窃取数字财产的刑法规制

刘 莹

(台湾辅仁大学,中国台湾省 新北市 24205)

一、引言

1994年中国接入Internet的64K国际专线,不但标志我国互联网正式开始运行,而且也成为我国数字经济发展的起点(1)中国互联网络信息中心.第50次中国互联网络发展状况统计报告[EB/OL](2022-08-31)[2023-02-10].http://www.cnnic.net.cn/NMediaFile/2022/0926/MAIN1664183425619U2MS433V3V.pdf.。技术的革新、互联网的普及和互联网连接终端的多样化引起财产的转型,众多传统认知中存在于物理空间的有形财产演变为网络空间之中无形的数字财产。刑法干预范围和保护的对象也随之不断向网络空间扩张。自2005年全国首例倒卖QQ号案开始,数字化的财产便进入刑事司法的视野(2)梁根林.虚拟财产的刑法保护:以首例盗卖QQ号案的刑法适用为视角[J].人民检察,2014(1):6-7.。但对数字财产的讨论通常局限于网络游戏中的虚拟财产。

而后随着电子支付工具、数字货币的兴起,财产种类更加多元化,应用场景日益丰富,早已突破网络游戏,甚至网络空间之限制,与现实空间产生交互。在此背景下,数字财产的外延也在逐渐扩大,凡是以数据形式存在,具有或彰显一定经济利益者,皆可纳入数字财产的范畴。然而数字财产虽然皆以物理载体和代码作为存在的基础,但依各自使用场域、运作模式的差异而具有不同的本质和社会意义,笼统将各类数字财产视为相同事物加以探讨,恐无助于数字财产法律属性的准确认定。而各类数字财产性质的不确定,势必导致窃取数字财产的行为究竟侵害何种法益,应当如何规制呈现混乱的局面。

因此,本文认为有必要对数字财产进行区分,以便于厘清各类数字财产的法律性质,并在此基础上对窃取各类型数字财产可能构成的犯罪进行探讨,最后结合相关刑法理论与刑法规定,为窃取数字财产行为确定合适的规制路径。

二、数字财产的分类

数字财产是“数据”与“财产”的结合,“数据”表明其由计算机代码所生成的本质,财产则体现其与一定的社会经济关系相联系。虽然数字财产具有潜在的经济利益,但是经济利益产生的基础不尽相同,进而导致数字财产的价值性、流通性以及其上存在的权利义务亦不一致,故而应当加以区分。是以,本文即以此为标准将当前常见的数字财产大致分为以下两大类:

(一)具有表象经济利益的数字财产

所谓表象经济利益系指该类数字财产本身并无价值,但通过与真实财产兑换而具有“财产”外观,但实质上,财产所具有的真正经济利益源自该类财产运营者提供的服务。该类型数字财产主要包括虚拟游戏财物、账号、网站积分等。

第一,虚拟游戏财物。虚拟游戏财物是指在虚拟游戏世界中收集的物品,如金钱、武器或者其他在特定虚拟游戏世界中具有“价值”的商品(3)PeterBrown, Richard Raysman. Property Rights in Cyberspace Games and Other Novel Legal Issues in Virtual Property. Indian Journal of Law and Technology,2006,2: 89-90.。虚拟游戏世界主要是基于计算机的模拟环境所组成的,需依靠开发者提供的软件而得以呈现。虚拟游戏世界中的游戏规则和允许进行的活动皆由代码编写,并通过系统参数配置进行控制(4)Nicholas C. Patterson, Michael Hobbs. A Multidiscipline Approach to Governing Virtual Property Theft in Virtual Worlds. IFIP Advances in Information and Communication Technology. Springer, Berlin, Heidelberg, 2010:165.。用户在计算机屏幕上所见到的金币、装备等物品系由开发者或运营者服务器数据库中储存的代码运行而于计算机屏幕所显示的影像(5)甘添贵.虚拟游戏与盗取宝物[J].中国台湾本土法学杂志,2003(50):186.。

在大多数虚拟游戏世界中都运行着虚拟经济,允许用户之间或用户与运营商之间在遵守游戏规则和协议的前提下进行物品的交易。交易除在游戏内依设定模式进行外,还可能牵涉现实世界的货币。通过用户之间的商谈、用户与运营者之间服务协议的订定等,真实货币与虚拟游戏物品之间仿佛形成相互转换的逻辑(6)付琳.虚拟财产的内生逻辑及其权属矛盾[J].社会科学家,2021(2):105.,致使游戏中的物品似乎被赋予一定的经济价值。但从本质上分析,游戏中所有的物品皆为游戏的组成部分,交易双方对物品达成价格的共识并以现实货币完成给付,其实是用户为更好地进行游戏所支付之对价。更进一步来看,游戏世界系由开发者、运营者建构和维护,用户进行游戏则是享受开发者、运营者所提供的服务,而购买游戏中的物品实际是用户为享受更优质游戏服务的支出。换言之,游戏内的物品根本不存在从虚拟到现实的价值迁移,其所彰显的经济利益,来自虚拟物品赖以存在的虚拟游戏世界,亦即开发者、运营者所提供的服务。

