编纂我国文化法法典的初步构想*

杨彬权

(西北政法大学法治陕西建设协同创新中心,陕西 西安 710063)

随着《中华人民共和国民法典》的颁布实施,我国立法进入了法典化时代(1)朱明哲.法典化模式选择的法理辨析[J].法制与社会发展,2021(1):89-112.。一时间,“法典编纂”“法典化”成为热门话题,呼吁进行行政法、教育法、社会法、环境法等立法的法典编纂,实行部门法法典化的呼声不绝于耳。特别是2020年11月,***总书记在中央全面依法治国工作会议重要讲话中明确提出,要总结民法典的编纂经验,适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作。2021年4月21日,全国人大常委会公布2021年度立法工作计划,将研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作。2018年5月,中共中央印发的《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》强调,力争经过五年到十年时间,推动社会主义核心价值观全面融入中国特色社会主义法律体系,并特别指出要“发挥先进文化育人化人作用,建立健全文化法律制度”。正是在这一背景下,实现文化法法典化和文化法法典编纂就成为未来一段时间内我国文化立法领域的首要任务。但是,法典编纂是一个比一般立法更为复杂、耗时更长与规模更为宏大的立法过程,既需要国家法制体系的高度发达等立法机遇,也需要扎实的前期立法积累与娴熟的立法技术,更需要文化法法典编纂的系统研究。因此,探明文化法法典编纂的可能性、功能、意义和具体编纂路径,提出文化法法典编纂的基本框架设想将是启动我国文化法法典化进程的首要理论任务。

一、我国文化法法典编纂何以可能?

文化是民族的血脉、是人民的精神家园,是国家强盛的重要支撑。为了促进文化事业发展、保护公民文化权利,我国制定了大量的调整文化方面的法律法规和规章。这些众多的文化法律法规和规章能否独立编纂成法典(2)所谓法典,就是指在某一个法律主题之下将既有的和新设的规范进行体系化集成之后形成的具有单一性和完整性的法律文本。参见[日]穗积陈重.法典论[M].李求轶,译.北京:商务印书馆,2014:5.而作为一种高度体系化、逻辑化的法律规范载体,全面系统地用来规范文化领域的重要事项,是一个颇有争议的理论议题。有学者认为:“统一的文化法典的制定既是不可能的,也是不必要的”(3)周艳敏,宋慧献.文化法学导论[M].北京:北京大学出版社,2017:27.。但也有学者认为:“健全文化法律制度、建立文化法律部门首先要进行文化立法,特别是要制定统领文化建设全局的文化基本法”(4)齐崇文.依法管理文化需尽快制定文化基本法[J].中国行政管理,2015(2):14-15.。本文认为文化法如同民法、刑法等部门法一样,也可以法典化,成为体系化和规范化的文化法法典。其主要理由如下:

(一)我国存在一定数量的文化规范性法律文件

法典编纂活动实际上就是一个对现行同类规范性法律文件系统化、规范化的过程,所以,进行法律编纂其中一个重要的条件是要有一定数量的、同类的单行法律,在它们的基础上进行删改、补充,形成新的法律。如果没有一定数量的、同类的单行法律存在,就只能制定新的法律,不能进行法律编纂(5)周旺生.立法学[M].北京:北京大学出版社,1988:540.。迄今为止,全国人大及其常委会共制定《公共文化服务保障法》《公共图书馆法》《文物保护法》《非物质文化遗产法》《电影产业促进法》等文化法律13部;国务院颁布了《博物馆条例》《公共文化体育设施条例》《历史文化名城名镇名村保护条例》《广播电视设施保护条例》《营业性演出管理条例》等20多部文化类行政法规;国务院各部委共制定《乡镇综合文化站管理办法》《博物馆管理办法》等文化行政规章近300部(6)周刚志,李琴英.论“文化法”:契机、体系与基本原则[J].江苏行政学院学报,2018(6):125-132.。此外,国务院办公厅、原文化部、财政部、国家文物局、原新闻出版广电总局(版权局)还颁布了大量的其他规范性文件,且我国还加入了《视听表演北京条约》《非遗公约》等国际条约。总的来看,“全方位、多层次的文化法律制度体系已经基本形成并不断趋于健全完善”(7)杨志今.建立健全文化法律制度 为建成社会主义文化强国提供有力法治保障[EB/OL].(2021-11-01)[2022-05-07].http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202111/b29c3fc9c9254dbc91159d4537861e35.shtml.,从而为我国文化法法典的编纂提供了丰富的编纂素材和资料。

