算法推荐背景下网络服务提供者的侵权认定——全国首例算法推荐案评析*

孙 莹,周宏宇

(1.西南政法大学法学院,重庆 401120;2.北京航空航天大学法学院,北京 100083)

一、基本案情与争议焦点

(一)基本案情及处理结果

在线视频平台“爱奇艺”的经营者是北京爱奇艺科技有限公司(以下简称“爱奇艺公司”),经依法授权享有热播影视作品《延禧攻略》(以下称“延剧”)在全球范围内独占的信息网络传播权。在延剧热播期间,北京字节跳动科技有限公司(以下简称“字节公司”)运营的“今日头条”IOS和安卓版手机应用程序(以下合称“今日头条APP”)上出现了大量用户上传的截取自延剧的短视频,其中单条最高播放量超过110万次。爱奇艺公司认为字节公司利用信息流推荐技术向公众推荐并传播侵权视频的行为,是侵害爱奇艺公司对延剧享有的信息网络传播权的帮助行为,遂诉至法院要求字节公司赔偿经济损失以及维权开支。字节公司辩称,自己仅作为提供信息存储服务的平台,不具有参与侵权行为的主观意图,同时也因尽到合理的注意义务而不存在过错。该案经北京市海淀区人民法院审理,作出判决:被告字节公司向原告爱奇艺公司赔偿150万元及诉讼合理开支50万元、驳回爱奇艺公司的其他诉讼请求。

(二)争议焦点及问题

本案的争议焦点是字节公司是否因利用算法推荐技术与侵权用户构成共同侵权。一方面,法院认为,在客观方面字节公司并未实际参与用户实施的上传、发布行为,在主观方面字节公司和用户之间也不存在意思联络,所以否认字节公司构成直接侵权。另一方面,针对字节公司是否构成间接侵权这一焦点,法院则通过“是否构成明知或应知”和“是否采取了必要措施”两要件进行判断。爱奇艺公司主张,字节公司“合理的注意义务”是由应用算法推荐技术引起的具有相比于一般的注意义务而言更高的注意义务,具体包括事前预防、制止上传侵权内容;及时发现侵权视频;收到通知后及时采取删除、屏蔽等必要措施。字节公司辩称,算法推荐技术并不识别视频具体内容,并且其已通过主动采取多项平台管理措施尽到“合理的注意义务”,据此否认构成间接侵权。

本案中,法院在论证说理时并未直接将未尽到“注意义务”作为认定字节公司具有主观过错的因素,而仅将其作为“关注问题”加以强调。法院认为,如果字节公司不负有相应的注意义务,则相当于在侵权用户享受网络服务、字节公司获取商业利益的同时,将如此明显的侵权所导致的不利后果完全分配给著作权人承担,这从根本上就与著作权法基本原则、相关法律法规和司法解释的原意背道而驰。个案是法治的“细胞”,在算法推荐技术被广泛应用的今天,确保网络信息服务平台依法履行注意义务的重要性愈发凸显,因为这不仅关乎权利人和网络平台之间的利益平衡,更涉及正当而合理地分配科技带来的效益与风险等问题。本文将结合对首例算法推荐案的分析,总结归纳出衡量“注意义务”的标准,以期推进类案的法律适用。

二、算法推荐服务平台注意义务的适用困境

(一)传统网络服务提供者注意义务的认定

我国《民法典》确立了以“过错”为归责原则的两层共同侵权结构——第一层是网络服务提供者或者网络用户利用网络进行直接侵权(《民法典》第1194条);第二层是网络服务提供者知道网络用户侵权而未制止或者接到通知后未采取措施引发的间接侵权(《民法典》第1195至1197条)。我国网络侵权的理论体系基于美国《数字千年版权法案》(DigitalMillennium Copyright Act,DMCA)中的“避风港规则”而形成。DMCA第512条规定网络服务提供者以“避风港规则”作为免责条款的前提是已经“实际知道”侵权行为的存在。“实际知道”在大部分情况下属于“通知型”知道,即网络服务提供者经权利人通知后才处于知道状态(1)李文婧.网络服务提供者在著作权侵权中的责任探析[J].出版广角,2021(9):43-45.。这项规则忽略了网络服务提供者基本“注意义务”的存在,使其从繁重的审查工作中解脱出来。网络服务提供者只有发现明显侵权的内容在网络空间中传播蔓延才有义务及时采取措施。