第二,账号。各类账号虽然也可作为交易的对象,并通过价格取得商品的形式,但价格并不总是价值的表现。各类账号只是运营商制作的一种具特定意义的信息,用户通过该信息的使用得以享受运营商提供的服务。因而,账号的“价值性”仍然是基于运营商的服务而产生。

第三,网站积分。网站积分需用户依运营商制定的规则而取得,可用来兑换特定礼品或参与一些活动,如兑换网站会员、话费等等。正是由于网站积分的特殊用途,而使其与经济利益相勾连。只是,经济利益所指向的礼品或特权皆由运营者规定与供给,故而,网站积分本身也无价值可言,只是透过有价值的“服务”行为而显示出具有经济利益的假象。

(二)具有真实经济利益的数字财产

具有真实经济利益的数字财产本身即具有价值,该价值或来自自身所固有或来自法定货币,换言之,该类型数字财产具有天然或人为强制的经济利益。

第一,经济利益来自自身固有价值的数字财产。该类财产主要是指虚拟商品。虚拟商品的概念尚不确定,有观点认为虚拟商品是对有形物质产品的模拟或是客观上不存在却可满足人们消费需求的商品(7)吴洪,彭惠.虚拟商品简论[J].清华大学学报(哲学社会科学版),2010(3):155.,还有观点认为虚拟商品是指可以通过下载或在线等形式使用的数字产品或服务,具有无实物性质(8)沈立君,唐朝.中国资本市场发展论[M].南宁:广西人民出版社,2013:186-187.。无论如何,既然作为商品,本身即应该具有完整的使用价值和价值形态(9)汤鹰,孟昭义.社会主义市场经济建设论[M].哈尔滨:黑龙江人民出版社,1995:96.。不管是传统有形商品的数字化,还是原本即为无形之商品,所具有的经济利益的产生基础并不会因商品存在形式或空间的改变而随之变化,乃至于商品的价值性、流通性和作为知识产权客体或债权、所有权凭证的属性仍然得以延续。依据虚拟商品内容的差异,本文将其大致分为三类:其一,智力成果类。该类商品系人类智力劳动所创造,以该智力成果本身或具有的知识产权作为交易的对象,如软件、电子书籍、影片、音乐等;其二,凭证类。该类商品的内容为凭证所指向的一定具体的财产权利,依可使用场景的区别而具不同的形态,包括股票、门票、车票等;其三,服务类。以提供劳动作为商品的内容,如教学、代购、设计等。

作为新型事物的比特币等非法定数字货币,虽然有将其定义为数字交换媒介之主张(10)Jozef Bucko, Dana Palová, Martin Vejacka. Security and Trust in Cryptocurrencies. Central European Conference in Finance and Economics, 2015:14-15.,且肯定货币价值源自群体对于技术的信任(11)Venkata Marella,Bikesh Upreti, Jani Merikivi,Virpi Kristiina Tuunainen. Understanding the Creation of Trust in Cryptocurrencies: the Case of Bitcoin. Electronic Markets, 2020,30:260.,从而将其当作支付工具。但我国早在2013年,由中国人民银行等发布的《关于防范比特币风险的通知》中就将比特币这种非法定数字货币定性为一种特定的虚拟商品。尽管2021年公布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》中将非法定数字货币相关业务认定为非法金融活动。然而,对于法人、非法人组织、自然人投资非法定数字货币的行为,只有在违背公序良俗、破坏金融秩序、危害金融安全时才被认定为无效或违法。所以,现阶段非法定数字货币在我国固然不可作为货币于现实世界流通,不能作为支付工具而使用,但其亦非违禁品,仍然可以作为投资对象,以商品的形式存在,且非法定数字货币具有财产凭证之性质,可将其归属于凭证类虚拟商品。

第二,经济利益来自法定货币的数字财产。该类数字财产主要是指电子支付工具(12)有将电子支付工具称为电子货币,或将电子货币作为电子支付工具的下位概念,又或把电子货币与数字货币视为相同之物。事实上电子货币、数字货币、电子现金等术语常互换使用,本文认为不管是“电子”还是“数字”都是对货币存在形式的描述,若注重形式上的划分而忽视其与法定货币之间的关系,那么借助一定载体,在传统电子账户中以“货币数字”形式存在的余额等与“数字化的货币”将混杂在一起,不利于各自法律属性的讨论。因此,本文将后者称为数字货币,而将前者统称为一般支付工具。。电子支付工具是货币完成支付功能时的载体和介质(13)何建华.货币文明论坛[M].上海:上海社会科学院出版社,2020:69.,根据电子支付工具与法定货币的关系可分为一般电子支付工具和数字货币。一般电子支付工具与法定货币存在依附关系,而数字货币本身即为货币,无需依附于法定货币而存在。

