老年人家庭非正式照顾者的民事正义

刘沁予

(华东政法大学国际法学院,上海 200042)

引言

即便过去几十年的变革已经给居民家庭生活方式带来巨大变化,但家庭养老依旧是我国老年人的首选。国家卫健委最新数据显示,90%左右的老年人都在居家养老(1)国家卫生健康委.我国养老呈“9073”格局[EB/OL].[2023-04-15].http://www.rmzxb.com.cn/c/2021-04-16/2831140.shtml.。居家养老离不开非正式照顾。家庭成员是非正式照顾的主要提供者。多重养老压力激增下家庭照顾老年人的能力严重下降,照顾资源匮乏。而家庭中的非正式照顾者(family informal caregivers)(2)世界卫生组织(WHO)于2000年发布《建立老年人长期照护的国际共识》中明确定义了包括我国在内的世界任何地方家庭成员提供的照顾为非正式照顾。却承受着不公平的负担。《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)和《中华人民共和国老年人权益保障法》(以下简称《老年人权益保障法》)等法律规范体现了国家致力保护老年人权益、增进老年人福祉。但对家庭照顾关系的另一主体却关注不够。存在“老年人视角有余,照顾者视角不足”,以被照顾者利益优先于照顾者生命财产安全的价值判断等问题(3)梁丽霞,李伟峰.照顾场域中的权力关系及政策探讨——以老年照顾场域为例[J].克拉玛依学刊,2022,12(4):48-58+2.。对非正式照顾者的贡献缺乏价值认可,其应享有的权益和正当需求尚未被纳入法律范畴。老年人的家庭照顾其实比监护需付出和承担更多的内容,并对家庭和社会做出了重大贡献,但仍以一种道德义务存在。这一方面与社会转型下的“孝道式微论”相违背,另一方面也无法真正实现“家庭养老基础地位”(4)***总书记在十八届中央纪委六次全会中提到高度重视应对老龄化社会的国家战略,“要加强家庭建设,教育引导人们自觉承担家庭责任、树立良好家风,巩固家庭养老基础地位”。中共中央政治局第三十二次集体学习[EB/OL].(2019-01-02)[2023-04-15].中国机构编制网,http://www.scopsr.gov.cn/zlzx/zzjxx/18zzjxx/201901/t20190102_359104.html.下老年人权益的保障。

一、老年人家庭非正式照顾者民事正义的正当性基础

老年人的家庭照顾,一方面在我国传统文化和法律中被不断强化倡导,另一方面又面临着社会结构转型所带来的功能侵蚀和弱化(5)戴卫东.中国家庭老年照料的功能变迁与价值转向[J].安徽师范大学学报(人文社会科学版),2021,49(1):64-73.。一种道德规范的运作需要有与之相匹配的文化和制度环境,缺乏制度化基础的道德理念如同空中楼阁,即使是在相对的私领域中也无法实现。

(一)孝文化与孝行内涵的革新与转变

“孝道式微论”侧重于社会现象描述,“孝的内涵转变论”更符合学界理论观点(6)胡安宁.老龄化背景下子女对父母的多样化支持:观念与行为[J].中国社会科学,2017(3):77-95.205-206.。1983年,费孝通先生把中西家庭模式总结为西方的“接力模式”和中国的“反馈模式”(7)费孝通.家庭结构变动中的老年赡养问题——再论中国家庭结构的变动[J].北京大学学报(哲学社会科学版),1983(3):7-16.。中国模式,无论是学界称为的“反馈”,还是民间称为的“回报养育之恩”都表现出一种代际交换逻辑的存在。这种交换关系虽然是在相对的私领域(家庭、宗族)中运作,但得到了法律制度的认可。因为传统社会的宗法家庭和宗法社会是同一的,代际关系的运作规则和国家体制是一致的,因而能成为被全体社会接受的规范,其主要思想来源和精神支柱是儒家伦理。这种传统的代际交换逻辑和相应的文化意义虽然具有不合理的部分——以牺牲年轻一辈和女性的主体性为代价,并内含僵硬、荒谬乃至残忍的内容,但它是一套自足的代际传承和社会运作机制,所以在传统社会中得以延续适用。“孝道式微论”视角下的典型现象就是物质性孝行的流行与照顾精神赡养的匮乏(8)邓希泉,风笑天.城市居民孝道态度与行为的代际比较[J].中国青年研究,2003(3):51-55.。给付金钱就等于赡养的观点也体现在司法实践中。而照顾赡养即便起诉也难以执行,强迫精神赡养的结果必然走向“双方都不舒服”。

(二)对失范者制约和处罚的变化

在传统社会中,照顾赡养老年人的规定既是宗族制度的组成部分,又是社区的共同规范,加上道德评价在个人评价中占据很大比重,不孝之人在社区中难以立足。如今宗族组织已实际消亡,家庭结构变化下“孝的适用范围”从“同堂多代”转向以父母——子女为核心的“两代”。与照顾配套的道德约束和社会评价力量趋于消解,对失范者的制约和处罚力量也随之丧失。目前,国家力量和法律规则对这一领域的介入仍然较少。涉及“孝”的纠纷多为赡养和继承纠纷。受中国传统“家丑不外扬”和“厌讼”理念的共同影响,老年人单独提起赡养纠纷诉讼的情形并不多见。确实面临生存危机需要解决的赡养纠纷通常优先适用调解解决。而在调解中,调解员仍使用传统代际交换的公正原则进行说和(9)闵以荣,潘雨燕.苦口婆心3小时赡养纠纷终化解[N].云南法制报,2021-02-04(003).。若纠纷经调解无法解决而提起诉讼,法律的适用和判决基本无法在现实生活中实现当事人期待。

(三)代际公平逻辑的变与不变

传统代际交换关系的存在基础和维系力量彻底改变,这是导致传统交换逻辑变异的主要原因。传统社会的代际传承遵循一种既有物质、经济方面的有形交换,也有感情、象征方面无形交换的原则,其公正性在于个体毕生的付出与所得基本平衡。代际交换关系维系于宗族制度和与之配套的道德伦理规范,作为国家正统意识形态的儒家思想为这一运行规则提供合法性与正统观念基础。

社会转型后,以代际交换作为衡量正义的一种逻辑,付出和回报的对等仍然是基本的公平理念,只是供交换的资源、交换关系的经济基础以及维持交换的结构性制约都发生了变化。旧有公正观念的基础依然是养育之恩与反哺,现代公正的基础更看重除生养之外的交换资源。双方都依旧遵循公平原则,只是公平原则的基础、可交换资源的权重不同(10)郭于华.代际关系中的公平逻辑及其变迁——对河北农村养老事件的分析[J].中国学术, 2001,3(4):34.。这就是在现实乃至调解和司法中仍以交换公平来说理但原有规则却不再被遵守的原因。

