从首例公海邮轮侵权案看最密切联系原则的新发展

严凌成

(中山大学,广东 广州 510275)

一、旧题新意

所谓“旧题”,是指作为一项舶来品,我国理论界和实践界对最密切联系原则的本土化研究关注已久(1)关于最密切联系原则的代表性成果,可参见张丽珍.我国最密切联系原则兜底条款性质之辨:原则抑或规则[J].中国国际私法与比较法年刊,2020(2);田洪鋆.最密切联系原则控制模式欧美比较研究[J].社会科学辑刊,2020(1);翁杰.最密切联系原则的司法适用——以《涉外民事关系法律适用法》第2条为中心[J].法律科学,2017(6);方杰.“最密切联系原则”考证[J].比较法研究,2013(2);肖永平.最密切联系原则在中国冲突法中的应用[J].中国社会科学,1992(3);卢月.论《涉外民事关系法律适用法》中最密切联系原则[J].时代法学,2015,13(4):105-111,等。。所谓“新意”,是指作为我国首例公海邮轮侵权案,“蓝宝石公主”号案(2)羊某某1诉英国嘉年华邮轮有限公司海上人身损害责任纠纷案,上海海事法院(2016)沪72民初2336号民事判决书。提出了最密切联系原则在我国涉外侵权纠纷中的运用问题(3)关于《适用法》第44条“蓝宝石公主”号案中适用困境,可参见严凌成.论涉外邮轮侵权法律适用规则的困境与完善——以我国首例公海邮轮侵权案为例[J].武大国际法评论,2023(2).在该文中,笔者论证了未来我国《适用法》第44条在涉外邮轮侵权中将会面临整体落空的风险,因而本文试图在此基础上对最密切联系原则在“蓝宝石公主”号案适用问题进行系统性研判。。从某种程度来说,“蓝宝石公主”号案将成为近年来我国司法实践适用最密切联系原则的最新发展(4)需要指出的是,本文所引用的司法案例是指中国大陆(内地)法院审理的案例,而不包括港澳台地区法院的案例。。当前《适用法》规定最密切联系原则在区际、国籍、有价证券、合同等领域的适用(5)《适用法》第6、19、39、41条。,但未规定它在涉外侵权领域的适用。对于为何《适用法》第44条(6)《适用法》第44条:“侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。”之“一般涉外侵权法律适用规则”未规定最密切联系原则的适用问题,立法者并未作出任何解释和说明,仅指出由于最密切联系原则的适用广泛性,有必要将其上升为涉外民事关系法律适用的基本原则(7)王胜明.涉外民事关系法律适用法若干争议问题[J].法学研究,2012(2):118.。那么,《适用法》第2条第2款(8)《适用法》第2条第2款规定:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。之“最密切联系原则”能否用以确定涉外侵权准据法?到目前为止,我国理论界和实务界对于该问题并未给予足够重视(9)笔者检索知网,目前关于最密切联系原则在涉外侵权纠纷中的适用研究,仅有一篇文献,参见朱美云.侵权责任中最密切联系原则的适用[J].前沿,2006(10).。然而,“蓝宝石公主”号案判决生效却提出了最密切联系原则在我国涉外侵权纠纷中的运用问题(10)“蓝宝石公主”号案判决一经生效便在国内外引起了不少关注。目前该判决入选第二届全国法院“百篇优秀裁判文书”、上海海事法院2018年十篇优秀裁判文书之一,并被深圳前海合作区人民法院“一带一路”法律公共服务平台全文转发以及被收录在《中国海事审判(2018—2021)》、英国《2020年劳氏法律报告》等。。因为,法院将该案认定为涉外海上人身损害责任纠纷后,认为《适用法》第44条已经整体落空,应依据该法第2条第2款识别准据法。但由于我国对最密切联系原则的立法较为模糊,而且国内司法实践缺少类似的案例指引,因此该案法院结合《美国冲突法第二次重述》(以下简称《第二次重述》)第145条(11)《第二次重述》第145条规定了最密切联系原则确定侵权纠纷的准据法时应考虑的因素包括:(1)损害发生地;(2)加害行为发生地;(3)当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地;(4)对正当期望的保护;(5)特定领域法律所依据的政策;(6)结果的确定性、可预见性和一致性;(7)将予适用的法律易于确定和适用。规定,首次对最密切联系原则在此类特殊涉外侵权纠纷中的准据法确定问题作出全面阐释(12)需要指出地是,由于我国属于成文法系国家,因此本案判决书并未直接说明援引了《第二次重述》第145条的规定,但审理本案的主审法官在判决生效之后专门撰文对本案准据法确定问题作出解释。参见谢振衔、郭灿.外籍邮轮人身损害赔偿责任纠纷的法律适用[J].人民司法,2019(5):81-82.。在《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)修订和中国国际私法典编纂之际,笔者试图以“蓝宝石公主”号案之“新意”来破除最密切联系原则之“旧题”,明确最密切联系原则在涉外侵权纠纷领域中的适用困境,继而进一步思考最密切联系原则在我国侵权冲突法体系中的立法必要性和立法可行性问题。

二、“蓝宝石公主”号案之述评

2015年8月1日,原告中国籍羊某某与第三人浙江省中国旅行社集团有限公司(以下简称“浙江中旅”)签订《浙江省出境旅游合同》,约定在中国上海港搭乘被告英国籍嘉年华邮轮有限公司(以下简称“嘉年华公司”)经营的“蓝宝石公主”号邮轮出境旅游。同年8月5日,当邮轮从公海上返回上海港过程中,原告在邮轮游泳池里玩耍时发生溺水事故。随后,原告以侵权为诉因将被告起诉至上海海事法院。2016年8月10日,上海海事法院立案受理后依法适用普通程序进行审理。2018年4月26日,上海海事法院依据《适用法》《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)等判决被告向原告赔偿大约315万元。以下是本案的争议焦点和简要评析。

(一)争议焦点

本案当事人对准据法的确定问题争议较大。原告主张适用船旗国法英国法,被告主张适用损害结果发生地法中国法,而法院则依据最密切联系原则确定准据法为中国法。具言之:

1.原告主张本案应适用英国法

原告认为,一方面,被告嘉年华邮轮公司及其邮轮船旗均属于英国籍。本案旅客人身损害事故发生在公海邮轮上,根据国际法上将船舶视为浮动领土的理论(以下简称“船舶浮动领土说”)(13)原告援引世界海事大学前副校长布鲁山托·K·穆克吉在《中国海商法研究》发表的《冲突法:以海商法为视角》一文观点,即船舶侵权事故发生在公海时应适用船旗国法,因为船旗国对船舶拥有主权,适用船旗国法符合可预见性原则。参见布鲁山托·K·穆克吉,谢忱.冲突法:以海商法为视角[J].张金蕾,译.中国海商法研究,2017(1):42.,要求公海上发生的海事侵权行为应该适用船旗国法,因此,本案应适用船旗国法英国法。另一方面,本案不能适用《适用法》第44条的当事人共同经常居所地法,而应该适用侵权行为地法。因为根据《民事诉讼法》的规定,当事人和第三人在诉讼参加人中是两个不同的概念,且本案的第三人浙江中旅为无独立请求权的第三人,因此本案当事人之间不存在共同经常居所地法。然而,本案侵权行为实施地和损害结果发生地均发生在公海邮轮上,故本案的侵权行为地是英国,那么本案应当适用英国法。

2.被告认为本案应适用中国法

被告认为,首先“船舶浮动领土说”属于一种法学理论学说,其在中国法语境下并无清晰的法律依据,因此“船舶浮动领土说”难以作为本案法律适用的理据。其次,尽管本案侵权行为实施地发生在公海邮轮上,但公海上不存在对应的国家或地区法律。由于本案损害结果发生地位于中国领土上,故本案准据法为中国法。最后,《适用法》第44条中的“当事人”应作广义和狭义的区分,本案当事人应当包括第三人。因此,既然本案原告和第三人存在共同经常居所地为中国,那么本案也应适用中国法(14)本案第三人则认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《法律适用法司法解释》)第18条的规定,“各方当事人”应包括第三人。。

3.法院依据最密切联系原则确定准据法为中国法

法院认为,本案应适用《适用法》第44条,但是该条在本案中已经整体落空,本案应适用《适用法》第2条第2款的最密切联系原则确定准据法为中国法。具体理由如下:

第一,本案纠纷是因中国旅客在外籍邮轮泳池里玩耍时发生的溺水事故所致的,原告以侵权诉因向被告起诉,故本案系涉外海上人身损害责任纠纷,本案准据法应根据《适用法》第44条来确定,即当事人意思自治法——当事人共同经常居所地法——侵权行为地法。首先,在本案侵权行为发生后当事人未达成意思自治选法,且原被告之间不存在共同经常居所地,故不能适用当事人意思自治法和当事人共同经常居所地法。其次,关于本案侵权行为地法律的认定问题。根据原1988年通过的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)规定,侵权行为地法包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法(又叫“损害结果发生地法”)(15)参见原《民通意见》第187条:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致,人民法院可以选择适用。”。由于本案的侵权行为实施地是在公海邮轮上;从受害人健康权的损害结果来看,本案损害结果发生地亦在公海邮轮上,虽本案邮轮的船旗国是英国籍,尽管原告援引“船舶浮动领土说”的学术观点作为论据,但由此确定本案的侵权行为地法律为英国法没有法律依据。

第二,本案复杂的涉外侵权纠纷的准据法应当根据《适用法》第2条第2款的最密切联系原则来确定更为公平合理,这也与侵权损害赔偿法上的“填补原则”相吻合。首先,根据最密切联系原则,确定本案准据法时应综合考虑以下连接点:侵权行为实施地、损害结果发生地、受害人的住所地和经常居所地、涉案邮轮的船旗国、邮轮所有人国籍、邮轮经营人国籍、合同签订地、邮轮旅客运输的出发港和目的港、被告公司营业地。其次,本案侵权行为实施地在公海邮轮上;本案损害结果发生地:溺水事故发生后,原告始终处于昏迷状态,后被送往中国上海的医院救治。而且因原告为中国公民,其家庭在中国,原告至今及日后的护理、生活应在中国;本案受害人的住所地为中国广东深圳;本案受害人的经常居所地出院后至今均在中国浙江省衢州市;本案邮轮的船旗国为英国籍;邮轮所有人国籍为公主邮轮有限公司,注册在英属百慕大;本案邮轮经营人国籍为英国籍的邮轮经营人被告;本案合同签订地:原告与第三人签订的出境旅游合同在中国浙江省杭州市;本案邮轮旅客运输的出发港和目的港为中国上海港;本案被告公司营业地为英国公司,但其近三年有大部分时间以中国上海港为母港从事营运活动并设有办事处。最后,从数量因素考量,上述较多的连接点集中于中国;从质量因素上分析,邮轮是以上海港为母港,绝大部分游客为中国籍游客(包括原告)且在上海港上船和下船、原告受伤后在中国治疗并且日后在中国生活和被护理,上述因素都是与本案具有最直接、真实的联系因素,对维护受害人的合法权益影响最大,而这些因素指向中国。反之,本案涉案船舶的船旗国、船舶所有人或者经营人的国籍则可能是随机性的,那么船旗国法或者国籍法作为本案准据法是不确定的且不公平的。因此,无论从法律的公正本质还是连接点的质量数量因素来考量,本案准据法应确定为中国法律。

(二)评析

在“蓝宝石公主”号案中,笔者赞同法院对本案纠纷的法律定性部分,但对于《适用法》第44条和第2条第2款之间的适用关系以及适用最密切联系原则的裁判说理却存在商榷空间。

1.适用损害结果发生地法而非最密切联系地法

在“蓝宝石公主”号案中,法院将该案定性为涉外海上人身损害责任纠纷是正确的。具言之:

第一,法院对侵权行为地法作二分法划分之依据不合理。根据《适用法》第44条的规定,确定涉外侵权责任纠纷的准据法应遵循三步走:即事后意思自治法——共同经常居所地法——侵权行为地法。由于本案当事人事后并未达成合意选择法律适用(16)有学者认为,在“蓝宝石公主”号案中,既然被告已经事前在其官网上公布的航行合约中明确规定准据法为英国法,那么原告事后主张适用英国法,此时法院应认定当事人达成意思自治法。笔者认为这种观点有待商榷,其一,邮轮公司在航行合约中并入法律选择条款并未与旅客进行协商或沟通,属于格式条款。其二,《适用法》第44条规定的是“事后”意思自治法,即因为当事人意思自治选法的期间应为侵权行为发生后到一审法庭辩论终结前。参见高晓力.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》解读[J].法律适用,2013(3):41.然而,本案侵权行为发生后,原告主张适用船旗国法英国法,被告主张适用损害结果发生地法中国法。因此,本案当事人并未达成真正的意思自治选法。,而且原告中国旅客羊某和被告嘉年华公司不存在共同经常居所地(17)本案被告和第三人均认为,《适用法》第44条规定的“当事人”可以包括第三人,因此,本案第三人和原告存在共同经常居所地法中国法。然而,法院对“当事人”内涵和外延问题并未进行充分说理,而是直接以“本案原告和被告不存在共同经常居所地法”一笔带过。笔者认为,从诉讼法视角看,当事人原则上仅包括原告和被告,但是从民事诉讼法理来讲,其外延应该还包括有独立请求权的第三人和被判决承担民事责任的无独立请求权的第三人。参见谭兵.民事诉讼法学[M].北京:法律出版社,1997:148.据此,显然本案第三人不符合这种情形。,因此,本案并不存在意思自治法和共同经常居所地法(18)实际上,意思自治法和共同经常居所地法在涉外邮轮侵权纠纷中的适用落空已成为常态化。因为,一方面,邮轮公司和旅客在发生侵权之后一般很难达成意思自治选择法律适用;另一方面,目前中国邮轮市场基本上被外籍邮轮公司垄断(以美国公司为主),而这些邮轮公司的主营业地一般不在中国,因此邮轮公司和中国旅客基本上是不存在共同经常居所地法的。。笔者认为,本案法院对侵权行为地法作二分法划分不应根据原《民通意见》第187条,而是应根据国际私法弱者利益保护原则将本案侵权行为地解释为侵权行为实施地和损害结果发生地。理由是:一方面,由于《适用法》第51条(19)《适用法》第51条规定:“《中华人民共和国民法通则》第146条、第147条,《中华人民共和国继承法》第36条,与本法的规定不一致的,适用本法。”已明确了废止原1986年通过的《中华人民共和国民法通则》(以下简称原《民法通则》)第146条,那么原《民通意见》第187条对原《民法通则》第146条进行司法解释的效力也应该终止。而且,《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》于2020年通过2021年生效后,原《民法通则》和原《民通意见》业已被官方宣布废止(20)最高人民法院.关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定.法释[2020]16号,(2020-12-23)[2023-10-18].。另一方面,从国际私法弱者利益保护原则的角度来看,法院将本案侵权行为地法解释为侵权行为实施地法和损害结果发生地法是具有合理性的。

第二,尽管本案不存在侵权行为实施地法,但是本案存在损害结果发生地法。一方面,笔者赞同法院对本案侵权行为实施地法的认定,即尽管本案侵权行为实施地发生在公海邮轮上,但不能依据“船舶浮动领土说”(21)晚近,一些西方国际法学者主张政府军舰公务船舶在公海以及外国领水内都应被视为船旗国的领土。后来该理论逐渐被扩大解释包括商船在内的私人性质的商业船舶,进而形成现在所谓“船舶浮动领土说”。参见[英]劳特派特.奥本海国际法(上卷·第二分册)[M].王铁崖,陈体强,译.北京:商务出版社,1989:8-9;[加]威廉·泰特雷.国际冲突法:普通法、大陆法及海事法[M].刘兴莉,译.北京:法律出版社,2003:678.早前,我国国际海事私法学者基本上也认同这种观点。参见韩立新编著.海事国际私法(第2版)[M].大连:大连海事大学出版社2015:180;屈广清.海事法律冲突与法律适用研究[M].北京:中国书籍出版,2015:164.而适用船旗国法。另一方面,笔者认为法院对本案损害结果发生地的认定存在商榷空间。诚然,侵权行为实施地和损害结果发生地在通常情况下是相同的,但是对于某些特殊侵权行为,其损害结果在侵权行为发生时可能并未完全表现出来,而是经过一段时间才突显(22)杜涛.涉外民事关系法律适用法释评[M].北京:中国法制出版社,2011:347-348.。因此,有些区域或国家的侵权国际私法立法就将“损害结果发生地法”解释为“直接损害结果发生地法”(23)例如,罗马Ⅱ第4条第1款采用直接损害发生地法,即“除非本条例另外规定,适用于因侵权或不法行为而产生的非合同义务的法律应是发生损害的国家的法律,不论造成损害的事件发生在哪个国家,也不论该事件的间接后果发生在哪个国家或国家”。此种立法模式的原因在于:一是促进法院判决的可预见性;二是平衡受害人和被告的利益;三是反映民事责任法的现代方法和严格责任体系的新发展。参见宋晓.中国国际私法的制度生成[M].北京:北京大学出版社,2018:215.。当前我国《适用法》第44条采取无条件地选择适用侵权行为实施地法或损害结果发生地法,不仅增加法院确定准据法的负担,而且在客观上也给法官提供了徇私裁判条件(24)金彭年、蒋奋.涉外民事纠纷的法律适用与中国司法实践[M].杭州:浙江大学出版社,2017:180-181.。笔者认为,侵权行为地法于此类特殊侵权纠纷应该合理平衡弱者利益保护原则和法律适用可预见原则;当两者发生冲突时,优先适用弱者利益保护原则。换言之,无论是侵权行为实施地法,还是损害结果发生地法,不是让法官去选择适用法律,而是让受害人根据自身情况选择对自己有利的法律(25)由受害人自行选择适用侵权行为实施地法或损害结果发生地法更为合理。因为,一方面法官所选择的法律未必能够符合受害人的意愿。另一方面,出于私法的本质,较好的方式是允许受害人自行选择对其有利的法律。参见杜涛.涉外民事关系法律适用法释评[M].北京:法制出版社,2011:348;宋晓.当代国际私法的实体取向[M].武汉:武汉大学出版社,2004:185.此外,美国法院在跨境侵权纠纷中大约86%均会适用有利于受害人的法律。See S. Symeonides, Choice of Law in Cross—Border Torts Why Plaintiffs Win, and Should, 61Hastings Law Journal 337(2009).。申言之,法官的裁判说理应该基于“当事人本位”而不是基于“法律人本位”(26)王立梅.裁判文书直接引用学者观点的反思[J].法学论坛,2020(4):98.。因此出于保护受害人邮轮旅客利益,可以将损害结果发生地解释为直接损害结果发生地和间接损害结果发生地。本案的直接损害结果发生地在邮轮上是不存在疑问的,但是公海上的邮轮不存在侵权行为地,而本案的间接损害结果发生地都是位于中国(27)因为原告在公海邮轮上发生人身损害后,邮轮就直接返回中国上海港接受治疗,中间并未经过任何国家的海域,而且原告在后续治疗费用均发生在中国领土内。,故本案还不能根据最密切联系原则来确定准据法为中国法,而是应该适用损害结果发生地法为中国法。