一般电子支付工具与法定货币之间存在连动,常见的有与法定货币保持一一对应关系,如银行卡、电子支票,以及由发行机构自行决定,与法定货币之间保持固定的等额兑换关系(14)秦成德,帅青红.电子支付与结算[M].北京:北京理工大学出版社,2018:5-6.,如支付宝、微信钱包中所显示的余额。此类电子支付工具通常需基于电子账户来实现支付,由金融机构、第三方支付机构介入其中,在付款人和收款人之间进行资金的流转。支付工具的使用导致账户显示金额数字的变动,在事实上除了引起储存在金融机构、第三方支付机构计算机系统中数据的改变外,更重要的是由数据指向的存放于该电子账户相关联的金融机构或第三方支付机构中与之对应的现实货币的移转。

广义上依靠密码技术创建、发行和流通的基于节点网络和数字加密算法的货币皆可称为数字货币(15)蔡皎洁.网络金融(第2版)[M].北京:机械工业出版社,2021:40.,然本文所称数字货币特指数字化的法定货币。数字货币与一般电子支付工具不同,其本身作为价值主体,以国家信用和技术信用作为价值保证,具有法偿性。数字货币具体可分为,其一,央行数字货币(CBDC,Central Bank Digital Currency),是中央银行以数字形式发行的法定货币;其二,非央行发行但具法定货币地位的其他数字货币。由于此类数字货币具有极强的匿名性,不易被监管,故只有萨尔瓦多和中非共和国等少数国家承认比特币的法定货币地位。因此,在当前时空背景下,我国境内数字货币仅指数字人民币。

总而言之,电子支付工具经济利益产生的基础是法定货币,一般电子工具与法定货币的对应性,数字货币作为法定货币的法律地位是二者的价值来源。

三、窃取数字财产的可能刑责

不同类型的数字财产因经济利益产生基础的差异,必然影响其法律性质,能否尽数论以财物,进而对窃取数字财产的行为能否适用盗窃罪加以规制并非无疑。而自各类财产乃数据生成之事实属性审视,窃取行为能否构成计算机犯罪,又合于何种计算机犯罪尚需详究。乃至对此行为是否还有其他犯罪成立之可能,亦有探讨之必要。

(一)窃取虚拟游戏财物

1.盗窃罪之否定

盗窃罪以财物为对象,但就财物的范围,则有参考德、日刑法上财物的解释,原则上限定于有体物(16)童伟华.论盗窃罪的对象[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2009(4):68-71.,以及扩张财物概念,将无体物、财产性利益纳入其中(17)张明楷.刑法学(下)(第6版)[M].北京:法律出版社,2021:1230.等两种观点。若采前者之见解,所有数字财产恐皆无法作为盗窃行为之对象;若采后者之见解,则窃取数字财产中具财产价值者,有成立盗窃罪的可能。对此,无论是从财物概念的法律解释,还是从刑事立法与司法实践,抑或从法律适用的角度,均表明不管是狭义的财物还是财产性利益都可为“财物”概念所涵盖(18)黄小飞.财产罪占有的法理:对“占有规范化”批判论之否定[J].河北法学,2019(6):182-185.。

在论证虚拟游戏财物的法律属性时,论者常立基于社会对法律的功能性需求,借用功利主义、自然权理论、人格理论预设虚拟游戏财物应属法律上的财物之立场(19)Emir Aly Crowne, Maxim Kaploun. From Blackacre&Whiteacre to Greyacre: Three Models for Ascribing Virtual Property Rights in Cyberspace.University of Baltimore Intellectual Property Law Journal, 2010,19(1):6-8.,带有目的性地筛选虚拟游戏财物的特征,使其涵摄于物或财产性利益的概念之中(20)高郦梅.网络虚拟财产保护的解释路径[J].清华法学,2021(3):181.,作为债权或物权客体而成为财产犯罪的对象(21)主张虚拟游戏财物的法律属性为债权者,可参见:高国其.网络“虚拟财产”的现实定位与刑法规制[J].重庆大学学报(社会科学版),2017(3).田宏杰,肖鹏,周时雨.网络虚拟财产的界定及刑法保护[J].人民检察,2015(5).郭泽强,刘静.窃取网络虚拟财产的入罪化思考:以刑法谦抑观为视角[J].云南社会科学,2017(2).徐彰.盗窃网络虚拟财产不构成盗窃罪的刑民思考[J].法学论坛,2016(2)。认为虚拟游戏财物的法律属性为无体物者,可参见:陈兴良.虚拟财产的刑法属性及其保护路径[J].中国法学,2017(2).李佩遥.侵犯网络虚拟财产行为之定性研究:以73份判决书为样本的分析[J].大连理工大学学报(社会科学版),2020(4).李富强,陈蔚.网络虚拟财产应该成为盗窃罪的对象[J].中国检察官,2006(8).。

支持无体物论者,常片面强调构成虚拟游戏财物的数据具有客观实在性以及用户对游戏中财物的控制性,故意弱化物权排他性的特征和游戏中物品影像性的特点,对用户从未占有组成虚拟游戏财物的代码和自始未得虚拟游戏财物所有权之事实视而不见。持债权观点者,则从虚拟游戏财物对运营商的依附性和存续的期限性着手,将用户与运营商之间的服务合同关系附着于其上。但此举将虚拟游戏财物与债权产生的根据混同,忽视了债权的客体是行为,虚拟游戏财物本身不是债权产生的原因。用户参与游戏即与运营商订定合同,进而建立债务债权关系,用户依条款享受运营商提供的服务,根本无需以虚拟游戏财物作为权利凭证。