(二)我国法典立法技术的成熟化

文化法法典编纂要对现行法律制度规范进行系统整合、编订撰修,形成一部体例科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致的法典,是一种高难度的立法工作,其需要有成熟的立法技术。我国作为中华法系代表,自古一直较为重视法典的编纂工作。战国时期已经出现了中国历史上第一部法典,即《法经》。自此,历代统治者在取得政权、实施国家治理时,都以成文法典的方式推行自己的理念和意志,从而也使得法典立法技术相当成熟。例如作为中国古代法典化最高成就的《唐律疏议》不仅有序、正文、总则和分则,呈现出一定的体系化特性,而且各部分之间也具有内在的联系和相当的逻辑性,立法技术已经在当时处于最高水平(8)有学者认为《唐律疏议》的法典化水平已经达到了当时世界最高的境界。除内容外,在立法技术上,即使当时东罗马帝国编纂的国法大全,也是无法相比的。参见何勤华.法典化的早期史[J].东方法学,2021(6):4-21.。1949年中华人民共和国成立后,我国立法基本上仍然秉持着制定法典或单行法的传统,并在借鉴大陆法系国家制定民法典的有益经验和立法技术的基础上,于2020年5月成功编纂出台了《中华人民共和国民法典》。《民法典》先制定民法总则作为总则编,再编纂《民法典》各分编,最后与民法总则合并为一部完整的民法典草案。整合的“两步走”的工作思路,以及“提取公因式”的方法,公法私法相融合的立法经验和技术,将一些内容过于庞杂、与科技密切相关的、稳定性差的民事法律排除在民法典之外的做法,都是制定法典成功经验的总结,也表明了我国法典编纂技术越来越成熟,越来越精湛。因此,我国本土传统的法典化立法技术和民法典编纂的丰硕经验能够为我国文化法法典的编纂提供立法技术和保障,从而使得编纂文化法法典成为可能。

(三)域外文化基本法法典化的成功立法例

尽管目前世界上大多数国家尚未制定或编纂专门的文化法法典,但还是有一些国家和地区制定了适应于各自国情和文化发展的文化基本法,例如《俄罗斯联邦文化基本法》(1992年10月9日通过)、《日本文化艺术振兴基本法》(2001年11月30日通过)、亚美尼亚共和国《文化基本法》(2002年12月19日通过)、《韩国文化基本法》(2014年3月31日公布施行)和我国台湾地区“文化基本法”(2019年6月15日公布施行)等。尽管这些文化基本法尚不是最终的文化法法典,但它们是向文化法法典过渡的一个必经阶段,是文化法法典化的中间阶段。这些成功的文化基本法典的立法理念、基本框架和规范内容,甚至立法模式和立法技术等都为我国文化法法典之编纂提供了较好的立法范例,有助于我国文化法法典的编纂。

二、编纂文化法法典的重要功能和意义

(一)编纂文化法法典的重要功能

1.实现文化法的统一和精简

统一功能是法典编纂的一项重要功能,例如法国、德国之法典编纂皆基于法律统一之目的。从法律意义看,“法典编纂最重要的动机是试图结束严重的法的分裂和不安定状态”(9)[日]大木雅夫.比较法[M].范愉,译.北京:法律出版社,1999:122.。我国目前的文化法规体系不严谨、立法理念不明确、基础性制度和原则缺乏、规则之间相互矛盾且割裂、法制化程度不高,亟须立法者进行法典编纂,统一整合。编纂一部统一的文化法法典可以使以前分散在法律、法规、规章中的规则汇集到一部法律中,从而使这些调整和规范文化关系的规则在内容上具备结构化和协调性,结束文化法的分裂和不安定状态。法国法学家勒内·达维曾指出:“编纂法典有很多原因,但是最主要的还是人们怀有使法律明确和使全国的法律保持统一的愿望,这些国家曾依政治的标准结为一体”(10)[法]勒内·达维.英国法与法国法:一种实质性比较[M].潘华仿,等译.北京:清华大学出版社,2002:25.。另外,通过文化法法典的统一化可以祛除重复的、多余的和矛盾的文化规则,实现文化规则的精简化,使文化法律更清晰,更易于理解和执行。若日后有修法需要,也不必逐一修改,因此可以达到精简化的目的。

2.创新文化法律制度

法典编纂不同于法律汇编,法律汇编是指将现行的法律规范按照一定的标准和规则,分门别类地汇编成册,以利于人们阅读和查阅使用,不产生新的法律规范的活动,属于非立法活动。法典编纂是“在整理、改造和完善现有规范性法律文件的基础上以制定或产生法典为直接目的的国家最高级别的立法活动”(11)封丽霞.法典编纂论——一个比较法的视角[M].北京:清华大学出版社,2002:23.。法典编纂既然是一种创新性的立法活动,通过编纂文化法法典,不仅可以对我国现行的文化法规范和制度进行汇总,更重要的是在文化法法典化过程中创造出新的概念和新的文化法律制度,从而可以有效地改善我国现行的支离破碎的、体系不完整的文化法律规范和制度状态,推进我国文化法律制度体系的现代化进程和持续发展。

3.减轻公民和法律工作者的负担

编纂文化法法典可以方便公民快速查找文化法律规范,了解现行法律和相关制度规定,减轻公民负担。编纂文化法法典可使立法者将来在个别文化法中不必再对所有的特殊文化法律问题进行全面规定;行政机关可以根据统一和可靠的文化法律规范实施文化管理和服务活动;可以节省司法机关查阅涉案法条和相关资料的时间和人力成本,减轻司法机关在司法裁判中形成一般法律原则和填补漏洞的工作负担。