(四)非正式照顾者的不公平现状

成年家庭成员是长期照顾的最大提供者,但照顾工作没有得到社会承认,践行道德义务的非正式照顾者面临的困难已经超出了他们的能力。调查显示,家庭照顾是一项长时间的工作,通常为7—8年,日均工作时长为11.06个小时并常年加班,乃至失去个人自由(11)Ministry of Health and Welfare, Report of the Senior Citizen Condition Survey 2017: Surveys on MainFamily Caregivers, https://www.mohw.gov.tw/d1-48637-569c9e80-81f7-4c5f-a48c-6547e86543e8.html, last visited on 15 April 2023.。家庭中的等级和性别分工导致照顾的义务被不公平地施加给女性和经济地位不利的子女。家庭成员照顾老年人似乎减少了社会福利成本,节省了家庭开支,但实际上成本却转移到了具有道德和良知的非正式照顾者身上。非正式照顾者付出包括经济成本、时间成本、机会成本、精神压力(12)家庭照顾者饱受痛苦——“唯一能让我不自杀的理由是将没有人照顾我的母亲”. Lori Johnston, Left Unchecked, Caregiver Burnout Can Lead to Abuse and Violence, Agingcare, https://www.agingcare.com/Articles/caregivers-kill-parents-commit-suicide-150336.htm, last visited on 15 April 2023.、体力消耗,对其个人健康、发展和家庭生活产生负面影响,最终使照顾者处于风险之中。这些高昂成本甚至引发了与照顾有关的惨剧(13)孙廷然.赡养纠纷引发的故意杀人案件的死刑控制研究——兼论《刑法修正案(八)》中“老年人免死”和刑事责任年龄问题[J].周口师范学院学报,2011,28(4): 106-109. [日]每日新闻大阪社会部采访组.看护杀人:走投无路的家人的自白[M].石雯雯,译.上海:上海译文出版社,2020.“看护重压下,他们杀死了自己的家人”[EB/OL].(2021-05-06)[2023-04-15].https://www.huxiu.com/article/426019.html.。随着人力资本的提高和退休制度的改革等,这些成本会越来越高。监护制度防止监护人对成年人的真实决定作出干预,但民事法律要求照顾者为了老年人的最佳利益而实施照顾。每一个人在老年都会成为被照顾者,给他人带来负担,那么每个人都应当承担起照顾老人的义务,仅将照顾的责任分配给非正式照顾者是不公平的。

家庭非正式照顾者还呈现一种性别趋向,进一步巩固了性别不平等:家庭非正式照顾者中女性占比更大。非正式照顾对女性的影响尤为突出(14)Cinzia Di Novi, Rowena Jacobs and Matteo Migheli. The Quality of Life of Female Informal Caregivers:From Scandinavia to the Mediterranean Sea[J]. European Journal of Population, 2015, 31(3):309-333.。非正式照顾者通常是子女、子女的配偶或共同居住者,而家务传统认知使家庭化养老中照顾工作实则不成比例的被施加给了女性如女性配偶、女儿和儿媳(15)闫萍.失能老人家庭照护者的社会支持研究——基于北京市的分析[J].北京行政学院学报,2019(3):73-81.。现代社会女性更有可能拥有全职工作,并成为家庭收入的重要贡献者(16)Fiona Carmichael, Susan Charles. The Opportunity Costs of Informal Care: Does Gender Matter? Journal of Health Economics, 2003(5): 781-803.。这种性别分工还扩大了男女收入的差距。女性的就业与非正式照顾呈负相关关系,而照顾责任与男性的劳动力参与则无关(17)Yeonjung Lee, Fengyan Tang. More Caregiving, Less Working: Caregiving Roles and Gender Difference. Journal of Applied Gerontology, 2015(34): 465-483.。接近退休年龄的女性由于不堪角色超载大多数会因承担非正式照顾责任而选择提前退休(18)Courtney Harold Van Houtven, Norma B. Coe, et al.. The effect of informal care on work and wage. Journal of Health Economics, 2013(32): 240-252.。在我国,两性平等观虽已得到普遍落实,但在广大的农村地区父权文化仍然制约着人们行为模式的选择。实际践行照顾道德义务的女性失去了个人时间、工作机会和社会关系,加剧他们的劣势,使他们进入“衍生依赖”状态。在“子女利益”与“代际互惠”新时代价值理念下,这些女性的养老生活将会如何不免令人担忧。女性的付出并未得到家庭优待(19)参见陈昭如.没拜没保佑,有拜也没保佑:从女性主义观点论释字728中的权利与权力[J].台湾法学杂志,2015,270:49-51.,并且,女性是唯一不论是否提供照顾都会受到谴责的主体。

(五)非正式照顾者正义理论

在西方,家庭照顾者的价值已被普遍认可。医学伦理学家阿瑟·克莱因曼(Arthur Kleinman)提出了照顾的道德观,认为照顾是人类的核心,应被视为个人基本需求,是实现个人尊严的重要途径,每个人都应该实践和体验(20)Arthur Kleinman. Caregiving: The Odyssey of Becoming More Human. The Lancet, 2009(373): 292-293; Arthur Kleinman. Caregiving as Moral Experience. The Lancet, 2012(380):1550-1551.。哲学家伊娃·凯蒂 (Eva Kittay) 提出家庭非正式照顾者正义理论,认为照顾者也需要得到妥善和公平的照顾。如果照顾者对被照顾者应尽保护的道德义务,倾其心力去满足其需求、增进其福祉,那么社会也同样应对照顾者承担保护义务,尤其是不应按传统的性别分工将女性限制在私人领域,从私人的维度来解决依赖关系。照顾者不应仅能依靠私力对己方进行救济,社会有义务回应发生在所有各类家庭中的照顾关系,使其免受从事照顾的风险(21)吴秀瑾.依靠与平等:论Kittay爱的劳动[J].女学学志:妇女与性别研究,2005,6(19):159.。照顾者正义理论又包含三个面向。首先,人的脆弱性是非正式照顾者正义理论的现实基础。哲学观点认为脆弱性是人类天生、不可避免和永恒的本体存在状态(22)肖巍.易受伤害性:女性主义伦理学的阐释[J].中国人民大学学报,2016,30(3):56-65.。脆弱性作为人的根本属性意味着人不可避免地需要照顾。基于脆弱性产生对照顾的需求,其对象就不局限于老年人、儿童、残障者,还应包括照顾者。其次,家庭正义理论是非正式照顾者正义的基础。对于法律是否要规制家庭分工,学界存在分歧:一种观点认为,家庭成员具有共同利益,无需将家务劳动纳入正义原则调整的范畴(23)Michael Sandel. Liberalism and the Limits of Justice[M]. Cambridge:Cambridge University Press,1982:98.;另一种观点认为,非正义现象是造成家庭失衡的根本原因,应当受法律调整。许多家庭分工不是源自爱与自愿而是源自胁迫,特别是女性普遍承担了“超义务的工作”(24)[美]苏珊·穆勒·奥金.正义、性别与家庭[M].王新宇,译.北京:中国政法大学出版社,2017:41.。家庭虽是典型的私领域但也是政治领域的一部分,应当服从正义原则,因为“家庭”不是自然秩序,而是受法律调整的社会机构,国家对公民的发展至关重要(25)Debra Satz, Feminist Perspectives on Reproduction and the Family, Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2013-10-21, https://plato.stanford.edu/entries/feminism-family/#1.3., last visited on 15 April 2023.。家庭生活中的安排不仅仅是家庭内部事务,家庭中的不正义是社会不公正和不平等体系的构成部分,对社会正义有重要影响。家庭正义理论为照顾者正义的合理性和社会对照顾者正义关照的应然性奠定基础。最后,能力平等侧重指引家庭照顾加剧性别不平等的问题。女性承担过多的责任使得其与配偶能力逐渐不对等,男性在婚姻中将拥有更大的权力和议价优势(26)Amartya Sen.Gender and Cooperative Conflict[M].New York:Oxford University Press, 1989: 15-20.。除子女及其配偶从事家庭非正式照顾面临诸多问题外,老年人长期照顾自己高龄或失能的配偶也被视为理所当然,其困难与价值也未得到国家和社会应有的重视。而西方国家却在老龄化背景下提出“老有所为”新理论,认为老年人包括家庭照顾在内的劳动参与应视为老年人对社会的产出和贡献(27)Nancy Morrow-Howell, James Hinterlong, Michael Sherraden. Productive Aging: Concepts and Challenges[M]. Baltimore: Johns Hopkins University Press, 2001.。在“老有所为”理论视阈下,老年配偶照顾者在客观上也为社会贡献了巨大的经济价值和社会价值(28)宋靓珺,周显伟,黄剑焜,彭希哲.“老有所为”理论视阈下的老年配偶照顾者之价值重构[J].中国卫生政策研究,2018,11(1):21-27.。照顾老年人是一种自我选择权,这种权利同样需要社会认可、尊重和保障。