我国《信息网络传播权保护条例》出台时,曾参照DMCA首次引入“避风港规则”并将其定位为免责条款。而在之后颁行的《侵权责任法》中, “避风港规则”却演变成以“通知规则”和“知道规则”为基础的过错归责条款(2)朱冬.网络服务提供者间接侵权责任的移植与变异[J].中外法学,2019(5):1340-1356.。随着理论发展,“知道”的内涵被进一步细化解释为“明知”和“应知”两种主观状态(3)王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京:法律出版社,2013:216.。司法解释和其他立法也坚持此观点(4)例如,《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(2020年修正)》第8条第1款明确规定:网络服务提供者的过错形态包括明知或者应知;《消费者权益保护法》中也规定,网络交易平台提供者以“明知或者应知”为前提与销售者、服务者承担连带责任。。

多数专家学者和实务工作者认为“应知”的状态属于对主观状态的推定,是指“应知而未知”(5)聂振华.视频分享网站著作权侵权案件的实证研究[J].中国应用法学,2021(5):208-223.。我国法律体系框架下的“应知”一般属于“过失”的范畴,这种主观状态来自于一种应当预见而未能预见的“过失心态”(6)刘晓海.《侵权责任法》“互联网专条”对网络服务提供者侵犯著作权责任的影响[J].知识产权,2011(9):12-19.。后来在司法实践中这种“过失心态”被外化为成一种具体侵权行为中具有注意性质的认知义务,是为避免损害发生而应施加合理注意的法定义务,如果行为人负有不为加害行为或防止加害行为发生的注意义务,却未按照法律要求采取必要措施,则法律将认定行为人具有过错(7)尹志强,马俊骥.网络平台经营者“应当知道”要件之重新检视[J].华东政法大学学报,2020(6):61-72.。在注意义务标准的引导下,司法解释丰富了“应知”的内涵,即增加了注意义务程度的判断依据,例如服务的性质、作品的类型和知名度、采取预防侵权的措施的可能性、对重复侵权行为采取的措施、信息管理能力的高低、是否设置便捷程序接收侵权通知、是否直接获利等(8)《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(2020年修正)》第9条至第12条;《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9、10条。。对应到本案,法院根据“延剧”的热度指数、爱奇艺公司在“延剧”开播前及首轮播出期间发出的预警函及律师函、侵权视频传播时间及侵权账号数、涉案视频被推荐在视频首页及推荐栏目的事实、字节公司对传播热度(点击量)和评论情况的监测、字节公司的信息管理能力等因素,推断字节公司对侵权行为处于“应知”状态。可见,为适应网络技术不断演进的必然趋势,法律对网络服务提供者提出了更高的要求,即承担与其自身监控管理能力和专业经营者地位相对应的注意义务。与此同时,为保证注意义务认定的客观性,法院还综合了多样化、层次化的具体因素进行考量。通过注意义务的衡量判定网络服务提供者是否处于知道状态,使侵权责任的认定在较大程度上摆脱了“避风港规则”带来的僵化性缺陷。可想而知,网络服务提供者的审查负担因此不断加重,但不得不承认的是,这种“审查负担”从另一个角度看,是降低侵权行为发生可能性最直接有效的途径,这既是对权利人的保护,也是网络服务提供者自身所必需的风险规避措施。在“审查负担”的驱动下,网络服务提供者能在事前可以采取积极的预防措施,在侵权行为发生时或发生后,也能第一时间防止侵权范围的进一步扩大。