4.学术推动功能

法学与法典的关系非常紧密,好似一对孪生兄弟。一方面,“法学是法典的基础,法典离不开法学”(12)[意]桑德罗,斯奇巴尼.法典化及其立法手段[J].丁玫,译.中外法学,2002(1):77-91.; 另一方面,法学也离不开法典,法典是法学的推动力。编纂法典对法学研究和发展具有显著的推动作用。在我国文化立法领域,这一学术推动作用也许更为明显。建国后,特别是改革开放以来我国文化法学研究取得了显著的进步,但学术研究与实务之间对一些基本问题仍未达成一致,存在一定的隔阂和认知差异,这严重阻碍了我国文化法学理论研究和文化法学学科的进一步繁荣与发展。藉由编纂文化法法典之天赐良机,我们可以将已经形成的理论共识、成熟的法律制度规定在法典之中。在此基础上,依托于文化法法典,我们还可以进行法典评注工作,对其中的法条结合各种理论学说和法院判例进行释义工作,实现理论与实务密切互动、协同发展,开启文化法学理论研究的新高潮,并最终促进文化法学学科的建设(13)2023年2月26日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》,明确提出“适应法治建设新要求,加强立法学、文化法学、教育法学、国家安全法学、区际法学等学科建设”,从而将“文化法学”作为一个适应法治建设新要求的亟需加强建设的法学学科的重要地位凸现出来。有学者指出,推进新时代文化法学学科的兴起和繁荣发展,更需要认真研究文化法治体系建构的理论与实践。参见熊文钊.加强新时代文化法治建设意义重大[N].中国社会科学报,2022-06-08(004).。即使编纂文化法法典不成功,其也对文化法学研究和文化法学科建设具有较大的推动作用。德国学者Kahl/ Hilbert早就指出:“法典化对于学术还具有较大的推动作用,即便不考虑法典化最终能否在立法层面成功,仅是法典化的过程便能够促使对一个法领域进行学术讨论和把握,并导致进一步带来学术产出的思考和合作”(14)W. Kahl,P. Hilbert,Die Bedeutung der Kodifikation im Verwaltungsrecht[J].RW, 2012(4):459.。

5.文化宣传功能

从我国目前的文化法律体系来看,文化法律规范要么存在于卷帙浩繁的文化单行法律、法规、规章里,甚至众多的文化行政规范性文件中,要么存在于司法解释或学术观点中,对于普通公民来说很难获知和理解。将它们整合到文化法法典之中,则会使文化法律规范更加公开透明,更容易接近获得和理解,更利于文化法和公民文化基本权理念的宣传。其实,编纂文化法法典的过程本身就具有法律宣传的效果。编纂一部统一且较为全面的文化法法典并非一日之功,期间不仅需要法学界、文化界和其他群体的不断交流和对话,而且还要大规模地进行研究、调研、召开专家座谈会、征集公众意见,很显然这就是一个对文化法这一法律部门和文化基本权保障理念不断宣传和获得更大影响力的过程。通过文化法法典的普遍宣传,有助于促进公民知法、懂法、守法,进而推动文化强国建设。

除上述功能外,编纂文化法法典还可使执法人员更清楚各个文化法规间的关系,减少行政机关与人民间之冲突,强化民众的文化意识。

(二)编纂我国文化法法典的重要意义

1.编纂文化法法典是推进文化领域法治建设的必然要求

建国后,我国文化立法经历了一个曲折的发展历程,但基本形成了以《宪法》为统领,法律法规和规章为主体,立法内容较为全面的文化法律体系,这为推进我国文化法法典化奠定了坚实基础、创造了有利条件。然而,不可否认的是,我国现有文化法律法规和规章多呈碎片化状态、缺少体系性的内在逻辑联系,部分法律规范存在重复和矛盾、法律解释力较弱和实效性不强等问题。为破解当前文化法律法规体系存在的这些棘手问题,推进文化法法典化也许就成为了我国文化法治建设的必然选择。通过推进文化法法典化,可以全面总结我国现有文化法律体系,系统思考整个文化领域的法律问题;可以消弭不同文化立法之间的冲突和重叠,维护文化法律体系的统一;可以充分发挥文化法律的引领性、基础性、规范性、保障性作用,推进文化法治理论研究与实践发展。总之,编纂文化法法典是推进我国文化法治建设的必然要求,也是中国特色社会主义法律体系建成不可缺失的重要组成部分。如果缺少了统一的文化法法典,我们很难说中国特色社会主义法律体系已经达到完善之程度。