2.适用最密切联系原则存在裁判说理不足且倾向法院地法

上海海事法院在“蓝宝石公主”号案中依据最密切联系原则来确定特殊涉外侵权纠纷的准据法应该说是一次非常大胆地尝试和挑战。然而,笔者认为,法院在本案中适用最密切联系原则时存在裁判说理不足的现象。尤其是,法院在连接点的选择和认定上存在重点论证与中国法相关的联系因素,而有意地忽视或隐藏了有关英国法的联系因素分析。详言之:一方面,若从法院列举的连接点数量考量,本案与英国相关的因素明显多于中国相关的因素。因为本案侵权行为地、涉案邮轮的船旗国、邮轮所有人国籍、邮轮经营人国籍、被告公司营业地等位于英国。另一方面,中国旅客在本案中主张适用英国法,而本案邮轮法律适用条款(28)所谓“邮轮法律适用条款”,是指国际邮轮公司单方事先制定的邮轮船票合同通常订立“法律选择条款”(Clause of Choice of Law)或“准据法条款”(Clause of Applicable Law)。这种条款往往直接规定有关邮轮上发生的任何纠纷或索赔(包括合同和侵权纠纷)均适用某国法。中已明确任何纠纷均适用英国法,但法院在裁判说理时并未提起该法律适用条款的存在事实。因此,该案也验证了一个事实,即无论是在侵权还是合同领域,作为一项舶来品,我国法官在依据最密切联系原则确定准据法时,不仅存在裁判说理不足的现象,而且还具有适用法院地法的严重倾向。

三、最密切联系原则在涉外侵权纠纷中的适用困境

实际上,“蓝宝石公主”号案并非个案现象。当前最密切联系原则在我国司法实践中不仅被用以确定特殊的涉外侵权纠纷的准据法,也被适用于确定一般的涉外侵权纠纷的准据法。然而,我国法院在依据最密切联系原则确定一般或特殊的涉外侵权纠纷的准据法存在定性不准、未引法条、引法出错、说理不足等困境。

(一)定性不准

“定性不准”,是指法院在未充分明确纠纷性质的前提下错误适用最密切联系原则确定准据法。例如,在“加拿大嘉禾国际投资控股有限公司与哈尔滨海特汽车部件有限公司、哈尔滨哈飞工业有限责任公司、哈尔滨嘉皓汽车消声净化系统工程有限公司侵权责任纠纷案”中,一审法院认为,嘉禾公司为加拿大注册公司,本案存在涉外因素。因嘉禾公司与哈飞公司签订合同时未约定准据法,而合同在中国签订并履行,依照最密切联系原则,本案应适用中华人民共和国法律进行裁判(29)黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2013)哈涉外商初字第5号民事判决书。。二审法院则认为,本案系涉外侵权责任纠纷。因双方诉争的侵权行为地为中华人民共和国黑龙江省哈尔滨市,其适用中华人民共和国法律审理本案亦正确(30)黑龙江省高级人民法院民事判决书(2014)黑涉外商终字第3号民事判决书。。可见,在本案中,一审法院定性错误,适用合同准据法规则中的最密切联系原则。虽然二审法院定性正确,但未列举出具体法律依据且裁判说理不足(31)类似案件还可参见,北京富思特建设有限公司与戴姆勒股份公司(Daimler AG)等产品责任纠纷案,北京市第二中级人民法院(2021)京02民终第9605号二审民事判决书;陈志城、陈桂珍侵权责任纠纷案,广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终第19858号二审民事判决书;高沂、高翔侵权责任纠纷案,广东省广州市中级人民法院(2019)粤01民终9039号二审民事判决书。。

(二)未引法条

“未引法条”,是指我国司法实践中依据最密切联系原则确定涉外侵权纠纷的准据法时未引用具体的法条作为裁判依据。例如,在“沙伯基础创新塑料(中国)有限公司与福建省土木建设实业有限公司深圳分公司、福建省土木建设实业有限公司侵权责任纠纷案”中,一审法院认为,“本案原告住所地、讼争的侵权行为地、讼争事实均发生在中华人民共和国境内,故与中华人民共和国有最密切联系。根据最密切联系原则,应当适用中华人民共和国法律作为本案审理的准据法。”(32)广东省广州市南沙区人民法院(2006)南法民二初字第16号民事判决书。二审法院则认为,“沙伯公司在本案中主张的是侵权之诉。土木公司及其深圳分公司住所地、讼争的侵权行为地、讼争事实均发生在中华人民共和国境内,故与中华人民共和国有最密切联系。根据最密切联系原则,应当适用中华人民共和国法律作为本案审理的准据法。”(33)广东省广州市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第1566号民事判决书。最高人民法院认为,“本案系涉外侵权纠纷案件,一、二审法院适用中华人民共和国法律审理本案是正确的。”(34)最高人民法院(2016)最高法民再第53号审判监督民事判决书。上述案件中,虽然我国法院直接依据最密切联系原则确定涉外侵权准据法,但并未将具体的法律依据列举出来(35)类似案件还可参见,高斌与白永铿、张忠毅侵权责任纠纷,福建省厦门市海沧区人民法院(2017)闽0205民初第2713号一审民事判决书;邵文海、庹爽其他侵权责任纠纷案,上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初第74287号一审民事判决书;陈俊豪与刘大潜侵权责任纠纷案,广东省佛山市三水区人民法院(2019)粤0607民初第4576号民事一审判决书。。

