间的纠纷上升到国际组织与国家间纠纷。欧盟的投诉有三项,重点是第一项,直指我国的知识产权禁诉制度。第二项和第三项投诉都属于透明度问题。笔者研究认为,欧盟的三项投诉都不成立。

(一)欧盟关于中国不当影响知识产权保护和执法措施的投诉,没有事实与法律依据

1.欧盟主张的措施与法律依据

欧盟认为,中国在涉及知识产权执法的司法程序中采取政策禁止专利权人在中国外其他司法区域主张TRIPS协定保护的权利。中国法院作出的禁诉令禁止了专利权人在非中国法院启动、维持或者实施司法程序,否则按日处罚。这种政策首先由中国最高人民法院在2020年8月28日裁定的华为公司及其关联公司诉康文森公司案中启用。中国最高人民法院认为,《民事诉讼法》第一百条授权中国法院采取临时措施禁止一方当事人在中国法院之外寻求司法救济。违反禁诉令的,中国法院可以处《民事诉讼法》第115条第1款规定的最高每日100万元的罚款。在2020年9月11日的裁判中,中国最高人民法院拒绝康文森的复议申请,维持了一审法院的禁诉令。这种禁诉令至少还在四起案件中被法院颁发:武汉中院对小米诉交互数字公司(Xiaomi诉InterDigital)案,深圳中院对中兴诉康文森(ZTE诉Conversant)案,深圳中院对OPPO诉夏普(OPPO诉Sharp)案,武汉中院对三星诉爱立信(Samsung诉Ericsson)案。

构成被指控措施(禁诉令政策)的法律文件包括中国的《民事诉讼法》《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》《中华人民共和国最高人民法院华为与康文森案(2019)最高法知民终732、733、734号之一裁定书》《最高人民法院知识产权案件年度报告(2020)》《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨(2020)》《十三届全国人大常委会第三十一次会议对人民法院知识产权审判工作情况报告的意见和建议》等一共26份法律文书。

关于法律依据,欧盟认为,中国以上措施违反了中国的条约义务,特别包括:

(1)TRIP协定第1.1条第一句连同第28.1条。中国的措施限制或者寻求限制专利权人行使他们的专有权以防止第三方未经专利权人同意制造、使用、提供销售、销售或者进口专利权产品或者根据专利方法直接获得的产品。

(2)TRIPS协定第1.1条第一句连同第28.2条。中国的措施,通过禁止专利权人接触非中国法院,限制或者寻求限制专利权人行使订立许可合同的权利。

(3)TRIPS协定第41.1条第二句。因为中国的措施形成了合法贸易的障碍,而且没有为防止滥用执法程序的行为提供保障。中国的措施阻止或者寻求阻止专利权人在其他成员境内获得执法程序以惩治和威慑侵犯TRIPS协定保护的知识产权的行为。而且,由于授予全球禁诉令而基本没有考虑对其他成员执法程序的影响,中国没有为防止滥用诉讼程序的行为提供保障。中国法院应当充分地确定申请人的权利正在被侵犯或者这种侵犯非常紧急。而且,中国法院对申请人安全性或者正当性等价担保的要求,不足以保护被申请人和防止滥用。

(4)TRIPS协定第1.1条第一句以及第44.1条。中国的措施阻止或者寻求阻止其他成员的司法机关,根据中国专利诉讼中的专利权人申请,责令另一方当事人停止侵权。

(5)《中国入世议定书》第2条A款第2项。中国法院作出的禁诉令,没有以统一、公正和合理的方式适用和实施中国的法律、法规及其他措施,特别是《民事诉讼法》第103条和第188条,最高人民法院关于知识产权纠纷处理的司法意见,以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第184条。