2.编纂文化法法典是促进我国文化永续发展的需要

从文化历史发展看,近现代世界各国都面临“文化国”之危机。所谓“文化国危机”乃是一种国家文化危机与国家政治危机经由互动形成的“共振”,本源于近现代政治国家在文化现代化、全球化、产业化过程中遭遇的严峻挑战(15)周刚志,李琴英.论“文化法”:契机、体系与基本原则[J].江苏行政学院学报,2018(6):125-132.。 “文化国”危机之现象在我国表现得较为严重,一方面我国国内的传统文化遗产由于火灾、地震、都市更新等原因快速沦失乃至毁灭;另一方面域外文化价值理念、文化意识形态对我国文化的冲击更大,文化价值观扭曲,部分传统文化不断丢失。我国面临的文化国危机已经严重影响到了我国文化价值的传播和文化事业的可持续发展,如果未有国家健全之文化立法予以因应,大则人类数千年文明史,小则某国的历史传统文化或者地方文化习俗,均可能在这一过程中沦失甚至消亡(16)周刚志,李琴英.论“文化法”:契机、体系与基本原则[J].江苏行政学院学报,2018(6):125-132.。因此,通过文化立法,编纂体系化、集成化的文化法法典,依靠文化法法典的“固根本、稳预期、利长远”特性从制度上对传统文化进行全面有效地保护,在坚持文化主权和友好交往的基础上对域外腐蚀文化进行有力回击,能够促进我国文化及文化事业的可持续发展,确保中国特色社会主义文化永立世界之林。

3.编纂文化法法典是填补我国文化立法空白之需要

新中国成立以来,特别是改革开放以来,我国文化立法取得了惊人的成绩。例如《文物保护法》《非物质文化遗产法》《电影产业促进法》《公共文化服务保障法》《公共图书馆法》《中华人民共和国水下文物保护管理条例》《博物馆条例》《长城保护条例》等一批文化法律、法规和规章纷纷出台。除中央机关的文化立法外,具有立法权的地方人民代表大会和地方人民政府也根据各地文化发展情况制定了许多涉及文化方面的地方性法规和政府规章,例如《南京城墙保护条例》《西安市不可移动文物保护条例》。这些文化立法对健全我国文化法治、保护公民文化权利起到了不可磨灭的作用。但在很多文化领域我们还缺乏相应立法,例如动漫产业、游戏产业、直播产业等新兴文化产业和红色文化保护尚未有针对性的精准立法,同时适用于文化及文化产业的一些共通的法律原则、办事程序、法律责任等也尚付阙如。编纂文化法法典并不仅仅是“编”,而且还要“纂”。所谓“纂”,就是要结合我国改革开放实践中出现的各种新情况、新问题,确立新的制度(17)王立明.我国民法典分编编纂中的几个问题[J].中国人大,2018(17):23-29.。因此,通过编纂文化法法典之际,将这些新兴文化产业和红色文化保护,以及共同事项作为文化法法典之编纂内容,创造和提炼出新的规范和制度,可以有效地填补我国文化立法之空白,使得我国的文化法治更加健全。

三、我国文化法法典编纂的模式选择和基本步骤

(一)文化法法典编纂的模式选择

从近现代的法律实践来看,法典化的模式基本上可以分为制定型、编纂型和汇编型三种类型。三种模式各有优缺点,具体由各国根据国情、法制传统和立法状况等因素合理确定。由于我国已经具有了一定数量的文化单行法律法规和规章,且也有《民法典》的编纂经验,因此我国的文化法法典化采取法典编纂的模式较为可行;但另一方面我国文化领域的一些比较重要的法律还尚未出台或正处于起草和论证阶段,因此应该加快具体的立法制定工作。考虑到这些因素,我国的文化法法典似乎采取“法典编纂+法律制定”的混合模式较为可行。具体来说,一方面着手对现有文化法律法规进行编纂,在“编”的过程中,还应当对现存的法律法规进行适当的修改,而不是简单的原封不动地纳入;另一方面加紧制定出台文化领域的其他重要的单行法律法规,为文化法法典编纂提供基础。文化法法典采取“法典编纂+法律制定”的混合模式使得我国文化法法典既有“编”的成分和“纂”的成分,又具有“新”的成分。

另外,由于中国特色社会主义文化立法“既有调整私权利主体间关系的私法规范,又有调整权力与权利间关系的公法规范”(18)周叶中,蔡武进.中国特色社会主义文化立法初论[J].法学论坛,2014(5):83-93.,因此从性质上而言,文化法属于社会法范畴(19)肖金明.文化法的定位、原则与体系[J].法学论坛,2012(1):26-35.。但在社会法领域,公私法规范又秉承不同的立法理念,从而使得我国文化法法典具体采用文化公法典和文化私法典分立的编纂模式成为可能。具体来说,可以考虑将规范公民、法人或其他组织与文化行政管理部门、文化管理部门与其他机关之间关系的相关实体和程序性规定置于文化公法典部分,这也是本文重点关注的内容,其主要包括文化权利法、文化管制法和文化促进法;将文化的享有者、创作者、使用者之间发生的人身权、财产权方面的法律关系置于文化私法典部分,这主要包括文化交易法、文化侵权法、著作权法等。