二、老年人家庭非正式照顾者民事正义的失落

(一)照顾者正义在民事立法上的失落

1.照顾者的弱者主体性权益被忽视

老年人的照顾包含两个主体——照顾者与被照顾者。我国法律长久以来只关注到老年人的照顾需求和权益,严重忽视了被照顾者的权利与诉求,甚至没有肯定其价值与奉献。首先,非正式照顾者在承担照顾的同时也将自己的身心健康置于风险之中,对自身的家庭产生不利影响。已有调查揭示了照顾与健康之间存在显著的负相关关系,这种负相关还随着照顾时间的增加而增强(29)Courtney Harold Van Houtven, Norma B. Coe, et al.. The effect of informal care on work and wage[J]. Journal of Health Economics, 2013(32): 240-252.。其次,非正式照顾是一种“劳动密集型”的工作,科学技术对它的替代性有限。非正式照顾者因受到“羁绊”而失去自由,无法离开所在地点。再次,提供非正式照顾会减少照顾者的工资收入。为了提供照顾他们甚至不得不减少正式工作的时间,乃至辞去全职工作,导致其个人发展失去经济基础的支撑(30)赵欢.国内外老年人非正式照顾研究回顾及展望[J].社会福利(理论版),2020(1):13-17.。照顾工作结束后他们也无法或者很难重返正式工作。家庭非正式照顾者的付出不仅履行了个人的道德义务,还对社会公共利益做出了贡献。长期照顾老年人的巨大压力是现代家庭普遍认可的事实,许多家庭内部悲剧都与长期家庭照护有关(31)梁丽霞.被隐匿的光景——失能老年人家庭照顾者压力及社会支持研究[M].北京:人民出版社,2021:11.。他们在社会中逐渐被边缘化,与被照顾者一样也是弱势群体,但他们的声音很少被听到。非正式照顾者的付出在法律上得不到价值认可愈发加剧了长久以来人们的固有认知——私领域的道德损害与侵犯人权无关,纯属家庭内部的自治。正因为“照顾”长期以来被视为家庭内部的事务,被认为是一种私人的、个人的责任。在国家、社会、经济等因素作用下,照顾责任的高度家庭化是这些因素再结构的结果。这种结构不仅淡化了国家的照顾责任,还低估了家庭照顾的价值,使得照顾工作隐形化、无偿化。在将照顾责任家庭化的过程中,公共权力不断抽离和退出。而政治、经济、文化的变迁令家庭中蕴含的老年人照顾资源已经匮乏,老年人照顾供需失衡,出现了“照顾危机”或“照顾赤字”。受赡养权是老年人的一项权利,但照顾者的权利同样不能被忽视。

2.照顾者的贡献在民事立法上被忽视

《民法典》继承部分没有承认非正式照顾者的贡献,不履行照顾义务在民法和老年人权益保护法中没有任何不利后果。首先,《民法典》规定了继承权丧失(32)《中华人民共和国民法典》第1125条规定:继承人有下列行为之一的,丧失继承权:(一)故意杀害被继承人;(二)为争夺遗产而杀害其他继承人;(三)遗弃被继承人,或者虐待被继承人情节严重;(四)伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱,情节严重;(五)以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱,情节严重。继承人有前款第三项至第五项行为,确有悔改表现,被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的,该继承人不丧失继承权。的第一种情形是“故意杀害被继承人”,不论是既遂还是未遂(33)最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》继承编的解释(一)第7条规定:继承人故意杀害被继承人的,不论是既遂还是未遂,均应当确认其丧失继承权。,均绝对丧失继承权。这项规定更多地是考虑对老年人未尽赡养义务并具有主观恶意的子女,未考虑到重压之下的非正式照顾者群体的奉献、牺牲和痛苦。比起“啃老族”,“老啃族”目前并未引起广泛重视。因长期照顾老年人不堪重负而杀害被照顾者再自杀的案例逐渐多发(34)男子照顾瘫痪母亲多年因生活重压弑母后自杀[EB/OL].央视网,http://news.cntv.cn/2014/04/03/ARTI1396504506608141.shtml.他是“孝子”还是“逆子”?广州番禺“孝子”邓明建弑母案纪实[EB/OL].(2014-04-03)[2023-04-15].中国法院网,https://www.chinacourt.org/article/detail/2012/07/id/535457.shtml.,刑法在适用时一般能够综合考虑并对其从轻处罚。而在民事方面,照顾者即便是牺牲自身和自身家庭利益对老年人生活做出长期贡献,也得不到民法的任何特别考虑与宽宥,在民事继承上的权益甚至不及未尽赡养义务的继承人。

其次,继承权丧失的第二种情形是遗弃或虐待被继承人情节严重,但这种丧失不是绝对的。在我国台湾地区,恶意拒绝履行赡养义务已经被视为符合“严重虐待被继承人”标准(35)林秀雄.丧失继承权制度之修正——民法第1145条修正案之评析[J].月旦法学教室[TAIWAN JURIST],2011,169(30):36-37.,2016年这些判例经法案成为成文法,但学界批评这种做法依然没有起到激励成年子女积极承担照顾父母的重任。而我国大陆民法中,即便遗弃、虐待老年人的人,其继承权益都可能超过长期非正式照顾者。在精神赡养诉讼广泛增多现状下(36)姚明,陈广明.“常回家看看”的困境与破局:老年人精神赡养权益保障的实证分析[J].华侨大学学报(哲学社会科学版),2018(4):107-116.,更不用说较探望更艰难的照顾义务的履行缺失,但继承法依旧对赡养做宽泛理解,忽视照顾的价值。