况且,最重要的是,前文已论述虚拟游戏财物仅能作用于虚拟游戏世界,可交易性只是一种表象,所指向的目标是运营商提供的服务,虚拟游戏财物本身不存在任何价值性,无法在现实世界流通。既然虚拟游戏财物不具有作为财物最基本的特征,则难以归属于物或财产性利益,至于窃取虚拟游戏财物的行为自然也不存在盗窃罪适用的空间。

2.破坏计算机信息系统罪之证成

在司法实践中,常见将窃取虚拟游戏财物的行为定性为非法获取计算机信息系统数据,并认为游戏中财物的获取而引起数据被“修改”的现象乃是系统生成财物之特定方式所造成,非行为人修改数据的结果,且未对计算机系统与功能造成破坏和影响,不应构成破坏计算机信息系统罪(22)参见张嘉阳非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统案,福建省厦门市中级人民法院(2019)闽02刑终41号刑事判决书;肖颖破坏计算机信息系统案,福建省福州市中级人民法院(2019)闽01刑终1259号刑事判决书。。然而,所谓的“获取”意味着一方以下载、复制等方式获得数据,同时,并不伴随另一方数据的丢失,否则应论以删改数据之破坏数据行为(23)欧阳本祺.论虚拟财产的刑法保护[J].政治与法律,2019(9):51.。组成虚拟游戏财物的代码始终存储于运营商的计算机当中,用户账户内财物的增减,并不涉及该数据的复制和下载,难谓存在数据的获取,应属代码修改后运行的结果。换言之,行为人以赠与、抛弃、出售等方式进行虚拟游戏财物的转移,是基于软件代码的核心功能而实现(24)Nicholas C. Patterson, Michael Hobbs. A Multidiscipline Approach to Governing Virtual Property Theft in Virtual Worlds. IFIP Advances in Information and Communication Technology. Springer, Berlin, Heidelberg, 2010:164-165.。实质上行为人是以符合程序设定的方式实现代码的变更,进而导致屏幕上所呈现影像的变动,是间接作用于计算机信息系统数据上之行为。更不论无权或越权进入系统修改数据擅自生成虚拟游戏财物的情形,显然是以直接修改计算机系统数据的方式实现虚拟财物的取得。因此,与其说是转移虚拟游戏财物的行为造成系统数据被修改,毋宁说是以直接或间接的方式修改系统数据方才引起账户内虚拟游戏财物的增减,产生转移虚拟游戏财物的现象。

通常行为人修改数据的行为无碍于系统的运作,而最高院公布的指导案例认为破坏数据需致计算机系统不能正常运行才可成立破坏计算机信息系统罪(25)最高人民法院.指导案例145号:张竣杰等非法控制计算机信息系统案[EB/OL].(2021-01-12)[2023-03-05].https://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-283891.html.。但就本罪条文观之,第二款中对数据的破坏未如第一款和第三款一般明确要求需影响计算机系统的运行。相关司法解释中对于本罪“后果严重”的认定亦分别对被破坏系统功能和被破坏数据的计算机数量作出不同的规定(26)参见《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第4条。。因此,行为人未征得他人同意而将他人虚拟游戏财物通过赠与、抛弃、出售等方式“转移”至本人或第三人账户内,又或者通过篡改计算机代码增加账户内虚拟游戏财物的种类、数量等行为,虽未致影响计算机系统的正常运行,但系出于修改计算机数据的间接故意或直接故意,以特定方式取得虚拟游戏财物,故仍可以纳入破坏计算机信息系统罪的评价范围。

(二)窃取账号、网站积分

与虚拟游戏财物相类似,账号和网站积分作为常见的数字财产类型,二者的法律属性也陷入财产与数据的争端之中。正如前文所述,盖因二者仅具表象的经济利益,而无实际的价值,难以作为财物而受到刑法的保护。就其数据的属性,窃取行为可以计算机犯罪加以规制,然具体可适用的罪名则因获取方式上的差异而有所区别。详言之,对于账号而言,一般是通过复制、浏览等方式获取,并不涉及持有者对于账号此一信息的丧失。而对于网站积分而言,则是以转移、消耗、虚增等方式而取得,即行为人积分的增加,对应持有者积分的删除或修改。因此对于前者的行为,在满足“侵入”和使用“其他技术手段”的前提下,可以定性为“非法获取数据”,而后者的行为,则应论以“破坏数据”,进而分别构成非法获取计算机信息系统数据罪和破坏计算机信息系统罪。

值得注意的是,由于部分账号有实名认证的需求,常与身份证、手机号、银行卡等相绑定,而成为可识别特定自然人身份的信息,即公民个人信息。非法获取此类账号可成立侵犯公民个人信息罪。

(三)窃取虚拟商品

各种虚拟商品基于代码生成的本质特性可定性为计算机信息系统数据,又因其固有的价值与可管理性,亦可归属于财产性利益。另由于虚拟商品所承载的权利及窃取商品的态样的不同,致使窃取行为所侵害的法益亦有所区别,自应承担不同的罪责。