(二)文化法法典编纂的基本步骤

文化法法典化的核心任务是编纂文化法法典,构建一个以文化法法典为核心的具有中国特色的社会主义文化法律体系,对所有文化活动进行“全方位”规制的法律。但由于我国的文化法律体系并非十分健全,还有一些重要的文化单行法律法规尚未出台或正在起草论证,故借鉴我国《民法典》制定的经验和域外文化基本法制定的成熟做法,我国文化法法典的编纂可以采取四步走方案。具体来说,首先制定我国文化领域目前亟需的一些重要法律,例如《文化产业促进法》《广播电影电视法》等,并不断修订完善现行的《文物保护法》《档案法》《博物馆条例》等文化单行法律法规;第二步采取“提取公因式”的办法,将文化各领域的文化法的理念与价值、基本概念、基本原则、权利义务、运作程序、法律责任等文化法律制度中具有普世性和引领性的内容纳入总则,制定文化基本法或文化法总则;第三步根据不同文化领域的实际情况和特点完成文化法分则篇的编纂;第四步整合形成统一的文化法法典。

四、我国文化法法典基本框架之设想

(一)法典编纂的理念:以公民文化基本权利为中心

法典诞生的一般过程是,“围绕特定理念构筑范畴体系,以此展开对篇章条文的全面梳理、统筹、制订,赋予整部法律以系统性、普适性、学理性和稳定性的立法过程”(20)谢红星.“法典化”的历史溯源与中国内涵[N].中国社会科学报,2020-10-14(004).。因此,理念,尤其是一个好的理念对编纂部门法法典来说至关重要,是法典编纂要解决的首要问题。文化立法的每一次进步与发展乃至臻于完善,究其实质离不开新的正确的文化法理念的指导和引领。没有立法理念或者立法理念错位,必将导致法典没有“灵魂”、缺少“主心骨”或者“欲达目的则不能”。既然理念对文化立法如此重要,那么我国文化法法典编纂必须要有一个新的且好的立法理念作为指导和引领,这就是要坚持以“人民为中心”的立法理念。“以人民为中心”的立法理念不仅是中国文化法法典化应该贯彻的基本理念,也是未来中国的法典化实践应当一以贯之的基本理念和时代精神(21)瞿郑龙.新时代法典化的法理——“法典化时代的法理研究”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第十五次例会述评[J].法制与社会发展,2021(2):209-224.。

我国文化法法典编纂必须要坚持以人民为中心的立法理念,具体来说就是要坚持以公民文化基本权利为中心的立法理念,具体要做到以下三点:一是要把确认和保障公民文化基本权利作为立法的逻辑起点。文化基本权利是宪法规定的公民的基本权利。如同宪法是公民权利的保障书一样,文化法法典也应当是写满公民文化权利的法典,对公民文化权利进行体系化保障的法典。二是要把公民文化权利和国家文化行政权之间的平衡作为立法主线。文化法法典在确保和规范国家文化行政权行使的同时,应尊重和保障公民的文化权,最大可能使两者达到平衡和协调一致,这是文化法法典的立法主线。三是要把保护文化和促进文化永续发展与交易作为立法的中心内容。保护现有文化、促进文化产业永续发展及不断推陈出新,既是国家改革发展要实现的文化目标,具体表现为国家文化权的行使;又是公民个体发展要追求的文化目标,表现为公民天生具有的文化权利的行使,例如文化产品之创作、文化产品之交易等。

总之,我国的文化法法典编纂工作“要始终坚持为了人民、依靠人民、造福人民,强化法治方式和法治思维,依法保障人民文化权益,满足人民日益增长的美好生活需要,让人民享有更加充实、更为丰富、更高质量的精神文化生活,持续增强人民获得感、幸福感、安全感,不断实现人民对美好生活的向往”(22)杨志今.建立健全文化法律制度 为建成社会主义文化强国提供有力法治保障[EB/OL].(2021-11-01)[2022-05-07].http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202111/b29c3fc9c9254dbc91159d4537861e35.shtml.。

(二)法典的内容定位:以保障公民文化权利、规范文化行政活动、调整文化市场主体民事活动为中心

任何法典都不可能面面俱全,将所有内容和事项收入囊中,但却都有自己规范的核心内容。根据我国现有的文化法体系和文化法法典的编纂目标,我国文化法法典将以保障公民文化权利、规范文化行政活动和调整文化市场主体民事活动为核心内容。

1.保障公民文化权利

文化权利是公民所享有的一项宪法权利,是一束“群权利”(23)喻少如.公民文化权的宪法保护研究:以国家义务为视角[M].北京:中国法制出版社,2017:65.,具体可以分为文化自由权、文化共享权、文化参与权(文化参与和决定权)和文化发展权四部分(24)喻少如.公民文化权的宪法保护研究:以国家义务为视角[M].北京:中国法制出版社,2017:66-78.。尽管这些文化权利(例如出版自由、文学艺术创作自由等)在我国宪法上或多或少地已经作了一些规定,但总体来说都比较原则和抽象,还需要具体部门立法的细化和落实。文化法法典作为一部具体保障公民文化权利的法典,应该就宪法所规定的文化主体(包括特殊人群)所享有的各项文化权利既要在文化法法典总则中予以明确,以防国家不当地干涉或侵犯,又要在各文化领域分则中明确国家提供保护的程序、手段和措施。