再次,在遗产分配规则中,“尽了主要扶养义务”或“与被继承人共同生活”的继承人只是可以多分遗产,而不是应当多分(37)《中华人民共和国民法典》第1130条规定:(一)同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。(二)对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾。(三)对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。(四)有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分。(五)继承人协商同意的,也可以不均等。。虽然后一款规定了“有扶养能力和扶养条件而不尽扶养义务的继承人在遗产分配上应当不分或少分”,但只要继承人给付了赡养费,就履行了赡养义务。根据我国实际,赡养费金额通常为几十至几百元,这种数额的金钱给付远不及照顾的付出,而我国民法认为这并不影响继承权与继承份额,所以不照顾老人也没有任何不利后果。以上是在法定同一顺序继承人中对照顾者正义的忽视,至于孙辈等非法定继承人作为非正式照顾者与法定继承的关系问题我国民法也尚未予以考虑。尽管非正式照顾者对死者的生活做出了贡献,他们在继承时不会得到任何补偿,民法的这种放任对长期付出的非正式照顾者不公平。照顾者正义在立法中的失落将导致最终没有人愿意履行非正式照顾义务,其恶劣后果是造成老年人权益无法落实和严重的社会问题。

此外,照顾者的贡献在离婚中也没有得到体现。《民法典》规定离婚时“一方因照料老年人、协助另一方工作等付出较多义务的”有权向另一方请求补偿(38)《中华人民共和国民法典》第1088条规定:夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。。在这些条件中,“义务”不能全面涵盖非正式照顾者的付出——义务是否仅限法定义务不明确,赡养另一方父母不属于法定义务,那么照顾配偶父母在离婚时能否据此条请求补偿便难以确定。

(二)照顾者正义在司法中的失落

在司法实践中,照顾常常被归入“履行较多赡养义务”。首先,照顾与物质赡养不可“等同而视”。许多老人并不贫困但需要照顾。其次,照顾不是每一位家庭成员的法定义务。司法实践中的错误理解使得非正式照顾者得不到任何补偿。

1.照顾者正义无法突破意思自治

《民法典》第1130条“可以多分”之规定不具有强制性,司法中照顾的正义无法突破契约自由。我国台湾地区的孝文化与大陆一脉相承,其所谓的“宪法法院”曾受理了一起典型案件:父亲去世,女儿作为主要照顾者因不具备继承祭祀公会“派下”权之利益分配金台币二千八百五十二万七千三百而起诉。祭祀公业是台湾的一项基于宗族关系建立、为祭祀本宗族内逝者而设独立财产,宗族内每一房作为“派下”享有财产权益。本案的祭祀公业内部管理章程规定,“派下员”亡故的,只有男性直系继承人才有资格继承“派下”权及其财产权益。尽管我国台湾地区管理祭祀公业的法律要求继承人不应局限于男性后代,必须包括符合继承标准的女性后代,但如果内部管理章程是在法律颁布前制定的,法律允许自治有例外。我国台湾地区法院驳回了女儿提出的合宪性质疑,肯定了法律以及基于契约自由的内部管理章程的有效性(39)Judicial Yuan, Interpretation No. 728 [Qualifications for Successors of Ancestor Worship Guilds Case],Judicial Yuan Const. Ct. (2015), http://cons.judicial.gov.tw/jcc/enus/jep03/show?expno=728, last visited on 15 April 2023.。

不仅仅是在我国台湾地区,类似以契约自由或选择自由为名的继承不公平现象在我国的部分家庭中依然可见。尽管女性家庭成员为照顾被继承人作出了巨大的贡献,但在继承遗产时往往处于不利地位。“照顾老人是女性(妻子、女儿和儿媳)的事情,继承是儿子的事情”等“风俗”广泛存在,相关法律落实与介入的缺位使这种观念在许多农村地区依旧被视为“理所当然”(40)中国妇女社会地位调查报告针对儿子和女儿平等继承权的数据统计,2000年支持的人只有25.7%,2010为76.3%,仍有剩下的份额坚持认为女儿不享有继承权,但赡养父母的义务却同样需要承担,否则便会受到谴责。在继承纠纷中,也常有当事人诉称女儿没有继承权是“当地习俗”,理应尊重。参见蔡晓荣,王建川.中国已嫁女财产继承权的近代变革及其难局[J].福建论坛(人文社会科学版),2020(12):162-173.黄诗淳,张永健等.身后事,不歧视?遗产分配性别偏好的实证研究[J].中研院法学期刊,2023,32:149-205.。诚然,大多数情况是由女性在照顾老年人,但也非绝对。有些女性不承担老年人赡养义务,但在遗产继承时则主张“男女平等”,诉诸司法时,仍能得到支持。这些社会上常见的显著不公平都是照顾者正义缺位导致。在普通法国家,尊重死者意愿并不是必然的,财产禁反言的公平原则为人们提供了途径。为实现照顾者的经济补偿,新西兰出台专门法律明确规制了这一问题(41)Law Reform(Testamentary Promises)Act 1949(NZ).:人们通常会考虑死者的意愿,但他们的意愿与照顾者的经济补偿并非总是一致的。社会出于一定目的可以推翻死者的意愿,承认照顾者的贡献也应是继承法的目标之一(42)See Roger Kerridge. Parry and Kerridge: The Law of Succession. London: Sweet &Maxwell, 2009.。

2.照顾者贡献的让位

将家庭照顾与物质赡养等同而视。不论义务人主客观情形,只要给付了赡养费就会被视为履行了赡养义务,不会被认定怠于履行。赡养费给付既无需等额,也不强制要求根据个人经济情况区分多少。例如,某地农村父子赡养纠纷获得法院判决后,长子从此与老人不再有任何往来,仅每月将赡养费经第三人交予老人。二儿子和三儿子均认为长子只出钱而不负任何照顾的责任是不合理的,他们提出愿意同样出赡养费,也不负责照顾。老人接受了这种要求,独自居住生活。三个儿子每人每月出60元,半年或一年一次经第三人交予父亲。当地司法所和法院都认为已经圆满地解决了这一赡养纠纷,使原告老有所养。但老人与二儿子和三儿子都为其日后不能独立生活时该怎么办而非常担忧。这种以赡养费为唯一标准的赡养纠纷解决方式非常常见。老年人特别是我国大量生活在农村的老年人群体,他们的物质需要很少,在赡养纠纷中即便胜诉,子女也只需要按份额付出对他们来说微不足道金额的赡养费。这其实是解脱了不照顾老年人的子女,但老年人的生活质量得不到他们所期待的改善。如今精神赡养诉讼显著增多,其本质还是老年人希望在将来失能失智时能得到照顾。而在精神赡养“执行难”的现状下,照顾得不到鼓励和支持就是在助长家庭成员不照顾老年人之风。

照顾和精神赡养义务的履行在司法实践中衡量标准不一。《老年人权益保护法》中规定了家庭赡养与扶养的义务,但没有规定不实施的不利后果。根据《老年人权益保护法》,赡养义务应是对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉这三者的结合(43)《中华人民共和国老年人权益保护法》第14条规定:赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务,照顾老年人的特殊需要。。但司法实践中,法院或仅考虑物质赡养,或错误理解“实际照顾”和“精神需求”。在一起案例中,其他赡养人照顾了老年人的生活,另一赡养人却只享受老年人专程上门为其做饭和做家务,法院认可了其声称的让老人来干活满足了老人的情感需求,同样视为尽了赡养义务,可以均分遗产(44)叶建英、叶建永、叶丹英、陈叶萍等继承纠纷民事判决书,(2020)浙06民终33号。。“满足老年人的精神需求”与“享受老年人的劳动”能否混为一谈?