1.窃取智力成果类商品

对于智力成果类商品,除作为计算机系统内储存的数据而应受到保护外,商品内存在的著作权及与著作权相关的权利同样是刑法所保护的法益。行为人未征得同意或破解保护措施而大量复制、下载电子书籍、影片、计算机软件等,依行为手段的不同而有非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪成立之可能。此外,更为重要者,行为人若是以营利为目的而取得智力成果类虚拟商品,则可构成《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪。尽管知识产权、个人信息、商业秘密具有多重属性,亦可归属于财产性利益(27)任彦君.网络中财产性利益的刑法保护模式探析[J].法商研究,2017(5):117.,但在“转移占有”的盗窃行为结构下,单纯以复制的方式而取得财产性利益并未排除他人对此利益的支配,故而不成立盗窃罪。更何况刑法对知识产权等已制定专门的罪名予以保护,则无必要适用盗窃罪进行规制(28)张明楷.刑法学(下)(第6版)[M].北京:法律出版社,2021:1213.。

2.窃取凭证类、服务类商品

凭证类虚拟商品的价值源自其所承载的财产权利,对商品的交易实际即以该财产性利益为对象,而非凭证本身(29)王骏.刑法中的“财物价值”与“财产性利益”[J].清华法学,2016(3):53-54.。对该类商品的窃取,常见有进入他人账户转移他人的股票、门票、代金券等,或通过修改系统数据进而以较低的价格获得商品。对此,行为人同样可构成计算机犯罪,且因该行为破坏了他人对财产性利益的占有,并使行为人获得相应之利益,故而亦可成立盗窃罪。与此相类似,对于服务类商品,也可适用计算机犯罪、盗窃罪进行追责。

3.窃取非法定数字货币

对于非法定数字货币而言,虽然在部分国家,其被当作支付工具,可进行法定货币的兑换、商品或服务的购买,但在我国则否定其一般等价物的地位,仅作为投资性虚拟商品(30)欧阳本祺,童云峰.区块链时代数字货币法律治理的逻辑与限度[J].学术论坛,2021(1):107-112.。司法实践中,有认为该种虚拟商品价格缺乏稳定性,没有现实的效用性,无法进入现实世界,不属于刑法上的财物,可依其动态的数据组合的本质,认定为计算机信息系统数据(31)参见蔡某某、张某某挪用资金案,上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115刑初845号刑事判决书。;还有认为尽管非法定数字货币作为虚拟商品,但仍旧代表了所有者现实中享有的财产,应属财产性利益(32)参见凌亚胜、凌士瑞盗窃案,北京市朝阳区人民法院(2021)京0105刑初1302号刑事判决书;武宏恩盗窃案,浙江省台州市中级人民法院(2016)浙刑终1043号刑事裁定书。。

如前文所述,非法定数字货币可以作为商品与现实财产进行交换,当然可作用于现实世界。而投机品的价格向来存在波动,并不妨碍其财物性质。在法律属性上,囿于非法定数字货币去中心化管理的特点(33)Akira Summers. Understanding Blockchain and Cryptocurrencies: A Primer for Implementing and Developing Blockchain Projects. CRC Press, 2022: 25.,而缺乏债权请求权可指向的管理机构,无法作为债权凭证,但其可表征一定的财产所有权,故而仍可将其视为有价证券,定性为财产性利益。所以,无论行为人是直接转移他人计算机中储存的非法定数字货币,还是利用系统漏洞,通过修改数据的方式,增加本人账户中非法定数字货币的数量,抑或是私自篡改、添加代码,变更他人非法定数字货币收益账户,均系破坏他人对财产性利益的控制进而取得利益,可构成盗窃罪。

从另一方面来看,由于持有人通过私钥掌握非法定数字货币,并实现权属变更,所以持有非法定数字货币实际上即是拥有解锁区块链上非法定数字货币地址的私钥。地址具有类似银行账号的功能,私钥则相当于不可更改的密码(34)Kelvin FK Low, Ernie GS Teo. Bitcoins and Other Cryptocurrencies as Property? Law, Innovation and Technology,2017,9(2): 238-247.。私钥对应一组庞大的随机值(35)Aleksander Berentsen, Fabian Schär. A Short Introduction to the World of Cryptocurrencies. Federal Reserve Bank of St.Louis Review, 2018,100(1): 11-12.,属秘密信息,亦为计算机信息系统数据。所以,只要行为人是以侵入系统的方式或采用技术手段转移非法定数字货币,均可构成非法获取计算机信息系统数据罪。若是以修改、增加代码的方式实现非法定数字货币的取得,则可构成破坏计算机信息系统罪。另视行为人修改、增加的代码,能否操控计算机,使其得以接收指令完成相应操作,而有成立非法控制计算机信息系统罪的可能。