2.对欧盟第一项投诉的法律分析

(1)欧盟未能证明中国违反了TRIP协定第1.1条第一句以及第28.1条

TRIPS协定第1.1条第一句要求成员使TRIPS协定的规定生效(20)参见TRIPS协定第1条 成员义务的性质与范围 1.成员均应使本协议的规定生效。成员可在其域内法中,规定宽于本协议要求的保护,只要其不违反本协议,但成员亦无义务非作这类规定不可。成员有自由确定以其域内法律制度及实践实施本协议的恰当方式。。第28.1条要求成员赋予专利权人制造、使用、提供销售(offering for sale,也可译为“许诺销售”)、销售及进口权(21)参见TRIPS协定第28条 所授予的权利 1.专利应赋予其所有人下列专有权: (a)如果该专利所保护的是产品,则有权制止第三方未经许可的下列行为:制造、使用、提供销售、销售,或为上述目的而进口该产品;这项权利,如同依照本协议享有的有关商品使用、销售、进口或其他发行权利一样,均适用上文第6条。(b)如果该专利保护的是方法,则有权制止第三方未经许可使用该方法的行为以及下列行为:使用、提供销售、销售或为上述目的进口至少是依照该方法而直接获得的产品。。DS362案专家组解释,TRIPS协定总则部分的第1.1条设定成员的基本义务,而分则部分的第61条设定具体义务(22)WTO, China—Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights,WT/DS362/R, 26 January 2009, p.104.。参照该专家组解释,TRIPS协定分则部分的第28.1条也是第1.1条第一句的具体要求。根据TRIPS协定第1.1条第一句及第28.1条,各成员的义务是在其域内保护专利权。具言之,使康文森等公司在欧盟及其他成员域内享有第28.1条规定的专利权之义务,在欧盟及其他成员,不在中国。使康文森等公司在中国享有第28.1条规定的专利权之义务,在中国。如果康文森等公司在欧盟及其他成员域内不能享有第28.1条规定的专利权,责任在欧盟及其他成员,不在中国。

中国《专利法》第11条赋予中国法下专利权人TRIPS协定第28.1条要求的制造权、使用权、提供销售权、销售权和进口权,符合TRIPS协定第28.1条,也符合第1.1条第一句。中国已经授予了康文森公司等专利权,康文森公司等专利权人有权根据中国法在中国寻求保护。中国法院在已经行使管辖权保护康文森公司等专利权人的情况下,依据中国法给康文森公司等专利权人作出禁诉裁定,暂时防止它们在其他成员域内实施损害标准必要专利使用人权益的行为,并不影响它们在中国的专利权。世界知识产权组织发布的《2022 年全球创新指数》显示,中国排名第 11位,高于欧盟大多数成员国及WTO绝大多数成员(23)WIPO, Global Innovation Index 2022—What Is The Future Of Innovation-Driven Growth?[EB/OL](2022-12-31)[2023-05-01].https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo-pub-2000-2022-section1-en-gii-2022-at-a-glance-global-innovation-index-2022-15th-edition.pdf.。

(2)欧盟未能证明中国违反了TRIPS协定第1.1条第一句以及第28.2条

欧盟此投诉,与上述第1点投诉的错误类似。TRIPS协定第28.2条要求成员授予专利权人缔结许可合同的权利(24)参见TRIPS协定第28条 所授予的权利 2.专利所有人还应有权转让或通过继承转移其专利,应有权缔结许可证合同。。参考DS362案专家组报告(25)WTO, China—Measures Affecting The Protection And Enforcement Of Intellectual Property Rights,WT/DS362/R, 26 January 2009, p.104.,TRIPS协定第28.2条是第1.1条第一句的具体要求。

按照TRIPS协定第1.1条第一句及第28.2条,各成员的义务是在各自域内授予专利权人缔结许可合同的权利。具言之,授予康文森等公司在欧盟及其他成员域内缔结专利许可合同的权利之义务,在欧盟及其他成员,而不在中国。如果康文森等公司未能依据欧盟及其他成员域内法享有缔结专利许可合同的权利,责任在欧盟及其他成员,而不在中国。

中国《专利法》第12条,授予了包括康文森等公司在内的专利权人缔结专利许可合同的权利,符合TRIPS协定第1.1条第一句及第28.2条。康文森等公司可根据中国《专利法》与包括华为公司在内的中国标准必要专利使用者商谈许可合同。中国法院依法保护了康文森公司的中国专利权,判决了华为公司应支付给康文森公司标准必要专利的许可费率(26)华为技术有限公司、华为终端有限公司等与康文森无线许可有限公司确认不侵害专利权纠纷,江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初232、233、234号民事判决书。。中国法院也依法保护了其他专利权人。中国法院在已经行使管辖权保护康文森公司等专利权人的情况下,依据中国法给康文森公司等专利权人作出禁诉裁定,暂时防止它们在其他成员域内实施损害标准必要专利使用人权益的行为,并不影响它们在中国的缔结专利许可合同的权利。