家庭照顾在继承中的失落。司法实践中,法定继承下同一顺序继承人遗产均分被视为一般规则。首先,多个继承人只要他们各自或多或少履行了一定的赡养义务,没有明显怠于履行,法院就会按照一般规则均分遗产。其次,“尽到主要扶养义务和共同生活可以多分”的非强制性与认定方式模糊导致司法实践尽可能地不适用。其三,虽然有《司法解释》第19条(45)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释》第19条规定:对被继承人生活提供了主要经济来源,或者在劳务等方面给予了主要扶助的,应当认定其尽了主要赡养义务或主要扶养义务。,但依然无法避免司法实践中,在其他继承人也履行了赡养义务的情形下,照顾者就不构成“尽到主要赡养义务”。如,分别存在主要经济来源提供者和照顾者时,就难以区分谁为“主要”,照顾者便无法多分遗产。提供经济来源直接而可视,扶助照顾却是直接经济与间接隐性付出的综合。“在劳务方面给予主要扶助”的内涵与老年人的照顾不等同,不能完全区分出照顾者与其他继承人的区别,也就无法据此多分遗产。总体来说,只要其他继承人给付了金钱,又没有人明显怠于履行义务,在司法实践中家庭非正式照顾者就难以长期的日常照顾和付出为理由而实现遗产多分。例如,近三十年间境外继承人只是定期汇款用于被继承人生活,法院就认定其尽到了义务,但被继承人的日常生活均由其他继承人照顾也无法成为多分遗产的理由(46)刘某、呼某继承纠纷再审审查与审判监督民事裁定书,(2019)辽07民申47号。。这种做法忽视了照顾是经济、体力和情感的组合付出,还有照顾者自身长远利益的折损,更会助长物质赡养之风。如同离婚家务补偿一样,照顾的价值应基于抽象价值,而不是基于具体劳务的类似购买市场化护理服务,并且纵观当今赡养费的给付数额,尚且远远达不到市场价下同质量照顾护理的价格。

《民法典》遗产分配规则第1128条第二款规定,“对生活有特殊困难又缺乏劳动能力继承人在遗产分配上应当予以照顾”。而“尽了主要扶养义务或与被继承人共同生活在遗产分配上可以多分”在该条中是第三款,因其次序在后且不具有强制性,司法实践中存在判给“困难人”的份额远多于照顾者份额的情况,即便照顾者的贡献是公认的(47)张某1与张某6等法定继承纠纷民事判决书,(2022)京01民终3275号。。司法实践中,照顾者正义的频频让位无一不是在否定照顾的贡献和价值,打击照顾者的积极性。

3.基于照顾的追偿和不当得利索赔不被支持

兄弟姐妹之间追索照顾父母之支出的纠纷,案由主要为不当得利纠纷、追偿权纠纷、婚姻家庭纠纷、赡养费纠纷。由于可以主张赡养费的权利主体是父母,如果父母不愿意提起这项主张,子女一般是主张追偿或者不当得利。在司法实践中,基于照顾而履行较多赡养义务提起的追偿大多都得不到支持。大多数法院给出的理由为赡养父母是法定义务,追偿没有法律依据,并且会受到道德教育与谴责(48)赡养老人的费用承担不均,弟弟向哥哥追偿……[EB/OL].(2021-07-14)[2023-04-16].CCTV今日说法,2021-07-14, https://mp.weixin.qq.com/s/JWGCB4j8EIhe6-VZK19xZA.陈立烽,袁友凤,林维峰. 对父亲履行较多赡养义务后能否向弟弟追偿?[N].人民法院报,2021-04-01(003);程丽、程仁等不当得利纠纷民事判决书,(2021)吉01民终3488号;王志安、王春玲不当得利纠纷民事判决书,(2020)黑06民终2071号。。也有少数法院认为,如果有足够的证据证明部分子女存在为其他子女垫付赡养费满足数额确定明确标准,可就垫付部分向其他子女求偿(49)齐某与李某1赡养纠纷民事判决书,(2019)京0116民初3502号。。总体来说,照顾者的贡献基本被忽略。

基于照顾而履行较多赡养义务的不当得利索赔也几乎得不到支持。例如,原告是被告的同胞兄妹,二人的母亲被诊断出患有痴呆症、妄想症等,在诉讼前一年开始需要强化治疗。原告称,自从母亲生病后,被告将照顾母亲的任务留给了原告,拒绝母亲进入他家。原告对被告提起不当得利之诉,认为经济条件较她更优渥的的哥哥应按份额支付母亲每月生活费和医疗费,而目前这些费用都由原告支付。法院认为,该母亲拥有一定数额的财产故不符合索要赡养费的要求。原告认为母亲在精神上缺乏自行管理财产养活自己的能力,但法院认为该母亲仍然是一个完全民事行为能力人,尽管她实际上患病和年老。法院的结论是,原告对母亲的照顾仅仅是履行道德义务,其对哥哥提出的不当得利主张不能成立(50)士林地方法院105年度家亲申抗字第46号裁定 [Civil Division] (2016)(Taiwan).。

三、老年人家庭非正式照顾者民事正义的践行

在我国,不是所有老人都有遗产,且在大多数情况下多分得的遗产也远不能覆盖非正式照顾者的付出,所以非正式照顾者不是为了获利而照顾。受赡养权是一项法定权益,离不开国家力量的支持。现今司法认定的某些“养”也并不真正符合“孝”的要求——孔子认为“至于犬马,皆能有养”(51)郭忠.试论“孝老”权利的法律化[J].学术界,2019(4):117-126.,真正践行孝道的照顾难以通过法律强制实现。潜在的照顾者有越来越多的选择,如果国家不采取积极措施改善这种状况,国家就不得不承担极其沉重的财政负担(52)Brian Sloan. The “Social Contract”, Care and Inheritance in England and Hong Kong. Hong Kong Law Journal, 2020,50(1):139-166.。非正式照顾者的贡献需要获得尊重与鼓励,而现行法律对他们的忽视导致他们被剥削。家庭照顾对老年人来说和医疗一样重要(53)Judicial Yuan Interpretation No. 701, Judicial Yuan Const. Ct. (2012) (Grand Justice Chang-Fa Lo, concurring) at 4-5, https://www.judicial.gov.tw/FYDownload/uploadfile/C00/釋 701%20t協同意見書-%20羅大法官昌發.pdf., last visited on 15 April 2023.,适用家庭法来支持或回馈照顾者是合乎法律精神的。

道德与法律都是调整社会关系的行为规范,二者相辅相成。当道德软弱时,法律就必须出来支持道德,给予家庭道德践行法制保障。通过法律保护,可以有效防止人们对家庭问题的任意处理,从而保障公民合法权益和维护社会生活正常秩序。也只有在法律的支持下,家庭美德建设才能更好地发挥其规范作用。完善的法律也必须与社会、伦理、文化、经济的发展变迁相适应。