(三)引法出错

“引法出错”,是指我国法院依据《适用法》第2条第2款之“最密切联系原则”而不是第44条之“一般侵权法律适用规则”确定侵权准据法。例如,在“连云港予盛国际货运代理有限公司与哈罗娜航运私人有限公司、中国再保险(集团)股份有限公司船舶污染损害责任纠纷案”(36)上海市高级人民法院(2020)沪民终第419号民事二审判决书。中,法院认为,本案系涉外船舶污染损害责任纠纷。依据《适用法》第2条第2款规定,涉案侵权行为地在中国港口,中华人民共和国法律为与本案有最密切联系的法律。在上述案中,虽然法院将案件定性为涉外侵权纠纷案件,但却依据《适用法》第2条第2款而非第44条确定侵权准据法(37)类似案件还可参见,中国银行股份有限公司哈尔滨兆麟支行与王克强侵权责任纠纷案,黑龙江省高级人民法院(2013)黑涉外商终字第1号民事判决书;黄秀玲与钟肈鸿、钟干鸿、梁爱贞、广州市红棉干挂石工程有限公司侵权赔偿纠纷案,广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民终第5764号民事判决书;李丽雅与麦启德、中国太平洋财产保险股份有限公司南海中心支公司机动车交通事故责任纠纷案,广东省佛山市南海区人民法院(2020)粤0605民初第15774号民事一审判决书。。

(四)说理不足

“说理不足”,是指法院适用最密切联系原则确定涉外侵权准据法时裁判说理不充分,仅以列举出与我国存在联系的连接点为由适用中国法律。例如,在“邵文海、庹爽其他侵权责任纠纷案”(38)上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初第74287号一审民事判决书。中,法院认为,因原告诉请所依据的事实均发生于中华人民共和国境内,根据最密切联系原则,本案适用中华人民共和国法律。在“深圳市奥雅实业有限公司诉上海飞船进出口有限公司产品责任纠纷案”(39)上海市长宁区人民法院(2015)长民二(商)初字第S7837号民事判决书。中,法院认为,飞船公司的住所地位于中华人民共和国境内,本案所涉纠纷亦发生于中华人民共和国境内,故根据最密切联系原则,本案应适用中华人民共和国法律。此外,在“ZENGPERRY、烟台煜星服装有限公司侵权责任纠纷案”中,一审法院认为,本案为涉外侵权责任纠纷,侵权行为发生在中华人民共和国境内,根据最密切联系原则,案件应适用中华人民共和国法律解决纠纷(40)山东省青岛市城阳区人民法院(2016)鲁0214民初第4523号民事判决书。。二审法院未确定准据法,直接适用中国法律作出裁判(41)山东省青岛市中级人民法院(2018)鲁02民终第2902号二审民事判决书。。在上述案件中,法院以最密切联系原则确定侵权准据法时,不仅存在裁判说理不清且未列举出具体法律依据的问题/现象,同时大多数情形下适用的准据法均为中国法律(42)类似案件还可参见,张云波与厦门帝尔特企业有限公司、刘崇福提供劳务者受害责任纠纷案,福建省厦门市海沧区人民法院(2020)闽0205民初第413号一审民事判决书;白永铿、高斌侵权责任纠纷案,福建省厦门市中级人民法院(2018)闽02民终第262号二审民事判决书;周鸿锐、曾鹏辉机动车交通事故责任纠纷案,广东省惠州市中级人民法院(2017)粤13民终第1727号民事判决书。。

四、最密切联系原则在涉外侵权中的立法完善问题

基于上述分析,笔者认为,当下和未来有必要明确最密切联系原则在我国侵权中的立法必要性问题和可行性问题。

(一)立法必要性问题

1.追求法律适用灵活性和确定性之会通

目前学术界和实务界对最密切联系原则规定在侵权冲突法体系中的最大隐忧是:该原则的自由裁量权过大极易引发法律选择的灵活性失控风险,进而损害法律的安定性和可预见性之价值取向。诚然,最密切联系原则在增加法律适用灵活性的同时也预设着其本身的“虚无规则(non-rule)”可能会最终损害国际私法的基础(43)宋晓.当代国际私法的实体取向[M].武汉:武汉大学出版社,2004:127.。但是,我们也应该充分意识到:最密切联系原则的灵活性,既是它的缺陷,也是它的优势。它的功能在于软化传统冲突规范的机械性,增强法律选择的灵活性(44)肖永平.最密切联系原则在中国冲突法中的应用[J].中国社会科学,1992(3):155.。正如罗斯科·庞德(Roscoe Pound)所言:“法律必须是稳定的,但不是一成不变的”。因此我们应该辩证地看待最密切联系原则在中国侵权冲突法中的地位问题。换言之,如何控制最密切联系原则的灵活性失控已成为各国冲突法变革的关键问题。