(3)欧盟未能证明中国违反了TRIPS协定第41.1条第二句

依《维也纳条约法公约》第31条的解释惯例,TRIPS协定第41.1条第二句是针对第一句要求的程序而言,因为第二句指明是“这些程序(These procedures)”(27)参见TRIPS协定第41条 1. 成员应保证本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效,以便能够采用有效措施制止任何侵犯本协议所包含的知识产权的行为,包括及时的防止侵权的救济,以及阻止进一步侵权的救济。这些程序的应用方式应避免造成合法贸易的障碍,同时应能够为防止有关程序的滥用提供保障。。结合第一句,这些程序是指成员制止侵犯知识产权行为的程序,包括及时防止侵权的救济以及阻止进一步侵权的救济两种类型。在DS174案中,专家组解释,TRIPS协定第三部分的义务是适用于侵犯包括地理标志在内知识产权的行为(28)WTO, European Communities—Protection Of Trademarks And Geographical Indications For Agricultural Products And Foodstuffs,WT/DS174/R, 15 March 2005, p.163.。在DS567案中,专家组也解释,TRIPS协定第41.1条是要求成员针对侵犯知识产权的行为采取有效措施(29)WTO, Saudi Arabia—Measures Concerning The Protection Of Intellectual Property Rights, WT/DS567/R, 16 June 2020, pp.103-104.。中国的禁诉令是暂时限制中国知识产权人的行为,是防止知识产权使用者权益受损的行为,而不是制止侵犯知识产权的行为。因此,中国的禁诉令根本就不是TRIPS协定第41.1条第二句所规范的程序,没有进一步评价是否构成合法贸易的障碍或者防止滥用执法程序的前提。

欧盟还投诉中国全球禁令违反了TRIPS协定第41.1条第二句,没有考虑对其他成员执法程序的影响。但是TRIPS协定第41.1条第二句并没有要求成员考虑对其他成员执法程序的影响。

(4)欧盟未能证明中国违反了TRIPS协定第1.1条第一句以及第44.1条

参考DS362案专家组的解释(30)WTO, China—Measures Affecting The Protection And Enforcement Of Intellectual Property Rights,WT/DS362/R, 26 January 2009, p.104.,TRIPS协定第44.1条是第1.1条第一句的具体要求,所以关键在分析第44.1条。

TRIPS协定第44.1条(禁令)要求成员司法当局有权责令停止侵权(31)参见TRIPS协定第44条 禁令 1. 司法当局应有权责令当事人停止侵权,尤其有权在海关一旦放行之后,立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品在该当局管辖范围内进入商业渠道。对于当事人在已知、或有充分理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权之前即已获得或已预购的该商品,成员无义务授予司法当局上述权力。。中国《民法典》第179条、第1167条和《专利法》第72条授予了法院责令侵权人停止侵权的职权。康文森公司等专利权人有权根据中国法申请法院责令侵权人停止侵权。中国已经履行了TRIPS协定第44.1条及第1.1条第一句下的义务。

根据TRIPS协定第1.1条和第44.1条,中国外其他成员也应授予司法当局责令停止侵权的职权。康文森等公司在中国外其他成员法域内寻求责令停止侵权禁令的权利,由其他成员保障,而不由中国保障。相应的责任,也由其他成员承担,而不由中国承担。

(5)欧盟不能证明中国违反了《中国入世议定书》第2条A款第2项

欧盟未说明中国的禁诉令如何以不统一、不公正、不合理的方式适用和实施中国法律、法规及其他措施,应承担证明不能的不利后果。

欧盟投诉的《民事诉讼法》第188条,无论是在2017年修正版,还是在2021年修正版,都与本案无关。

(二)欧盟关于中国违反TRIPS协定第63.1条的投诉,没有事实和法律依据

1.欧盟主张的措施与法律依据

欧盟认为,中国没有公布事关TRIPS协定的具有普遍适用效力的终审司法判决。中国至少没有公布在中国政府官方出版物和作为指导材料提及的三件裁定:深圳中院对OPPO诉夏普案的禁诉裁定;广东省高院报告中提及的深圳中兴诉康文森公司裁定;武汉中院对小米诉交互数字公司案的禁诉裁定及复议裁定。