2.规范文化行政活动

文化法法典是一部具有双重属性的法典,既具有公法属性,也具有私法属性。文化法法典作为公法,其所要调整的主要是文化行政主管部门与文化主体间的因管理与服务过程中发生的命令与服从关系。这种关系主要是文化主管部门在行使行政权,作出行政行为的过程中发生的法律关系。因此,文化法法典的主要内容之一应该是对国家文化行政活动的规范,主要包括国家文化行政主管部门及相关部门对文化及文化产业的管制与促进,例如文化产业的市场准入、文化产业的财政、税收优惠等促进措施。

3.调整文化市场主体相关民事活动

文化法法典中也应当包括相关民事主体从事文化产业产品、文化市场交易活动,以及在从事这些活动过程中发生的文化侵权和赔偿等方面的私法内容。这些内容部分已经在我国的《民法典》中予以规定,但仍有许多内容由于具有特殊性,尚没有或难以在《民法典》中予以规定,需要在文化法法典中作出相应的规范,例如特殊文化产品的制作、文化产业运营、特殊文化产品交易和创新、媒体的侵权等。

除上述内容外,我国的文化法法典还可以就与法典有关的其他事项也一并予以规定,例如文化法法典与宪法和其他单行文化法律的关系、法典的实施等。但是也不能把与文化有关的一切事项都归置在一部文化法法典中,例如对于需要频繁变更的、需要特别作出规定的、对少数民族实施的特别法等事项就不适宜规定在统一的文化法法典之中,否则将会产生各种不便和弊端。因此,尽管我们将来编纂了文化法法典,但并不排除还有一些单行文化法律需要单独存在,例如档案法、广告法、语言法等。

(三)文化法法典的体例安排:序言+总则+分则+附则

参照国际上宪法典和文化法法典的立法经验,及我国《民法典》编纂的“总则+分则”体例结构。我国文化法法典编纂可以采用“序言+总则+分则+附则”等构成的体例结构。

1.文化法法典的序言

法典的序言是法典正文前的部分,它主要是说明法典的有关背景情况,阐明编纂法典的理由、目的和任务以及表述其他带有宣示性的内容。序言的功能在于通过阐述法律的目的或制定该法律的意图,从而体现法律的精神(25)封丽霞.法典编纂论——一个比较法的视角[M].北京:清华大学出版社,2002:321.。文化是意识形态的基础和载体,意识形态是文化的核心与灵魂。因此,我国文化法法典应该具有序言,明确文化法法典的立法背景和基本价值、文化的发展方向和国家对文化的基本原则和立场。文化法法典序言的这些规定可以为国家机关实施文化规范提供指导方针,也可以为确定文化法法典的性质提供指导。

2.文化法法典的总则

总则在法典中居于统帅地位,从总体上说它是整部法典“一以贯之”的灵魂和核心,是对事关法典全局的根本性内容的概括和综合(26)封丽霞.法典编纂论——一个比较法的视角[M].北京:清华大学出版社,2002:322.。文化现象五彩斑驳、复杂多样,规制手段自有不同,为求和谐一致,必须要有一个总则。另外,“从体裁方面说也有必要设一个总则篇‘在许多法律原则的结构上加上一个屋顶’;否则法典的其余各部分‘就像一堆杂乱无章的瓦砾’”(27)[德]康·茨威格特,海·克茨.瑞士民法典的制定及其特色[J].谢怀栻,译.法学译丛,1984(3):23-27.。文化法法典的总则具有“安全阀”的作用,它可以防止文化法法典因法律规范的僵硬但却精确的规范文本被社会变更和文化发展带来的压力所冲击。从我国现行的文化单行法律法规的立法内容和立法体例来看,《公共文化服务保障法》具有统率其他文化法律法规的功能,其部分内容可以作为编纂我国文化法法典总则的重要组成部分。结合我国现行的文化单行法律法规和域外文化基本法的立法内容和经验,我国文化法法典的总则部分至少应该包括文化立法目的、基本原则、公民的文化权利与义务、文化行政管理机构和职责、文化管理与监督、文化的提供和保障、文化促进的调查、研究与开发、文化人才之培育与任用、文化法律责任、文化交流合作与文化主权、设立国家文化日(月)等内容。