当前欧洲国家重视法律选择的稳定性,因此将最密切联系原则作为确定准据法的例外条款(45)Rome Ⅱ第4条第3款。;而美国则追求个案结果公正的价值取向,对于最密切联系原则的控制赋予法官较大的自由裁量权(46)由美国哥伦比亚大学里斯(Willis L.M.Reese)教授在其起草的《第二次重述》第145条全面阐释了最密切联系原则具体适用。(47)关于欧美最密切联系原则控制模式比较研究,可参见田洪鋆.最密切联系原则控制模式欧美比较研究[J].社会科学辑刊,2020(1):100-102.。但是正如美国冲突法巨人西蒙尼德斯(Symeonides)教授指出那样,里斯教授在其起草的《第二次重述》确立了最密切联系原则软化传统冲突规范机械性之功能,而《美国第三次冲突法重述》将重点解决最密切联系原则在“规则的确定性”和“方法的灵活性”之间平衡问题(48)See Symeon C. Symeonides, The Third Conflicts Restatement’s First Draft on Tort Conflicts, 92 Tulane Law Review 37 (2017).。换言之,法律的发展总是在运动与静止、保守与创新、僵化与变化这些矛盾力量之间寻找某种和谐之道(49)[美]E·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1998:340.。从某种程度来讲,国际私法法律适用的确定性和灵活性的辩证统一关系很好地体现了法律发展的本质矛盾现象(50)然而我国学术界和实务界就国际私法上法律适用的确定性和灵活性问题缺乏充分认识和深入研究。参见孙建.论我国国际私法法律适用的确定性与灵活性[J].法学评论,2012(2):114-119.。

事实上,最密切联系原则的广泛运用,使得传统冲突法所特有的反致、转致、公共秩序保留、法律规避、外国法内容的查明等制度淡化下来,从这个意义上说它可以提高法律适用的确定性。如能正确控制最密切联系原则的灵活性,它将为避免传统冲突法的呆板、机械而产生的不公正、不合理的成分,为加强冲突法合理适用的法律的功能开辟了道路(51)余先予.涉外侵权行为法律适用新论[J].法制与社会发展,1998(6):52.。“以和谐为价值取向的中国国际私法立法,应体现确定性和灵活性的和谐共存,在法律选择规范的确定性和灵活性之间获得和维持一种适当的衡平。”(52)徐冬根.国际私法理念、逻辑与方法[M].北京:法律出版社,2022:265.

综上,来来我国最密切联系原则的立法趋势应是促进国际私法法律适用确定性和灵活性之间的会通融合,而非对立冲突。

2.承担冲突法正义矫正器之功能

纵观法理学思想史,正义观念常常与自然法概念相联系。尤其是随着新自然法学派的兴起和社会物质生活条件的变化,法律的正义价值得以重新张扬和突出起来。在这股正义思潮的影响之下,最密切联系原则赋予法官自由裁量权并以此作为法律选择灵活化的前提,进而保证个案公正和冲突法正义的实现,据此成为了现当代冲突规范内在发展的一种必然趋势(53)郑自文.最密切联系原则的哲学思考[J].法学评论,1994(6):33.。我国《适用法》第44条规定了一般涉外侵权法律适用规则,而在第45条(54)《适用法》第45条规定:“产品责任,适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”和第46条(55)《适用法》第46条规定:“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居所地法律。”规定两种特殊侵权行为的法律适用。如果我们仅从文义解释视角的视角去看待这种立法设计,那么其将会得出这样一种结论:既然一般涉外侵权行为和特殊涉外侵权行为均有具体的规则适用,最密切联系原则似乎在第44条已无适用的可能。然而此种单一的解释视角将导致我国一般侵权冲突法过分地机械性和盲目性,尤其是在面临特殊复杂或非典型的涉外侵权案件时,法官将无以冲破侵权行为地法或当事人共同经常居所地法的羁绊以寻求冲突法正义,甚至可以说几乎没有了自由裁量权的空间。欧美法之所以广泛将最密切联系原则确定为例外条款或例外规则,是因为立法者和法官日益认识到由立法预见一切是无法实现的目标。若排除最密切联系原则的冲突法正义矫正器之功能,将会使法官面临困境(56)许庆坤.一般侵权冲突法的正义取向与我国司法解释的制订[J].法学家,2013(3):135.。一言以蔽之,最密切联系原则在侵权冲突法中存在的价值在于避免“法律适用困境”走向“法律适用危机”。

3.符合侵权冲突法的国际立法趋势

从历史视角看,最密切联系原则乃肇始于欧洲,而后于美国勃兴(57)方杰.“最密切联系原则”考证[J].比较法研究,2013(2):115;宋晓.当代国际私法的实体取向[M].武汉:武汉大学出版社,2004:117-127.。自1951年英国学者莫里斯(Morris)提出“侵权自体法”(58)See J. H. C. Morris, The Proper Law of A Tort, 64 Harv. L. Rev. (1951), p.881.(Proper law of the torts)之后,依据最密切联系原则确定侵权行为准据法成为侵权冲突法革命的思潮。这股思潮引发了20世纪50年代至70年代所谓的美国冲突法革命,并在“巴布科克诉杰克逊案”(59)See Babcock v.Jackson, 12 N.Y.2d 473 (1963).(Babcock v.Jackson)中首次运用,随后里斯在《第二次重述》第145条中正式确立了最密切联系原则(60)赵相林.中国国际私法立法问题研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002:364-365.。该原则后来成为美国国际私法新理论的代表,并被誉为20世纪最具有活力、价值和创造性的法律选择理论和方法(61)方杰.“最密切联系原则”考证[J].比较法研究,2013(2):110.。可以说,最密切联系原则的历史发展验证了美国实用主义法学派奠基人霍姆斯(Holmes)之经典论断——“法律的生命不在逻辑,而在于经验”。目前包括奥地利、土耳其、英国、美国等欧美国家侵权冲突法均已接受了最密切联系原则可用以确定涉外侵权的准据法。当前欧洲大陆对最密切联系原则的控制模式主要强调法律适用的可预见性、确定性、安定性;而美国对最密切联系原则的控制则肩负实现个案结果的公正和法律选择的实质正义(62)田洪鋆.最密切联系原则控制模式欧美比较研究[J].社会科学辑刊,2020(1):100.。可见最密切联系原则已被大多数国内侵权冲突法或国际侵权冲突法公约所接受和吸收。