(一)民法需树立认可非正式照顾者贡献的理念

理念决定立法构想和制度走向。现行制度的核心问题之一是对非正式照顾者严重依赖却对其价值认识不足。家庭是一个小型的生产单位, 老年人家庭非正式照顾者在其中生产了大量的服务产品(54)加里·贝克,曹国煌.家务劳动对GDP的贡献[J].国际市场,1996(8):3.。关于照顾之长期影响的研究表明,在照顾停止后,不利的后果会长期存在,包括对就业、健康、家庭环境和未来贫困可能性的影响(55)Ruth Hancock, Claire Jarvis. The Long Term Effects of Being a Care(Studies in Ageing). London: Her Majesty’s Stationery Office, 1994.。物质赡养盛行是既成事实,继续以孝道义务从法律上强迫子女照顾父母只会加剧紧张局势(56)Sylvia Macon. Grow Up Virginia: Time to Change our Filial Responsibility Law. University of Richmond Law Review, 2016(51): 265,298.。我国已经有研究认为单纯基于血缘关系确定家庭成员权益的认识是狭隘的(57)马钰凤.从家庭的变化看我国家庭法的发展与局限[J].新疆社会科学,2014(3):106-111.,应基于照顾及其产生的重要情感联结分离家庭成员身份和亲属身份(58)林珊.何以为“家”:《民法典》视域下家庭成员身份与亲属身份适当分离的逻辑证成[J].甘肃政法大学学报,2022(6):100-114.。在非正式照顾者压力“过载”的现状下,非正式照顾者为了家庭利益牺牲了个人利益(59)陈丽娟.家务补偿请求权的法经济学分析[J].妇女研究论丛,2007(2):5-8.,民法需要对他们所做的贡献予以认可。非正式照顾增加老年人福祉,维护了亲情,促进家庭和谐,提升所有家庭成员的幸福感,具有抽象的价值。西方家庭功能在经历了家庭主义、去家庭化和再家庭化的三个发展阶段后最终回归家庭本位并认识到照顾等家务劳动具有重要社会价值。域外立法和大量的司法实践已经将家庭关系的定位从基于血缘事实转向基于情感依赖、共同生活和照顾等核心功能属性(60)Jenni Millbank. The Role of “Functional Family” in Same-Sex Family Recognition Trends.Child and Family Law Quarterly, 2008, 20(2):155-182。老年人的家庭照顾具有经济价值和情感价值,我国对家庭非正式照顾者的认识也应当实现从伦理本位到社会价值的转变。法律应当将补偿权直接赋予家庭非正式照顾者, 通过权利的配置保障非正式照顾者提供照顾的积极性。这同时可以传达出,对非正式照顾者的支持不是恩赐施舍,而是国家、社会和家庭所负义务。

在英国,对非正式照顾者予以法定认可的第一步是颁布了《1995年照料者(认可和服务)法》,将“基于需求的权利改变为基于贡献的权利”(61)Carers (Recognition and Services) Act 1995,英国立法官网, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1995/12/section/1,last visited on 15 April 2023.。该法第一节第3条明确排除了根据雇佣合同或其他合同的有偿照护者和志愿者。根据该法案,定期提供或打算提供大量照顾的照顾者有权要求地方当局在评估他们所照顾者的需求时对他们自己进行评估。该法案在最近得到了加强,以进一步减轻照顾者的一些困难,并为照料者提供一些经济补偿。因为他们中的许多人不仅失去了收入能力,而且还失去了潜在的养老金权利。《2000年照顾者和残疾儿童法》进一步扩展了1995年的法案(62)Carers and Disabled Children Act 2000,英国立法官网, https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/16/enacted, last visited on 15 April 2023.,给予非正式照顾者对照顾者进行评估的权利,无论被照顾者是否被评估。不仅在经济方面,该法案还在向广大公众传达关于照顾者的贡献和价值。

民法正视非正式照顾者正义也顺应了女权主义学术界“差异中的平等”方法——有必要对妇女进行“特殊待遇”,以实现性别之间的实质性平等(63)Lucinda M. Finley. Transcending Equality Theory: A Way Out of the Maternity and the Workplace Debate? Columbia Law Review, 1986,10(86): 1118-1182; Julia Tolmie, VivienneElizabeth &Nicola Gavey. Imposing Gender Neutral Standards on a Gendered World: Parenting Arrangements in Family Law Post-Separation. Canterbury Law Review. 2010(16): 302.。总之,我国民法需认识到照顾者的价值,确立对其进行保护的基本立场,当照顾者的权利得到更多保障时,“孝老”义务就能得到更好地履行(64)郭忠.试论“孝老”权利的法律化[J].学术界,2019(4):117-126.。正视家庭照顾的价值,能更大程度上提升被照顾老年人的获得感和幸福感。适应家庭结构变革,创新发展家庭美德并使其在家事法领域落实是新时代人民向往美好生活的重要体现。

(二) 民法认可非正式照顾者贡献的具体实施

家庭中权利义务的不均衡和家庭正义缺位要求私法维持正义,实现家庭和谐。财产、伦理和权力义务公平分配是家庭正义的内涵。传统社会伦理的实质制度化规范了相应的权力和义务,并塑造了财产积累与传递的基本规则,能够实现传统的家庭正义(65)张建雷,曹锦清.无正义的家庭政治:理解当前农村养老危机的一个框架——基于关中农村的调查[J].南京农业大学学报(社会科学版),2016,16(1):132-143+166.。罗尔斯(Rawls)的正义理论认为收入与财富同权利、自由、机会、自尊的社会基础共同构成了社会基本善,是每个理性能力人实现人生价值不可缺少的条件(66)参见[美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏,等译.北京:中国社会科学出版社,2009:48.。非正式照顾者面临照料压力和经济短缺,还需协调工作角色和照顾角色之间的平衡。法律对不提供照顾之家庭成员的慷慨大方与照顾应得到的认可相违背。给予照顾者尊严和价值认同首先必须使其摆脱经济匮乏的状态。这并不意味着通过照顾而获利,也不必然能够便利其生活,但至少确保不使其生活状况恶化。

1.继承权丧失制度对非正式照顾者的特别考虑

由于对照顾者的普遍忽视,需要重新考虑继承权丧失的情形。因照顾承受巨大压力与痛苦而出现负面行为的人不必然丧失继承权,在继承中其对被照顾者的付出和贡献应当被纳入考量因素中。英国曾有一起案例,原告因粗心大意使其身患褥疮的母亲躺在排泄物中导致伤口感染而亡,原告被判过失致人死亡罪。根据英国继承法其本应丧失母亲遗产的继承权。但在该案中,法院支持了他的继承权请求。诺里斯(Norris)法官认为,“一个没有任何外界支持致力于照顾死者的人,尽管他最后出现过失问题,如果他被剥夺继承权意味着收益被转交给那些没有为死者做过任何事的远亲们”(67)[2006]EWHC 2069 (Ch).。法官还考量了原告身为照顾者而出现了“生活窘迫”,其他家庭成员对这种窘迫的视而不见使其得到了法官的同情。法官认为被照顾者对照顾者也负有义务,他否认了原告的行为足以达到其被剥夺继承权的程度——他会受到刑事处罚,但不必通过剥夺其合理的补偿来加重对他的惩罚。英国和爱尔兰的法律都认为,继承中需要考虑到照顾的因素,当照顾者因照顾行为而导致生活需求与巨大压力时,便有充分的理由获得救济。并且,即使是故意杀害被继承人的行为,也不能否认其没有适用宽宥制度的余地。