欧盟认为,这不符合中国在TRIPS协定下,特别是第63.1条下承担的义务。因为中国没有公布或者使公众可获得,中国实施的与TRIPS协定协调事项有关而具有普遍适用效力的终审司法判决,以使各成员政府及权利人知悉。

2.对欧盟第二项投诉的法律分析

TRIPS协定第63.1条要求成员公布具有普遍适用(general application)效力的终审司法判决(final judicial decisions)(32)参见TRIPS协定第63条 透明度1.各成员所实施的、与本协议内容(即知识产权之效力、范围、获得、执法及防止滥用)有关的法律、条例,以及普遍适用的终审司法判决和终局行政裁决,均应以该国文字颁布;如果在实践中无颁布的可能,则应以该国文字使公众能够获得,以使各成员政府及权利持有人知悉。一方成员的政府或政府代理机构与任何他方政府或政府代理机构之间生效的与本协议内容有关的各种协议,也应予颁布。。根据63.1条的用语,成员应公布的司法判决须具有“普遍适用”效力和属于“终审司法判决”。

欧盟没有证明所述三件裁定在中国具有普遍适用效力。我国在给欧盟的回复中已经说明,欧盟所述裁定书不具有普遍适用效力。

关于“普遍适用”,DS24案专家组曾对GATT1994纳入的GATT1947第10.1条中的“普遍适用”进行解释。该条是TRIPS协定第63条的源头。专家组解释,施加给某个特定公司或者适用于某一特定船舶的限制措施,不是普遍适用的措施;影响不确定多数经营者,包括本国和外国生产者的措施,是普遍适用的措施。上诉机构支持了专家组该解释(33)WTO, United States—Restrictions On Imports Of Cotton And Man-Made Fibre Underwear, WT/DS24/R, 8 November 1996, p.87. WTO, United States—Restrictions On Imports Of Cotton And Man-Made FibreUnderwear,WT/DS24/AB/R, 10 February 1997, pp.19-21.。欧盟所述三件裁定书,分别仅仅适用于案件的当事人,对其他不特定多数人没有效力,因此不具有普遍适用性。此外,我国《立法法》没有把法院判决书及裁定书规定为法律渊源,法院判决书及裁定书不具有普遍适用效力。我国最高人民法院《关于案例指导工作的规定》(法发[2010]51号)第7条规定,最高人民法院发布的“指导性案例”才有参照效力。欧盟甚至没有证明所述三件裁定书为指导性案例。欧盟故意误导DSB,在设立专家组的申请书第1.2(构成这些措施的法律文件)部分,将“最高人民法院知识产权裁判要旨(2020)”翻译成“Adjudication guidelines as contained in the document summarizing the gist of the decisions of the intellectual property court of the SPC (2020)”,故意增加了“Adjudication guidelines”(裁判指引)。

(三)欧盟关于中国违反TRIPS协定第63.3条的投诉,没有事实和法律依据

1.欧盟主张的措施和法律依据

欧盟认为,中国没有提供事关TRIPS协定具有普遍适用效力的终审司法判决信息。2021年7月6日欧盟根据TRIPS协定第63.3条正式请求中国提供数个专利许可费率司法判决和有关规定,特别明确要求中国提供如下案件所有判决的文本,即深圳中院对OPPO诉夏普案的判决[(2020)粤03民初689号] ;武汉中院对小米诉交互数字公司案的判决[(2020)鄂01知民初169号] ,武汉中院对三星诉爱立信案的判决[(2020)鄂01民初743号] 。但是2021年9月7日,中国回复在TRIPS协定下没有义务满足欧盟的请求,仅仅提供只有很少细节的两段文字。欧盟认为,中国违反了TRIPS协定第63.3条。