一方面,在国内侵权冲突法层面,例如奥地利共和国1978年《关于国际私法的联邦法》第48条第2款规定:“如果当事人对于此种债务关系未进行有效的法律选择,则依照造成损害的行为实施地国法律判定。但是,如果所涉各方均与另一国家的法律存在更强联系,则以该另一国法律为准。”(63)邹国勇译注.外国国际私法立法选译[M].武汉:武汉大学出版社,2017:163.此外,土耳其共和国2007年《关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法律》第34条第3款:“侵权行为所生之债与另一国具有更密切联系的,则适用该另一国法律。”(64)邹国勇译注.外国国际私法立法选译[M].武汉:武汉大学出版社,2017:296.斯洛文尼亚共和国1999年《关于国际私法与国际诉讼的法律》第30条第2款规定:“如果本条第1款指引的法律与关系无任何更密切联系,而与另一法律显然有联系,则适用该另一法律。”(65)邹国勇译注.外国国际私法立法选译[M].武汉:武汉大学出版社,2017:197.另一方面,从国际侵权冲突法公约视角上看,罗马Ⅱ第4条第3款规定:“若案件全部情事清楚地表明,侵权行为与第1款或第2款以外的另一国家有明显更为密切联系的,则应适用另一国家的法律。与另一国家有明显更为密切的联系,尤可基于当事人之间的既存关系(例如与涉案的侵权行为有密切联系的合同)。”(66)原文为:“3. Where it is clear from all the circumstances of the case that the tort/delict is manifestly more closely connected with a country other than that indicated in paragraphs 1 or 2, the law of that other country shall apply. A manifestly closer connection with another country might be based in particular on a pre-existing relationship between the parties, such as a contract, that is closely connected with the tort/delict in question.”有学者也将罗马Ⅱ第4条第3款视为“明显更密切联系例外条款”(the manifestly more closely connected escape clause)。“明显”(manifestly)一词的设立旨在强调这个例外条款之“例外”本质(67)See J.J. Fawcett &J.M. Carruthers, Cheshire, North &Fawcett private international law, Oxford University Press, 14th ed, 2008, p.799.。可见,无论从国内侵权冲突法层面还是从国际侵权冲突法层面而言,将最密切联系原则规定为侵权冲突法之例外条款或例外规则已成为一种国际立法发展趋势(68)陈卫佐.当代国际私法上的一般性例外条款[J].法学研究,2015(5).。

(二)立法可行性问题

在论证最密切联系原则在我国侵权纠纷中的立法必要性问题之后,有必要明确最密切联系原则的立法可行性问题。当前有学者建议在《海商法》修订“涉外关系的法律适用”一章时“明确最密切联系原则在涉外邮轮旅客侵权纠纷中的基本法律适用规则地位”。笔者认为,当前《海商法》修订中解决最密切联系原则适用问题的可行性不大。鉴于中国国际私法典的编纂正在推进,最密切联系原则在我国侵权纠纷中存在立法可行性。因为,从2018年《中华人民共和国海商法(征求意见稿)》到2020年《中华人民共和国海商法(修订稿)》均未提起该问题。然而,在中国国际私法典编纂中解决存在可行性,因为《中华人民共和国国际私法示范法》(以下简称《示范法》)、2007年罗马Ⅱ条例以及不少国家的国内立法均已经规定最密切联系原则在侵权冲突法的适用。

事实上,我国早前就有学者提议将最密切联系原则规定于我国侵权冲突法之中。例如,由韩德培先生主持中国国际私法学会于2000年草拟的《示范法》第113条(69)《示范法》第113条规定:“侵权事件的全过程表明当事人的住所、惯常居所、国籍、营业所以及其他连结点的聚集地与侵权事件有更密切联系的,适用该最密切联系地法。”。当时增加该条的立法意图是:运用最密切联系原则确定准据法不但改变了传统冲突法连结因素的单一性,而且还使得与案件相关的各方面因素都能得到考察,包括选择法律的原则和案件的具体情况都在视野之中,避免了一叶障目,无疑会加强案件处理的科学性。因此将最密切联系原则运用于侵权领域,是对传统的侵权行为法律适用原则的扬弃,而不是抛弃。最密切联系原则与侵权行为地法原则是相辅相成的,侵权行为地这个连结因素本身就蕴含着密切联系的因素。因此它们之间并不存在相互否定的关系,两者可以并行不悖地配合运用。本条指明侵权行为地以外的其他连结因素与侵权事件具有“更”密切联系时,适用该更为密切联系因素地的法律(70)中国国际私法学会.中华人民共和国国际私法示范法[M].北京:法律出版社,2000:152-153.。换言之,《示范法》第113条将“最密切联系地法”作为侵权行为地法的例外规则。但是这些先进的立法建议并未被《适用法》所采纳。立法者也并未解释为何不将最密切联系原则规定在《适用法》第44条(71)王胜明.涉外民事关系法律适用法若干争议问题[J].法学研究,2012(2):118.。

但是,从体系解释的视角看,我国《适用法》采取“最密切联系”而非“更密切联系”的表述从侧面反映了立法者意图追求一种“相对”灵活性的法律选择价值取向。因为,最密切联系原则在英美法系经常被表述为“the most significant relationship”,而在大陆法系最为经常的表述为“the closest(strongest)connection”(72)田洪鋆.最密切联系原则控制模式欧美比较研究[J].社会科学辑刊,2020(1):102.。上述两种表述在欧美国家习惯上是用“更密切联系原则”而非“最密切联系原则”。“更密切联系原则”而非“最密切联系原则”的区别在“更”和“最”字。“更”意味着一种追求现代法律选择的灵活性,“最”则表达着一种恪守传统法律选择确定性的意蕴。两者均存在一定的主观色彩,但是“最密切联系原则”的表述实际上是想追求一种“相对的”而非“绝对的”灵活性。因此可以说这是我国立法者对欧美法律移植的一种扬弃。