2.确立非正式照顾者的继承优先权

让照顾亲属的人享有从其遗产中优先获得补偿的权利被称为继承优先权(68)Mika Oldham. Financial Obligations within the Family—Aspects of Intergenerational Maintenance andSuccession in England and France[J].The Cambridge Law Journal,2000,60(1): 128-177.。继承领域的权利协调与制度保障至关重要。在英国、爱尔兰等普通法国家,通过劳动(包括照顾)得到经济补偿已经被认为符合继承法目的,完全基于家庭身份关系形成继承权利是不合理的。从普通法角度,认为“剥夺子女继承权存在对子女造成巨大伤害的潜在危险”的观点受到批判(69)Nicola Peart, Andrew Borkowsk. Provision for Adult Children on Death—The Lesson from New Zealand. Child and Family Law Quarterly, 2000,12(4): 333-344.,理由是:如果死者依然在世、有责任养育未成年人的情形下,这一点毫无疑问。但人的寿命在不断延长,父母更期望子女实现经济独立,而不是依赖于继承父母的遗产。历史上,继承人从遗产中获得不适当利益的潜在危害一直被援引为限制遗嘱分配自由和限制继承权的理由(70)Nicola S Peart. The Direction of the Family Protection Act 1955. New Zealand Recent Law Review, 1994(2): 193-217.,继承法未必应当完全仅基于家庭关系就赋予当事人的继承期待以效力。在遗产分配中如果降低了身份权的效力,就会从伦理上降低子女获得父母遗产的权利,从而有利于照顾者。在苏格兰,父母对提供非正式照顾的子女具有责任——照顾责任通常只是由有限的几个家庭成员分担,这意味着只有那些确实提供了照顾的家庭成员有继承权,或者至少增强了这些照顾者的继承权(71)Dot Reid. From the Cradle to the Grave:Politics, Families and Inheritance law. Edinburgh Law Review, 2008, 12(3): 391-417.。

非普通法系国家也为奖励成年子女对高龄父母提供的超出扶养的资助或照顾进行了补偿,瑞士、法国、德国、日本和韩国采取了贡献份制度。这些国家充分认识到高龄老年人照顾问题的本质不是扶养与继承的关系,而是继承人基于尽孝而提供了不该被认为是扶养的财产给付和照顾陪护,如何在遗产分配上给予他们合理评价。如在瑞士旧民法第633条现行民法第344条,肯定被继承人之子女有较多贡献者,可于继承时请求相应的补偿。法国民法自1939年以来承认被继承人的配偶与直系血亲后辈可请求无偿劳动的补偿。德国自1969年起允许法院依个案判断补偿直系血亲后辈的贡献。日本民法于1980年增订第904条第2款,对被继承人的财产有特别贡献的继承人增加其应继份(72)参见中川善之助,泉久雄.相続法(四版)[M].东京:有斐閣,2000:96.,等等。

如果运用私法机制支持照顾者的合理性能得到一定程度地承认,那么继承法就应是回报照顾者的最佳途径。被照顾者在死亡时已无财产需求,而且在被照顾者有生之年讨论回报问题,不可避免地会造成照顾者与被照顾者之间的尴尬。继承优先权等类似私法措施体现了对照顾实行“公平交换”的理念。以继承权换取照顾的形式建立交换条件,将有助于形成相互依赖关系而不是单向依赖。老年人经常有一种失落感,觉得自己在家庭中是个多余的人。如果利益和责任双向流动,就能实现心理上的平衡,被照顾的人不太可能因自己是 “负担 ”或 “累赘”而感到屈辱。除了通过重建互惠关系来加强家庭关系外,当老年人感到并被视为相互交换的积极参与者而不是福利的被动接受者时,公众对老年人的态度也会随之改变。继承优先权体现了继承法能够多大程度地对非社会化养老作出回馈,并给予支持或鼓励。继承优先权鼓励家庭内部支持,其实现的将是有限公共资源的节约。对家庭化养老中非正式照顾者的支持,并不是共情或者利他主义的问题,而是对于社会自身的保护(73)See Fineman, Martha Albertson. The Autonomy Myth: A Theory Of Dependency. New York:New Press, 2004.。

3.遗嘱自由需考虑照顾者正义

首先,民事立法应允许被照顾者行使他的遗嘱自由为照顾者做出明确的安排(74)Brian Sloan. Unjust Enrichment Claims by Informal Carers. Elder Law Journal, 2011(3): 298-302.。在一些人务实地决定在晚年将动用个人财产购买长期护理服务或搬到养老院时,另一些人已经开始采用战略遗赠策略,例如计划将其资产留给指定的孩子以换取照顾。将遗赠扶养协议制度纳入法定继承之中,能促使法定继承人更好地履行法定和约定义务,更好地解决老年人的家庭养老问题(75)夏正芳,陈丽.关于审理涉老民事案件情况的调研报告[J].法律适用,2013(1):105-109.。家庭交换契约变得模糊和支离破碎的现实下,不匹配的期望和义务在不同的家庭成员之间越发明显。因此更复杂的问题是,在被照顾者有意或无意忽视照顾者正义的情况下,在多大程度上可以合法地强制要求从遗产中为非正式照顾者提供财产。

在倡导遗嘱法律改革的国家中,新西兰法律委员会已经通过书面形式表示,有的经济补助的目的在于供养家庭成员,有的经济补助的目的在于“对死者理应支付的重要服务进行回报”,两个目的不应混淆。应允许照顾者提出“基于为遗嘱人提供无偿服务之适当回报”的主张,因为“死者保留其财产收益,不对作出贡献的人予以适当经济补偿是有失公平的”。新西兰法律委员会表示,基于不公平保留而提出的主张在实际操作中虽会存在不精确之处,但至少可以制定相关法律条款,使提供了照顾的成年子女能以照顾使父母受益而提出获得父母财产份额的主张。任何抚养或照顾老年亲属的家庭成员都有权最终从该亲属的遗产中获得补偿,这种权利优先于其他继承人。实行遗产份额制的德国同样认可了照顾的价值。大陆法系的继承历来受到特定家庭成员强制特留份的限制,这种过分关注“需求”的继承分配对家庭照顾者不利。或者说,为了照顾老年人,照顾者放弃了为个人谋福利和获取收入的机会,其个人需求也需要获得“特留份”保障。但是,照顾者的需求绝不是获得保障的前提,否则便又会导致照顾的价值得不到承认。我国的立法和司法也需明确,遗嘱自由必须特别考虑照顾者。