(四)窃取电子支付工具

1.窃取一般电子支付工具

电子账户内的电子现金在物理属性上可视为计算机系统数据,但在规范意义上一般认为系表征用户对于第三方支付机构或银行所享有的债权,为财产性利益(36)王俊.电子支付时代下财产犯罪成立的类型化研究:以支付宝为例的分析[J].中外法学,2021(3):749-752.。若行为人是以篡改支付机构、金融机构等计算机系统代码的方式获取财产,则可成立盗窃罪、破坏计算机信息系统罪。若行为人客观上是以转账、电子红包或直接消费等方式实现财产性利益的变动,则该变动的结果并非行为人直接对计算机系统数据进行删除、增加、修改所导致,但又确实引起银行或第三方支付机构计算机内数据的更改。在主观上行为人是基于转移他人财产性利益的故意,同时也可认为存在修改数据的间接故意。是以,行为人以非暴力胁迫的方式获得他人电子现金,可成立盗窃罪,且亦有可能构成破坏计算机信息系统罪。

有论者主张对于窃取他人电子现金的行为可成立诈骗罪或信用卡诈骗罪,实务上也有相应的判例(37)参见黄思婷盗窃、信用卡诈骗案,湖南省湘潭市中级人民法院(2018)湘03刑终5号刑事判决书;徐某盗窃案,宁波市海曙区人民法院(2015)甬海刑初字第392号刑事判决书。。但无论是将支付平台解释为智能机器人(38)刘宪权.论新型支付方式下网络侵财犯罪的定性[J].法学评论,2017(5):40-41.,还是运用预设同意理论说明行为违背平台的实质同意(39)李淼.人工智能时代新型支付方式与诈骗罪处分意识[J].西北民族大学学报(哲学社会科学版),2021(5):96-97.,根本上即将诈骗罪之受骗者扩张至计算机,并肯定计算机可以基于错误认识而处分财产。然而,诈骗罪所保护的是行为人能够基于正确信息而为理性决定,以维护自己的财产(40)王钢.盗窃与诈骗的区分:围绕最高人民法院第27号指导案例的展开[J].政治与法律,2015(4):30.。对计算机而言所接收到的信息与预设信息相匹配,即为正确的信息,既无必要也不可能对信息实质上是否真实、准确做判断。更何况机器成为受骗者,将使得诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义机能,消解诈骗与盗窃的类型性的区别(41)田宏杰,孙利国.新型支付方式下的盗骗界分及其展开[J].中国法律评论,2021(6):126.。日本、德国特设计算机诈欺罪即为处置机器无法陷入错误认识之问题。另外基于信用卡诈骗罪作为诈骗罪特别法条之立场,冒用他人信用卡的场合还需同时符合诈骗罪的结构方可成立信用卡诈骗罪,而非实务上常见的将单纯冒用信用卡行为径直认定为信用卡诈骗罪。

2.窃取数字货币

数字货币与传统货币的法律性质并无差异,都是作为一般等价物,具有物权属性。只是数字货币是以数据的形态来展现其价值,属于无体物。数字人民币在不同账户间的转移并非如一般电子支付工具般属债权的变动,而是所有权的移转。用户通过对钱包的控制实现对钱包内数字人民币的占有。不管行为人是直接转移他人钱包内的数字人民币,还是以修改系统数据的方式增加数字人民币所显示的金额,均存在对数据信息的删除、修改,以及对数字人民币占有的破坏与建立,可成立破坏计算机信息系统罪和盗窃罪。

另外对于数字人民币的获取,则因其法定货币的法律地位,还需讨论是否可以适用变造货币罪。以各种方式对真币进行加工,改变其面额、形态的行为谓之“变造”(42)张明楷.刑法学(下)(第6版)[M].北京:法律出版社,2021:989-990.。在数字人民币的背景下,有学者主张,通过修改银行计算机系统中账本交易数额与内容,实现数字人民币钱包所显示数额或形态的改变,可构成变造货币罪(43)张启飞.论数字货币犯罪的刑法规制[J].法治研究,2021(6):62.。且不论数字人民币以区块链作为底层技术之一,采用数字证书体系、数字签名、安全加密存储等技术,具有不可复制伪造、交易不可篡改及抗抵赖性的特性(44)中国数字人民币的研发进展白皮书[EB/OL].(2021-07-16)[2023-03-08].https://www.gov.cn/xinwen/2021-07/16/5625569/files/e944faf39ea34d46a256c2095fefeaab.pdf.,恐难以实施对系统中账本交易数额与内容的修改。即使能够以此种方式实现账户内数字人民币数额的增加,此时所取得的即为真正的货币,并不存在对真正货币的加工,故不应论以变造货币罪。倘若行为人以修改数据的方式仅在形式上扩大数字人民币钱包所显示数额,不涉及背后货币权属的变更,则有可能构成变造货币罪。