“注意义务”作为连接侵权主体和责任主体的桥梁,被立法者和司法者当作协调网络空间内“自由价值”与“安全价值”的工具,最终的目的是平衡相关方的利益(9)郭兵.网络平台个性化推送的主观过错认定[J].中国版权,2021(24):61-64.。然而,随着信息传播技术的革新,算法推荐服务平台正在突破传统“注意义务”的范畴,出现新的发展趋势。对此,有的学者认为应进一步提高算法推荐服务平台的注意义务,因为根据权利义务对等原则,平台获得了更多的竞争优势与经济收益,理应承担更大的侵权风险(10)李杨,易建雄.全国首例算法推荐案:今日头条传播《延禧攻略》构成侵权[EB/OL].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1722824563563027538&wfr=spider&for=pc.;有的学者则认为平台基于其算法识别能力获得了强大的信息管理能力,应承担一定程度的审查义务(11)任安麒.网络服务平台算法推荐的著作权侵权认定规则[J].北京航空航天大学学报(社会科学版),2023(3):190-198.。同样,法院也试图利用自由裁量权突破“注意义务”原有的内容与范围,认为平台在提供便捷优质的网络服务的同时应以审慎严谨的态度尽到必要乃至更高的注意义务以避免对权利人的合法权益造成实质性损害(12)参见北京知识产权法院(2020)京73民终1775号民事判决书。。但在此之前,算法推荐技术仍有许多法律适用困境需要进一步讨论并解决。

(二)算法推荐服务平台“注意义务”的认定困境

1.算法推荐服务平台和算法推荐技术之间的“责任鸿沟”

由于“技术中立”的理论框架限制了主体法律责任的承担,算法推荐服务平台和算法推荐技术之间存有“责任鸿沟”。审理本案的法院持“技术中立”立场,认为字节公司的信息流推荐服务是该公司提供网络服务的辅助工具,仅起到向用户精准、高效地推荐信息内容的作用,并不能推断其直接导致了侵权行为的发生。“技术中立”源于美国联邦最高法院针对Sony案提出的“实质性非侵权用途”标准,目的在于限制技术提供者的侵权责任(13)See Sony Corporation of America v. Universal City Studios Inc.,464 U.S.417,421(1984)．,其内涵是如果技术提供者并无干预技术被合法使用或非法使用的能力,则不知情的技术提供者将不会因技术侵权而承担责任(14)李安.智能时代版权“避风港”规则的危机与变革[J].华中科技大学学报(社会科学版),2021(3):107-118.。“技术中立”重点强调网络服务提供者应在技术水平或者现实操作上保持客观中立地位,平等对待不同的网络用户和网络内容,以保障市场内部的自由竞争、信息内容的自由流动、公民言论的自由表达。而算法推荐技术不同于传统网络技术,其本质是通过平台自身搭建的逻辑体系展开数据爬取活动再导出某个结果,源源不断的数据是算法持续学习的能量支撑与动力源泉(15)孙莹.人工智能算法规制的原理与方法[J].西南政法大学学报,2020(1):83-95.。在学习和导出信息内容的过程中,算法推荐服务平台凭借强大“算力”获得了更高程度的“主导权”,进而影响了技术的“中立地位”。从根源上讲,算法推荐服务平台能够取得算法“主导权”主要有以下两方面原因。

第一,算法逻辑和平台价值取向的结合。平台利用自身价值取向指导底层算法逻辑的搭建、设计、完善以及优化。例如,在平台搭建和设计方面,“央视频”致力于将价值传播因子、社会网络评价体系、与正能量有关的指标加入算法推荐模型;“快手”更鼓励用户拍摄记录个人生产生活的短视频并分享幸福感,打造共同发现有趣世界的社群(16)马战英.央视频首次披露与抖音、快手的三大不同:算法、内容聚合方式、技术体系[EB/OL].https://www.sohu.com/a/361506015_182272.;“小红书”则通过自上而下的节点共创和运营,推动用户分享自己在美食、旅游、知识等方面的真实生活经验,成为观察年轻人价值观、人生观的切口(17)胡晓琪.频用内容推社区价值观,小红书想要做什么?[EB/OL].https://www.sohu.com/a/454938409_524286.。在完善和优化方面,平台会根据运营情况对推荐模型不断纠偏、监督和管理。因此,平台决定推送信息的标准和尺度已经不再是简单地反映某些内容的信息本身,而是通过掌握算法“主导权”达到增强推荐内容与平台契合度的目的,最终逐步形成独具特色的传播链条并成为高质量传播平台。