(1)文化法法典的立法目的。每一部法律或法典都应该规定和宣示立法目的。立法目的宣示一方面表明立法者“改变现状”的意图,另一方面又可谕知执法和司法机关如何对各条文作“合目的”的解释(28)苏永钦.民事立法与公私法的接轨[M].北京:北京大学出版社,2015:28.。我国文化法法典也应该明确自己的立法目的,文化法法典的立法目的主要有四个方面:一是保障公民、社会组织、民族等自由从事文化活动和享受文化的权利和自由;二是调整和规范文化活动主体间的公私关系;三是传播中华民族优秀文化、弘扬社会主义核心价值观;四是促进文化永续发展和国际合作交流,维护国家文化主权。

(2)文化法法典的基本原则。文化法法典的基本原则是文化法法典编纂、执行、遵守和适用的最基本的准则,能够适用于各专门文化法领域,并起着指导文化法的实践活动和弥补文化法漏洞的作用。我国的文化法法典应该遵循的共同原则主要有:党的领导原则、文化自由原则、文化多样性原则、文化永续发展原则、文化依法监管原则、文化主权原则。对于这些原则,在文化法法典总则中应该予以集中规定,文化法法典分则不再规定。

(3)公民文化权利和义务。在文化法法典总则中对公民文化自由权、文化分享权、文化参与权和文化发展权等予以明确,并对公民所应该履行的最基本的义务,例如不得侵害、损毁、贬低文化艺术、文化设施和遗迹,不得歧视少数民族文化等义务要予以明确规定。

(4)文化行政管理机构和职责。在文化法法典中,应当明确文化的主管部门及文化主管部门的管理和保障服务职责,并明晰文化的主管部门和其他负有文化保障和服务职责的部门的具体的职责划分和职务的协调与配合。

(5)其他文化主体的权利和义务。参加文化法律关系的主体非常多,例如公共设施的管理者和使用者、文化作品的创作者、文化中介组织、各种文化协会等,对于这些主体在文化方面的一些共同的权利和义务也应该在文化法法典总则中规定下来,对于文化主体的其他一些专有性的权利和义务宜规定在文化法法典分则中。

(6)文化的监督和管理。文化,尤其是文物是一项极易遭受损害或摧毁的文化遗产,因此必须加强监督和管理。负有文化管理保护职责的相关行政部门,要对文化产品的创作、运营、交易、出口等环节进行全方位的监督和管理。除了采用传统的命令服从式的文化许可、文化处罚等监管方式外,行政机关应更多地采取柔性或诱导性的文化监管方式,甚至非现场监管、电子化监管、信用监管、文化保护清单等新型监管方式,来更好地实施对文化及文化遗产的侵害或具有侵害威胁的违法行为的监督和管理。

(7)文化的提供和保障。国家负有提供公共文化设施服务并予以保障的义务。国家设立的专门的文化单位和其他企事业单位负有提供公共文化服务的职责,国家应该对文化提供经费及其他方面的支持与保障,例如对私人创办图书馆提供资金资助、对文化创作者提供工作场地、资助或奖励、设立遗产修缮和文化创作等专门的文化基金、博物馆藏品的国家订购等。文化法法典中应当明确国家提供和保障公共文化服务的内容、程序和具体方式。

(8)文化促进的调查、研究与开发。为保障公民文化权,促进文化发展,应在文化法法典总则中明确文化调查、研究与开发的主体、运行的程序和保障措施,以确保文化促进工作有序进行。

(9)文化人才的培育与运用。人才,强国之根本,兴邦之大计。文化的竞争,最终是文化人才的竞争。没有文化人才的国度,在文化发展过程中将会无所适度,尤其是在文化新领域,更是难以有所作为。我国的文化人才的现状是年龄结构与专业结构不合理、专业技术类文化人才偏少,应该通过资助搭建平台、引进海外高层次人才、将文化相关学科纳入重点培养学科、改革考核机制、鼓励各高校与文化产业联合精准培养文化人才等方式加以改善。在文化法法典总则中应该明确对文化人才的“引”“育”“用”等措施和手段,形成强有力的制度保障。

(10)文化法律责任

任何组织和个人不得利用公共文化设施、文化产品、文化活动以及其他相关服务,从事危害国家安全、损害社会公共利益和其他违反法律法规的活动。文化法律责任一般包括文化行政法律责任、文化民事法律责任和文化刑事法律责任。在文化法法典中对行政机关未履行文化保障义务和违法监管承担的行政责任以及公共文化设施管理单位承担的行政责任、文化市场主体违反文化法律法规或协议应该承担的民事责任,以及行政机关、文化市场主体及其他组织违反刑法规定应该承担的刑事责任都要予以明确规定。

(11)文化合作交流与文化主权

文化是多元的,同时也是合作与交流的。只有合作交流的文化才是活的文化、持久的文化、有活力的文化。我国宪法序言明确要求要“发展同各国的文化交流”。依靠合作交流不仅可以借鉴域外先进文化,也可以提升和增进我国的文化软实力,但文化交流也会被俘获甚至被侵害,尤其是现今世界文化霸权思潮依然存在,我们时刻要提防文化霸权主义对我国文化主权的侵犯和文化安全的威胁。因此,应该在文化法法典总则部分鼓励和支持文化国际合作与交流,但也应该坚持文化主权和文化安全。