四、窃取数字财产的具体规制路径

(一)法益保护原则下的规制逻辑

法益是法律所保护的利益,是国家和社会公认应该用国家强制力加以保护的,社会共同生活不能或缺的利益或社会秩序中所想象的价值(45)张丽卿.刑法总则理论与运用[M].中国台北:五南图书出版股份有限公司,2020:28.。刑法以保护法益为其主要任务,在消极面上,乃欲避免统治者滥用国家刑罚权;在积极面上,是透过法益,架构和解释构成要件,且为具体案件适用之罪数判断提供合理可行的基准(46)靳宗立.刑法各论Ⅰ:国家·社会法益之保护与规制[M].中国桃园:自版,2011:33.。申言之,法益具有评价立法、判断犯罪和判定刑罚之作用。在法益保护原则下,立法者围绕法益,根据行为态样设立各种犯罪类型,故凡该当构成要件的行为,皆有其所侵害的法益。而侵害不同的法益,自应论以相应的犯罪。

由前文分析可知,数字财产在法律属性上具多样性,而窃取手段又具复杂性,故窃取数字财产行为可能符合多个犯罪构成要件。而各个犯罪所保护的法益不尽相同,如盗窃罪的保护法益为财产所有权、其他本权以及占有,破坏计算机信息系统罪则以计算机信息系统和数据的安全为其所保护的法益,所以窃取数字财产行为可能侵害数个不同的法益。若仅着眼于数字财产所彰显的经济利益,而径直采取财产犯罪之规制路径,又或是否认或忽视数字财产的价值性,而聚焦于数字财产的数据属性,选择计算机犯罪的规制路径,均存法益保护不全面的情况。再者,通过将行为认定为侵害公共法益的犯罪来保护个人法益,显有不当(47)张明楷.非法获取虚拟财产的行为性质[J].法学,2015(3):14.。况且,此种规制思路容易将行为定性问题简化为财产犯罪与计算机犯罪间非此即彼的立场选择(48)徐凌波.虚拟财产犯罪的教义学展开[J].法学家,2017(4):45.。

另有基于法益保护位阶的考量,认为权利、安全和秩序形成一种价值梯度关系。人身权利和财产权利相较于经济秩序、社会秩序、国家安全和公共安全而言,应当处于优先保护的地位(49)陈兴良.虚拟财产的刑法属性及其保护路径[J].中国法学,2017(2):158-165.。是故,在窃取数字财产行为侵害复数法益时,应先行适用保护私法益的犯罪。虽然法益保护位阶反映了不同法益在刑法规范上的轻重或主次关系(50)姜涛.基于法益保护位阶的刑法实质解释[J].学术界,2013(9):102.,但优位法益先于低位法益得以实现的法则主要用以解决利益冲突的情形,尤其是在行为侵害的法益和所保护的法益之间需要进行法益衡量的场合。对于行为侵害数个法益而成立不同犯罪后的处置,乃涉及犯罪间的竞合,依相关刑法理论或规定认定即可。

总而言之,基于法益保护原则,每一个罪名的背后必然存在值得刑法保护的利益,当法益受到侵害时,必须依法对侵害行为作出合适的评价。而犯罪的成立主要取决于犯罪的构成要件,只要行为人的具体行为事实合于各规定要件,即可能成立相应的犯罪。至于之后罪名的适用则属于犯罪竞合领域的问题。因此,对于窃取数字财产行为的规制,不应忽视数字财产属性的多重化和窃取手段的多元化,而预设规制立场。应该在厘清数字财产的法律属性及窃取方式的基础上,分析窃取各类数字财产行为所有可能成立的犯罪,而后再依刑法理论或刑法特别规定,舍弃前述多余评价结果,从而明确刑法对于此类行为的规制路径。

(二)罪名适用的特殊规则

通过前述窃取数字财产可能刑责的讨论可知,就窃取账号、虚拟商品、电子支付工具的行为,除可构成计算机犯罪外,还可能成立侵犯公民个人信息罪、侵犯著作权罪、盗窃罪等,而基于比例原则和平等原则的考量,如何舍弃多余评价的结果以准确定罪,实质上就是如何处理传统犯罪与计算机犯罪之间的关系问题。对此,有认为直接根据刑法理论,依现象竞合,择一重罪处断,或依法条竞合,适用属特别法条之计算机犯罪定罪处罚(51)刘明祥.窃取网络虚拟财产行为定性探究[J].法学,2016(1):152-153.。还有认为应当根据《刑法》第287条予以认定(52)张明楷.非法获取虚拟财产的行为性质[J].法学,2015(3):14.。事实上,随着“互联网2.0”时代的开启,网络犯罪从以网络、计算机信息系统为犯罪对象向以网络、系统为犯罪工具来实施传统犯罪的演变,《刑法》第287条的定性导向价值日益突显,成为解决几乎所有利用计算机犯罪行为的定罪准则和依据(53)于志刚.网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路[J].中外法学,2014(4):1048-1049.。

惟在解释论上,或可认为该条乃独立之犯罪类型,由盗窃、贪污等犯罪扩张行为对象、手段而形成本条罪名之构成要件。但一般认为该条为注意性规定,意在提示司法者注意传统犯罪网络异化的情况,避免将所有涉及计算机的不法行为皆论以计算机犯罪(54)陈兴良.网络犯罪的类型及其司法认定[J].法治研究,2021(3):12.,而非创设新的犯罪类型。又因本条“依照本法有关规定定罪处罚”之用语意涵不甚明晰,是以对于利用计算机进行金融诈骗、盗窃等犯罪活动,出现直接以传统犯罪定罪和依想象竞合犯认定两种不同的处置模式(55)传统犯罪定罪模式,参见张明楷.刑法分则的解释原理(下)第2版[M].北京:中国人民大学出版社,2011: 622.中华人民共和国最高人民法院.刑事审判参考(总第110集)[M].北京:法律出版社,2018:59-62.想象竞合犯模式,参见陆旭、郑丽莉.以数据为媒介侵犯传统法益行为的刑法规制[J].中国检察官,2020(24): 70.。