2.对欧盟第三项投诉的法律分析

TRIPS协定第63.3条第一句要求成员提供另一成员书面请求的第1款所指的信息,即有普遍适用效力的法规、判例;第二句要求成员提供另一成员有理由相信影响该另一成员TRIPS协定所授权利的特殊判决、裁决或双边协议(34)参见TRIPS协定第63条 透明度 3.各成员均应有准备依照另一方成员的书面请求提供本条第 1 款中所指的一类信息。如果某一成员有理由相信知识产权领域的某一特殊司法判决或行政裁决或双边协议影响了其依照本协议所享有的权利,也可以书面请求获得或者请求对方通知该特殊司法判决、行政裁决或双边协议的足够详细的内容。。

第一,根据欧盟第三项投诉的标题及对措施的具体描述,其投诉的措施是中国未提供影响欧盟权利的三个普遍适用的终审司法判决,而不包括其提及的“有关专利的规定”(regulations relating to patents)。

第二,欧盟所述判决,不具有普遍适用效力,不属于第63.3条第一句要求提供的信息。欧盟没有说明是根据TRIPS协定第63.3条哪一句。不过,欧盟是主张中国没有提供三个具有普遍适用效力的终审司法判决(35)欧盟在此处要求提供的案件判决,与根据第63.1条要求提供的判决略有不同。此处要求中国提供如下案件所有判决的文本,即深圳中院对OPPO诉夏普案的判决[(2020)粤03民初689号] ;武汉中院对小米诉交互数字公司案的判决[(2020)鄂01知民初169号] ,武汉中院对三星诉爱立信案的判决[(2020)鄂01民初743号] 。。因此欧盟主张的根据应当对应第63.3条第一句,而不是第二句,因为提供普遍适用的终审司法判决是第一句的要求,提供特殊判决才是第二句的要求。如前所论,参考DS24专家组和上诉机构报告(36)WTO, United States—Restrictions On Imports Of Cotton And Man-Made Fibre Underwear, WT/DS24/R, 8 November 1996, p.87. WTO, United States—Restrictions On Imports Of Cotton And Man-Made FibreUnderwear,WT/DS24/AB/R, 10 February 1997, pp.19-21.,结合中国法,欧盟要求提供的裁定书不具有普遍适用效力。

第三,欧盟所述判决书,也不属于第63.3条第二句要求提供的判决。首先,欧盟是主张中国没有提供“普遍适用”的终审司法判决,而第63.3条第二句是要求提供“特殊”司法判决。其次,中国的禁诉措施并不影响欧盟的权利。根据前述分析,欧盟关于中国禁诉措施违反TRIPS协定相关条款的主张都不成立,中国的措施并不侵害欧盟在TRIPS协定下的权利。欧盟认为中国的禁诉措施影响了其TRIPS协定下权利的理由,根本不成立。根据TRIPS协定第63.3条第二句,仅仅影响专利权人的司法判决,并不足以构成影响成员在TRIPS协定下权利的基础。另一成员要求成员提供特殊司法判决详细内容,应当有该成员确实违反TRIPS协定且影响该另一成员TRIPS协定下权利的理由。

四、关于书面陈述的建议

《争端解决规则及程序谅解》第12条规定,应诉方应在起诉方提交第一份陈述后向秘书处提交书面陈述。本文第二部分对欧盟的三项投诉作了法律分析,并得出欧盟的三项投诉都没有事实和法律依据的结论。建议我国在专家组程序中,参考本文第二部分,结合欧盟的书面陈述,全面作出书面陈述。此外,笔者在第二部分法律分析的基础上,提炼出如下建议,供我国作书面陈述时参考。

(一)分清TRIPS协定下的义务及责任主体

欧盟第一项指控的第1点和第2点,是中国的禁诉制度违反了TRIPS协定第1.1条第一句连同第28.1条、第28.2条。

对此投诉,我国WTO代表在2022年12月20日DSB会议上的回应有两点,一是陈述我国采取了有效措施保护知识产权,二是指责欧盟作出了比中国更多的禁诉令。笔者以为,我国无法证明自己履行了TRIPS协定下的全部义务,指责欧盟违反TRIPS协定并不能否定欧盟对我国的投诉。

笔者建议,以TRIPS协定为依据,讲清TRIPS协定第1.1条第一句以及第28.1、28.2条下的义务及义务主体,结果就清楚了。履行第1.1条、第28.1条和第28.2条义务的主体是WTO每个成员。每个成员都只有义务对本国专利权人的权利提供保护。康文森等公司在欧盟及其他成员国的专利权,应由欧盟及其他成员保障,而不是由中国保障。