(12)设立国家文化日(月)。为了增进民众的文化意识和了解、并发扬积极参与文化活动、保护文化遗产和促进文化艺术发展的精神,可以设立国家文化日或文化月。

3.文化法法典的分则

法典的分则是紧随总则之后并与之对应衔接的那部分法典内容,它是使法典总则中的基本原则和基本制度得以具体化、条文化的法律规范的总称,是法典的主体构成部分(29)封丽霞.法典编纂论——一个比较法的视角[M].北京:清华大学出版社,2002:326.。一个法典可以没有总则,但不能没有分则。没有分则,总则只能停留在抽象的原则阶段,不能成为人们普遍遵循的具体规则。立法的根本目的就是为社会提供调整人类行为和社会关系的法律规则,为国家的执法、司法行为和公民的守法提供标准和依据,所以任何一部能被称为“法”的文件都必须具备分则这个组成部分,而且是最重要的部分。法典更是如此(30)封丽霞.法典编纂论——一个比较法的视角[M].北京:清华大学出版社,2002:327.。“总则”部分提供基础,“分则”部分提供制度支撑,协同形成一个系统融贯的规范体系。我国文化法法典分则的逻辑结构可分为两个维度:一是按照文化保护的领域,从文物保护到非物质遗产保护,再到博物馆、图书馆等文化设施;二是从规范要素上,从文化主体到文化活动,再到法律责任。分则的内容一般是根据其所调整的人类行为或社会关系本身的内在逻辑顺序来布局的。具体来说,文化法法典分则部分应当至少包括文物保护法编、非物质遗产保护法编、图书馆法编、博物馆法编、广播电影电视法编、新闻与文化传播法编、出版与印刷服务法编、观光旅游法编、文化设施和产品生产交易法编、文化中介服务法编、文化管理与促进法编等内容。

4.文化法法典的附则

附则是附着在法典后面的规则,一般是关于法典的一些专业性术语、技术性规定、适用范围与效力方面的相关规定。附则也不是法典的必备内容,但从近年来的法典化立法实践来看,大多数的部门法典都具有附则的内容。例如韩国2013年12月10日通过的《文化基本法》和2021年3月23日通过的《韩国行政基本法》、2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》以及日本的部分专门领域的基本法中都有附则之规定,这些附则内容大都是关于法典适用的具体问题,尤其是法典与宪法和其他个别法之间的关系。例如文化法法典应该是文化领域的基本法,是调整文化领域法律关系的最高法,应有统合、指导文化领域相关法规之功能,因此有必要在附则中规定“本法施行后,应依本法之规定,修正、废止或制(订)定相关文化法令”之特别规范效力条款,以彰显其作为文化法规总则性、指导性规范之地位(31)周志宏.制定文化基本法之法律问题[A].陈春生.法之桥:台湾地区与法国之法学交会[C].中国台北:元照出版公司,2016:263.。

行文至此,有一个问题必须要回答,也即有了统一的文化法法典,是否就不需要其他特殊的单行文化法律和综合法律了呢?答案是否定的。因为治国理政的比较好的法治模式是法典与法律,综合法与单行法,基础法与专门法的结合,共同组成一个比较系统完备的法律体系。前者规定社会关系的基本领域、主要方面、根本事项,而后者则紧跟形势,拾遗补缺,随机应变,满足社会生活的多样化和多元化需求(32)何勤华.法典化的早期史[J].东方法学,2021(6):4-21.。另外,由于法典化的过程同时也是一个解法典化的互动过程,文化领域的特别法基于具体化和填补功能,也会不断出现和长期存在。因此,文化法法典和特别文化法在文化治理法律体系中将长期处于互动与互补的关系,借以满足我国文化事业发展多样性和复杂性的需要。

五、结语

我国是一个采取单一制国家结构形式的统一的地域大国和人口大国,要维护国家统一和民族团结,巩固我国现行文化制度和加强中央立法权威,推进我国文化制度改革的进程,必须依靠法典化。法典化是中国特色社会主义文化走向法治的必然选择。这既是继承和发扬我国悠久的法典编纂传统的必然,又是对中国近代法制改革法典化经验的历史总结,也是对域外法典化立法经验的借鉴与移植。在“政府推进型”法治现代化模式的大图景之下,实现重要法律部门的法典化是中国法治进程中一个不可逾越的必经阶段(33)封丽霞.世界民法典编纂史上的三次论战——“法典化”与“非法典化”思想之根源与比较[J].法制与社会发展,2002(4):93-105.,也应当是整个法律体系的核心和方向(34)[意]桑德罗,斯奇巴尼.法典化及其立法手段[J].丁玫,译.中外法学,2002(1):77-91.。编纂一部面向未来,面向世界,既有时代精神又有中国社会主义特色的文化法法典,是我国文化立法史上一项宏伟的系统工程,是我国实施文化强国战略的重要抓手,也是历史赋予我们义不容辞的神圣责任。