有论者认为,应将本条解释为仅在未危害计算机信息系统的安全和功能时方可依实际触犯的传统犯罪追究责任(56)于志刚.网络犯罪的代际演变与刑事立法、理论之回应[J].青海社会科学,2014(2):8.。实际上,在利用计算机实施其他犯罪时,通常伴随对计算机信息系统数据的获取、删除、修改等,而致侵害计算机信息系统安全及管理秩序,遂有纯正计算机犯罪之适用。故而对第287条作限缩解释,虽可避免处置模式上之争议,但恐不切实际,而致使该法条被悬置。若采想象竞合模式,一则,破坏计算机信息系统罪相较于盗窃罪等多数传统犯罪属重罪,二者竞合时,绝大多数情况下以破坏计算机信息系统罪论处,使得该罪成为网络时代新的“口袋罪”(57)姜灜.“口袋思维”入侵网络犯罪的不当倾向及其应对进路[J].苏州大学学报(法学版),2017(2):105-106.。二则,如此做法与适用第287条专门解决传统犯罪网络化现象的立法旨趣不相符。立法上既有意将针对计算机的犯罪和以计算机为工具的犯罪加以区分(58)孙道萃.网络刑法知识转型与立法回应[J].现代法学,2017(1):121.,并订定专门的条款以践行禁止重复评价原则,自是因对此类行为的罪名适用有别于常例。因此,应当认可《刑法》第287条乃罪名适用的特殊规定,并将其解释为,以计算机为工具而实施盗窃等传统犯罪行为,在触犯不同的罪名时,不必依据刑法理论,从一重罪处断,可径直以传统犯罪定罪处刑。

(三)规制路径的确定

行为人窃取数字财产是以数据所承载的权利、彰显的经济利益为目标,而非意在攻击计算机系统或获取数据,即实际上是通过使用计算机实现得到财产之目的。所以,尽管对数字财产的取得牵涉对数据的获取或修改,甚至还存在对计算机系统的控制,而得以成立纯正计算机犯罪。但依《刑法》第287条,在计算机工具论之立场下,若对窃取财产的行为能以传统犯罪评价,则无需论以计算机犯罪。因此,在确定窃取各类数字财产行为所有可能成立的犯罪的基础上,配合《刑法》第287条,可进一步确定对于此类行为的规制路径。

详言之,数字财产可依据经济利益产生的基础进行界分,具有表象经济利益的数字财产由于自身缺乏价值,故不宜作为刑法上的财产加以保护。而对虚拟游戏财物、积分的窃取,本质上是对计算机信息系统数据的修改,所以可以认定为破坏计算机信息系统罪。窃取账号的行为,则与前者不同,涉及数据信息的获取,可构成非法获取计算机信息系统数据罪。特殊情况下,还可成立侵犯公民个人信息罪,此时即不再论以计算机犯罪。是以,对于窃取具有表象经济利益的数字财产的行为,应形成以纯正计算机犯罪为主,例外论以侵犯公民个人信息罪的规制路径。

具有真实经济利益的数字财产,依其法律属性,既可作为财产性利益或无体物为“财物”所容纳,亦可归属于计算机信息系统数据,又或作为知识产权的客体,因而对于此类财产的窃取常得以成立多个犯罪。具体而言,其一,对于智力成果类虚拟商品,依商品的数据性质,窃取行为可能成立非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪。另行为人以营利为目而为取得行为,可构成侵犯著作权罪,本罪成立时,即无需再适用纯正计算机犯罪予以追责。其二,对于凭证类虚拟商品和服务类虚拟商品,二者财产性利益的法律属性使其成为盗窃罪之对象。至若窃取此类商品而同时得以成立纯正计算机犯罪时,仅需认定为盗窃罪即可。如前所述,非法定数字货币在我国为虚拟商品,依其性质,可视为有价证券,故同凭证类虚拟商品规制路径一致。其三,对于电子支付工具主要是以直接转移他人账户内资金的方式实现财产性利益的取得,由此被动导致计算机系统数据的修改,而构成盗窃罪和破坏计算机信息系统罪时,应直接论以盗窃罪。至于可能出现的以修改计算机代码的方式增加账户内资金的情形,就一般电子支付工具而言,同样以盗窃罪进行规制。但就数字货币而言,则需视修改代码是否能够引起背后货币权属的变更,而适用盗窃罪或变造货币罪。由此可见,对于窃取具有真实经济利益数字财产的行为,应形成传统犯罪为主,尤其是以盗窃罪为主,纯正计算机犯罪为补充的规制路径。