欧盟可能援引DS114案(加拿大——药品专利案)专家组对第28.1条的解释(37)WTO, Canada—Patent Protection Of Pharmaceutical Products,WT/DS114/R, 17 March 2000, p.151.,即判断是否违反第28.1条取决于《加拿大专利法》第55.2(2)条是否符合第30条(38)参见TRIPS协定第30条 所授权利之例外 成员可对所授的专有权规定有限的例外,只要在顾及第三方合法利益的前提下,该例外并未与专利的正常利用不合理地冲突,也并未不合理地损害专利所有人的合法利益。,从而要求我国证明我国的知识产权禁诉措施符合TRIPS协定第30条。对此,第一,我国要阐明,本案与DS114案不同,本案中欧盟设立专家组的申请未援引第30条,该条不属于专家组的评价范围。在DS114案中,被投诉人加拿大援引了第30条。当然,我国的书面陈述也不能援引第30条,否则就授予了专家组审查的职权。第二,我国也要清楚,我国的知识产权禁诉措施并非限制当事人在中国法下的专利权,不属于第30条规定的专利权限制,因此不受第30条约束。

(二)讲清TRIPS协定下相关条款适用的条件

1.禁诉令不是TRIPS协定下的知识产权执法

欧盟第一项指控第3点是,我国违反了TRIPS协定第41.1条第二句。常规的反驳对策是,证明我国的禁诉令能避免造成合法贸易的障碍,同时能够为防止有关程序的滥用提供保障。但是这种反驳,证据要求多,证明难度大,证明效果难以预料。笔者建议从TRIPS协定第41.1条第二句本身的适用范围进行反驳,从该条款本身解释出其适用范围,即制止侵犯知识产权行为的程序。而禁诉令是限制知识产权人行为的措施,是保护知识产权使用者的措施,不是制止侵犯知识产权行为的程序。这样就证明禁诉令不是第41.1条第二句适用的措施,欧盟的投诉就当然不成立。

这种辩论看似诡辩,但根本原因在于TRIPS协定本身的缺陷。TRIPS协定的倡导者关注的重点是制止侵犯知识产权的行为,而不是保护知识产权使用者权益的行为(制止知识产权人滥用权利的行为)。对于后者,TRIPS协定没有全面的强制性约束。

2.我国的禁诉令不是必须公开和提供给欧盟的信息

欧盟第二项指控是,我国违反TRIPS协定第63.1条。对此,我国已经注意到该条要求公开的限于具有普遍适用效力的判决,并告知了欧盟。当然,我国还需提供WTO案例和国内法证据作支撑。

欧盟第三项指控是,我国违反了TRIPS协定第63.3条。由于欧盟的申请没有明确是第63.3条哪一句,专家组有可能认为包括第二句。这就增加了我国败诉的风险。对此,笔者建议,首先根据欧盟投诉的标题推导出欧盟是根据第63.3条第一句,而不是第二句。然后,建议从第二句适用的条件,即申请方有理由相信、被申请方的特殊司法判决、影响了申请方在TRIPS协定下的权利,论证我国的禁诉令内容不属于应提供给欧盟的信息。

(三)慎重援引TRIPS协定其他条款

根据《争端解决规则及程序谅解》第7条规定,我国在欧盟引用的协定之外,引用新的协定条款,就授予了专家组审查职权。审查的结果可能是我国的引用不当。因此,我国应以必要为标准,慎重引用TRIPS协定其他条款。引用TRIPS协定某些条款,可能对我国是无益的,甚至是有害的。

第一,建议不要援引TRIPS协定第8.2条(原则)(39)参见TRIPS协定第8条 原则 2.可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权,防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或消极影响的行为,只要该措施与本协议的规定一致。以反驳欧盟第一项第1点和第2点投诉。虽然第8.2条可能为我国采取措施防止权利人滥用知识产权提供一定条约依据,但是该条对措施有“适当”和“与本协议的规定一致”的条件。而我国证明“适当”和“与本协议的规定一致”两条件有非常大的难度。在反驳理由已经充分的情况下,没必要增加证明难度,没必要徒增证明不能的风险。