(三)照顾者正义现行救济的完善

1.支持基于照顾的追偿和不当得利索赔

非正式照顾者使被照顾者能够留在自己家里而不是进入社会化养老,这在经济和情感方面代价高昂(76)[2008] EWHC 2029.。立法之修改或许尚需等待,司法能够尽快落实照顾者正义。在Re Berkley Applegate (Investment Consultants) Ltd案中,法官爱德华(Edward)认为照顾者的技能和劳动可以从遗产中获得补偿,即使它没有直接提高有关资产的价值(77)Re Berkley Applegate (Investment Consultants) Ltd (No.1), [1989] CH 32.。英国和我国一样,迄今为止不当得利还没有被用来支持基于照顾的索赔。但这些诉求在司法实践中都是作为合同索赔或所有权禁反言的索赔来实行的。英国学界认为,可以预见基于不当得利的索赔在未来会出现,他们致力于考虑哪种方法更能够实现照顾者正义。而美国以事实上默示的契约(a contract implied in fact)或劳务报酬请求权来给予照顾者补偿(78)A. J. White Hutton. Claims for Services, Attendance and Support Against Decedents’ Estates. Dickinson Law Review, 1931(35):48-76.; Lindsey K. Warren, David W. Kirch &David S. Anderson. Claims Against an Estate for Care Rendered to a Decedent. The Colorado Lawyer,2004(33):93.。日本在贡献份制度创建之前,就是援引求偿请求权和不当得利来实现实质公平(79)我妻栄.改正親族·相続法解說[J].日本評論社,1949:172,189-190.;日野原昌.被相続人を扶養した相続人の相続取得分——相続と扶養との関係[J].東京家庭裁判所身分法研究会編家事事件の研究(1),有斐閣,1970:208-209.;佐藤隆夫.相続と扶養との関係論[J].国学院法学,1974,11(3):65-67.。

加拿大在运用不当得利为非正式照顾者提供补救措施方面取得了巨大的成功(80)Rosalyn Wells. Testamentary Promises and Unjust Enrichment. Restitution Law Review, 2007(15): 37-75.。自20世纪80年代起不当得利索赔就被广泛适用。加拿大的不当得利理论在婚姻和准婚姻案件中发挥了补救作用。赋予司法相当大的自由裁量权,是一种用于缓解因婚姻关系和准婚姻关系破裂而导致的社会和经济后果的政策。法院强有力的补救政策在一些案例中得到了承认。作为对社会需求的回应,其不可避免地影响了涉及在家庭关系中提供服务的其他类型的索赔。照顾者付出的物质和服务价值索赔毫无疑问得到了法院支持,只是在关于陪伴和支持性服务以不当得利索赔能否得到支持上存在分歧。在一些案例中,陪伴和支持性服务这种无形的利益被明确排除在外(81)(1996) 3 WWR 23 (Man CA); (1998) 166 Sask R 293 (Sask QB); affd (2001) SKCA 80. [1992] 3 SCR762, 790; McLachlin (1998), 287.,法院承认照顾者的陪伴但指出这些无法用金钱估值。但也有一些案件支持了基于陪伴和支持性服务的不当得利索赔。如在Clarkson诉McCrossen Estate一案中:索赔人是死者的继女,她提供了大量的家庭帮助和情感支持,包括电话探访和在社交场合陪伴死者(82)(1995) 122 DLR (4th) 239 (BCCA).。法官海因兹(Hinds)指出,索赔人的所有支持性服务都是可以赔偿的。法官麦克凯恩(McEachern)也认为,索赔是由索赔人提供的所有服务构成的,包括她提供的陪伴、忠诚和奉献,几乎将她的整个生命升华为对死者的安慰。目前还没有一项判决支持“陪伴是互利的”观点。该判决在Proulx诉Daniels案中被沿用(83)[2001] ACWSJ 611744 (BCSC), [59]. Also Crawford v. Rekus [1995] BCWLD 2370 (BCSC).,因为有证据表明原告放弃了稳定的高薪工作,搬到被告的房子里照顾他。

1994年,法国最高法院首次支持了一位儿子从父母的遗产中获得赔偿(84)Civ. 12 juil. 1994, bull. civ. 1, no. 250, p.181.。这位儿子在其父母去世前一直尽心尽力地照顾他们。就其提起的不当得利索赔,法院认为,如果子女的努力超出了尽孝的要求,子女对其父母的道德义务并不能阻却索赔。鉴于法国当时存在家庭团结普遍衰弱现象,最高法院有意在其裁决中鼓励子女通过申请赔偿来帮助和支持他们年迈的父母并做出个人牺牲。人们对这项裁决的反应不一。有学者认为该判决在经济上奖励的只是执行《民法》第371条所体现的“尊敬和尊重”父母的现有道德和法律义务。有些人则认为,为了奖励那些照顾老年亲属的人,应该修改法律,允许在这种情况下有更大的遗嘱自由,或者允许对遗产提出要求,即使是属于法定赡养义务的赡养费。

2.支持基于照顾的离婚补偿

照顾赡养另一方父母不属于法定义务,在离婚时也应当获得补偿。2022年全国两会期间“让全职太太/先生成为合法职业”这一提案曾引发热议,归根结底,家庭照顾是一种社会劳动理应获得报酬理念未得到正视。“全职太太/先生”角色也是老年人家庭非正式照顾者的主力军(85)养老专家:老年人照护要落脚到尊严,家属照料者也应获得报酬[EB/OL].(2022-04-22)[2023-04-17].搜狐网,https://www.sohu.com/a/535795059_121123708.。《民法典》在离婚经济补偿规定中“照顾老年人”应被理解为不限于法定义务,超出法定义务之外的照顾应当在补偿的适用范围之内(86)金眉.离婚经济补偿的理解与适用研究[J].江苏社会科学, 2021(4):10.。且补偿的理由不应用“负担较多”来表述,因为“较多”概念过于泛化,无法准确传达救济的理念,反会误导当事人陷入做得更“多”的纠缠。离婚时应获得的照顾补偿,不仅仅是基于劳务还包括付出的全部减损和抽象价值,是对照顾劳动中的人力资本贬损和机会成本损失的补偿。这样可以避免家庭分工导致双方利益失衡,矫正因照顾而牺牲的一方未来收入无法通过离婚共同财产分割得以完全弥补的损失,避免不当的激励机制对社会稳定产生负面影响(87)汪洋.共同财产制下离婚经济补偿的价值基础、教义构造与体系协调[J].妇女研究论丛,2021(5):73-79.。要承认照顾病人、照顾残疾人、照顾老年人等照护活动是一种社会劳动,公正地对待有偿和无偿提供长期照顾的劳动力,为照顾者提供现实的补偿,才能使他们对个人和社会的巨大贡献得到早该得到的公众认可。

结语

物质赡养即为赡养已经是不争的事实。照顾和精神赡养严重缺乏却也无法“强制执行”。对老年人的照顾者施加不正当的影响,还有可能出现虐待老年人的情况。老年人的家庭照顾行为是世界范围内的普遍现象,产生了巨大的经济和社会价值。良好的制度设计既能促进个人福祉,也会促进公共福祉;不仅符合个人利益,也符合公共利益。每个人在未来都可能成为被照顾者,所以最关键的不是解除照顾的负担,而是赋予非正式照顾者权利。适用家事法来支持或回馈照顾者是合乎法律精神的。人口老龄化的现实情况增加了对照顾的需求,仅靠说教和道德义务解决不了燃眉之急,需要的是国家的主导。家事法对非正式照顾者的回馈只是体现了在人口老龄化的严峻现实下,国家是否鼓励以及如何鼓励家庭成员为老年人提供非社会化养老的问题,以及在养老配套制度下民事法律对他们行为的认可与支持,在未来还需进一步研究如何为非正式照顾者救济提供精确的原则及具体的救济标准。