笔者认为,虽然我国《适用法》第44条确实符合成文法系国家的立法习惯,即追求法律的稳定性、安定性和可预见性,但实践表明这种立法模式并非完美无缺,尤其是在面对特殊复杂的涉外侵权纠纷时可能会遭遇整体落空的法律适用风险,其将迫使法院依据最密切联系原则确定准据法。然而,如前述,当前我国司法实践依据最密切联系原则确定一般或特殊的涉外侵权纠纷准据法时存在未引法条、引法出错、定性不准、说理不足等困境。因此相对合理的做法是在中国国际私法典编纂过程中,将最密切联系原则规定为侵权冲突法一般规则之例外条款。换言之,未来中国国际私法典编纂中关于侵权冲突法一般规则部分可在《适用法》第44条的基础上,结合罗马Ⅱ第4条第3款规定(73)罗马Ⅱ主要是欧洲大陆法系国家制定的,其代表着目前国际侵权冲突法的最新发展。作为大陆法系国家,中国的国际私法典编纂应向欧洲大陆国家靠拢,即对罗马Ⅱ第4条第3款进行扬弃。换言之,我国作为大陆法系国家理应吸收和借鉴其中有益的“西方元素”。,增加最密切联系原则之例外条款,即“如果案件全部情事清楚地表明,侵权行为与侵权行为地法或共同经常居所地法以外的另一国家有明显更为密切联系的,则应适用另一国家的法律。”具体理由如下:

首先,借鉴罗马Ⅱ第4条第3款前半部分,即“如果案件全部情事清楚地表明,侵权行为与第1款或第2款以外的另一国家有明显更为密切联系的,则应适用另一国家的法律。”因为,第4条第3款的前半部分说明了最密切联系原则是侵权行为地法和共同经常居所地法之例外条款。换言之,如果案件全部情事清楚地表明,侵权行为与侵权行为地法或共同经常居所地法以外的另一国家有明显更为密切联系的,则应适用另一国家的法律(最密切联系地法)。该例外条款受制于两个限制条件:其一是“案件全部情事清楚地表明”;其二是与另一国家有“明显更为密切联系”。这表明受理涉外侵权案件的法官只能将最密切联系原则在有相当限制的个案情形下运用(74)陈卫佐.欧共体国际私法的最新发展——关于非合同之债准据法的《罗马Ⅱ规则》评析[J].清华法学,2008(5):104.。这种立法模式不仅符合中国的大陆法系习惯,还体现了现代法律选择方法的灵活性和确定性之会通。

其次,不应采取罗马Ⅱ第4条第3款的后半部,即“与另一国家有明显更为密切的联系,尤可基于当事人之间的既存关系(例如与涉案的侵权行为有密切联系的合同)。”所谓“既存关系”(pre-existing relationship)是指“第二次联系”(secondary connection)。它的理念在于强调适用第二次联系的一国法律也会适用此时的非合同之债。其立法目的在于尊重当事人对法律的可预见性要求和满足对健全司法制度的需求(75)See J.J. Fawcett &J.M. Carruthers, Cheshire, North &Fawcett private international law, Oxford University Press, 14th ed, 2008, p.800.。换言之,罗马Ⅱ在最密切联系原则的例外中特别拈出“既存关系”一项,是为了扩大最密切联系原则的通常考虑范围,促使法官去考虑既存关系的准据法因素,尽可能让当事人之间的密切相关的两种法律关系的准据法保持一致。然而,罗马Ⅱ只是指引法官去协调两者关系,但无法给出确切答案。例如,当事人合同中订立的准据法条款和法律管辖条款之间的重要性关系是不明确的。既然如此,罗马Ⅱ就完全没有必要在最密切联系原则之例外这个弹性条款中再去引入一个新的不确定性因素(76)宋晓.侵权冲突法一般规则之确立——基于罗马Ⅱ与中国侵权冲突法的对比分析[J].法学家,2010(3):163.。故笔者建议,既存关系这一要素没有必要规定于立法之中,后续可通过最高人民法院颁布司法解释之方式给予完善。

最后,为增加最密切联系原则在我国司法实践的可操作性和确定性,建议未来最高人民法院可以通过颁布司法解释来明确侵权行为地法的涵义以及最密切联系原则在涉外侵权纠纷中的具体适用问题。换言之,最高人民法院一方面应通过限制性地解释“侵权行为地法”之涵义(77)如前述,《民法典》生效之后,原《民通意见》第187条也随之宣告失效。因此,即使未来面对复杂特殊的涉外侵权纠纷案件时,我国法院也是不能依据第187条将侵权行为法作二分法划分。笔者认为,关于侵权行为地法应采取《示范法》模式,即明确侵权行为地法包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。同时,基于保护弱者利益的国际私法原则,增加有利于受害人的规定,即侵权行为实施地法与侵权结果发生地法发生冲突时适用对受害人更为有利的法律。,适当释放最密切联系原则的作用空间,以发挥该原则作为冲突法正义矫正器的作用,另一方面应明确最密切联系原则的适用方法和最密切联系地在我国的情形,以增强该原则的明确性和可操作性(78)陈卫佐.一般侵权冲突法的正义取向与我国司法解释的制订[J].法学家,2013(3):139.。

五、结语

“法律决非一成不变的,相反地,正如天空和海面因风浪而起变化一样,法律也因情况和时运而变化。”(79)[德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬,张企泰,译.北京:商务印书馆,2011:85.“蓝宝石公主”号案已充分暴露我国《适用法》第44条在遭遇特殊复杂涉外侵权纠纷时可能会面临着整体落空的风险,其将倒逼我国法院依据“最密切联系原则”来认定类似特殊涉外侵权纠纷的准据法。实际上,该案也间接地引发了最密切联系原则在当下和未来中国侵权冲突法体系中的立法完善问题。本文研究表明:最密切联系原则在中国侵权冲突法中存在立法的必要性和可行性,建议未来中国国际私法典编纂侵权冲突法一般规则部分,可在《适用法》第44条基础上,结合罗马Ⅱ第4条第3款之规定,将最密切联系原则作为侵权行为地法和共同经常居所地法之例外条款。