第二,建议我国不援引TRIPS协定第30条(所授权利之例外)以反驳欧盟第一项投诉。有研究者认为,我国的禁诉令也符合《TRIPS协定》第30条(40)孙益武.《TRIPS协定》下的禁诉令措施——欧盟诉中国知识产权执法措施案探讨[J].武大国际法评论,2022(4):133.。首先,我国的知识产权禁诉措施是行为保全措施,并非专利权的例外,并不限制专利权人在中国域内的专利权。专利权的限制一般指强制许可和权利用尽、临时过境使用、科学研究使用、实验使用及药品行政审批例外等不视为侵权的例外情形(41)吴汉东.知识产权法[M].北京:法律出版社,2021:409-422.。其次,我国援引该条就授予了专家组审查的权力,而我国很难证明符合第30条规定的种种条件。

第三,建议我国不援引TRIPS协定第50条以反驳欧盟第二和第三项投诉。国内有研究者认为,我国作出的禁诉裁定是TRIPS协定第50条规定的临时措施(provisional measures),不是终审司法判决,所以我国无需公布(42)孙益武.《TRIPS协定》下的禁诉令措施——欧盟诉中国知识产权执法措施案探讨[J].武大国际法评论,2022(4):131-132.。首先,TRIPS协定第50条规定临时措施是用于制止侵犯知识产权的行为,而我国的禁诉令不是该种用途。其次,援引第50条把我国的禁诉令认定为临时措施,将会把我国的禁诉令纳入TRIPS协定第41.1条第二句规制的范围。这既与其他论证矛盾,又增加了我国败诉风险。

(四)擅用WTO有关案件报告

虽然《争端解决规则及程序谅解》没有规定专家组或者上诉机构报告有先例作用,但是在WTO争端解决实践中,专家组和上诉机构都会引用既往报告进行论证。一些案例有助于我国反驳欧盟的投诉,我国可引用。例如:引用DS362专家组报告,说明TRIPS协定第1.1条第一句和第28.1条、第28.2条、第44.1条的关系;引用DS174案、DS567案专家组报告,说明TRIPS协定第41.1条第二句仅适用于制止侵犯知识产权行为的程序,不适用于我国的禁诉令;引用DS24案专家组报告及上诉机构报告,解释第63条中“普遍适用”的含义。

五、结语

欧盟诉中国知识产权执法案(DS611)进入专家组这一关键程序。以《维也纳条约法公约》反映的解释惯例为工具,以DS174等案件报告为参考,分析欧盟所谓的法律依据,得出欧盟的三项投诉都不成立的结论。建议我国在专家组程序及可能进入的仲裁或者上诉程序中,分清TRIPS协定下的义务及责任主体,讲清TRIPS协定下相关条款适用的条件,慎重援引TRIPS协定其他条款,擅用WTO有关案件报告。

该案暴露出TRIPS协定知识产权执法规则的不足。知识产权禁诉令不属于TRIPS协定下的知识产权执法、临时措施或者禁令。我国在DSB第二次讨论设立专家组时,正确地指出现行国际法对知识产权禁诉令没有统一的规范。知识产权禁诉令的起因是,标准必要专利权人利用一些法院谋求高额的全球许可费率。卢森堡康文森公司、美国交互数字公司、瑞典爱立信公司、日本夏普公司代表发达国家专利权人。它们总是千方百计利用自身垄断优势,利用英国等片面倾向专利权人的国家法院,要挟包括我国的华为公司、中兴公司和OPPPO公司,乃至韩国三星公司,支付高额的全球许可费。特别是康文森公司和交互数字公司这样的NPE,它们不实施专利,所以不担心被华为公司等实施企业反诉侵权。一国法院,不经标准必要专利使用者同意,判决全球许可费率,是对使用者权益的侵害,也是对其他专利授权国司法主权的侵犯。中国法院曾依照《民事诉讼法》第一百条作出禁诉令,合乎国际礼让精神,是捍卫司法主权的正当行为,是保护使用者权益的必要之举。DS611案反映,TRIPS协定等现有国际条约未对知识产权禁诉令进行规范。知识产权禁诉令需要世界各国进行新的合作。合作的基本原则应是尊重各国司法主权,合乎知识产权地域性特征,平等保护知识产权人和使用者,反对未经使用者同意判决标准必要专利全球许可费率。