第二,以人机审核运作模式打造算法与用户之间的塑造与反塑造关系。一方面,算法挖掘与识别“用户偏好”“用户满意度”“用户投诉”等数据及其关联数据,预测用户需求;另一方面,用户的观念、判断、决策和行为模式因受算法决策影响而处于不断变化之中。值得注意的是,在交互过程中不仅有算法底层逻辑的参与,还会加入人工审查和纠偏机制。虽然人工参与和算法驱动、自动分发的技术思维存在矛盾,但是平台可以提前对违法违规的视频进行筛选和检查,初步防止受到法律否定评价的内容在平台传播。2017年多家媒体曝光视频平台YouTube上存在有大量Elsagate视频,制作者依靠YouTube平台的自动推荐算法悄无声息地让很多儿童观看类似视频,事件发生后,YouTube表示会加强算法推荐审查并且会增加人工审查数量,确保内容推荐的合规性。可见人工审核在算法推荐模型中发挥的重要作用使平台对信息内容的控制力不断加强。

因此,算法推荐技术并非一种“去价值化”“去意义化”的为商业资本服务的无差别的“信息商品”(18)方师师.算法如何重塑新闻业:现状、问题与规制[J].新闻与写作,2018(9):11-19.,并非把点击率、转发量、评论数当作平台决定是否继续加大传播力度的唯一量化指标。算法推荐技术在实现的过程中,存在价值导向的指引和人机共同审核模式的参与,使网页中显示的推荐结果反映出平台的主张、假设、意愿(19)Susan Nevelow Mart, “Every Algorithm Has a POV,” AALL Spectrum 22, no. 1 (September/October 2017): 40-44.。这些自我意志动摇了“技术中立”的根基,算法推荐服务平台已经从“中立者”转变为“主动者”(20)刘友华,李扬帆.短视频平台强制性版权过滤义务的质疑与责任规则的优化[J].法学杂志,2023(3):138-156.,从而使算法推荐服务平台和算法推荐技术之间的“责任鸿沟”得以消除。

2.算法推荐服务平台和个人权利之间的“利益失衡”

DMCA所提出的“避风港规则”是为了克服网络传播信息内容的版权合规与高效便捷传播之间的冲突难题,是用以平衡网络服务提供者的传播利益和个人版权的许可利益的法律规则。但是,域外网络服务提供者的“版权责任”被借鉴到我国后却转变为“民事责任”,该责任除适用于著作权侵权外,还适用于其他知识产权甚至网络空间的人身侵权。因此之故,摆在眼前亟需权衡的问题是,给予网络服务提供者特殊保护以促进新兴互联网经济的快速发展,还是通过加重网络服务提供者的义务保护相关人的合法利益。在传统网络侵权领域,立法者根据“安全保障义务”这一法理基础,要求作为网络空间经营者、管理者的网络服务提供者承担安全管理义务。同时,考虑到网络传播行为具有简便性、快捷性、隐蔽性等特点且网络服务提供者相比于众多网络用户在技术、信息和经济上都具有事先预防和事后制止的能力(21)程啸.侵权责任法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2020:199-200.,该安全管理义务相比传统实体企业更为全面(22)谢永江.论网络安全法的基本原则[J].暨南学报(哲学社会科学版),2018(6):41-52.。由此,初步实现了传统场所向网络空间转变的利益平衡。

不可忽视的是,随着网络侵权行为的危害性或严重性的加剧、算法推荐服务平台履行注意义务能力的提升、权利人预防侵权难度的增大,现有法律规则打造的利益平衡格局被打破(23)崔国斌.网络服务商共同侵权制度之重塑[J].法学研究,2013(4):138-159.。算法推荐技术在内容分发市场的广泛应用使信息内容在传播广度、传播认同度、传播参与度等维度都发生了前所未有的重大变化(24)陈强,张杨一,马晓悦,曾润喜.政务B站号信息传播效果影响因素与实证研究[J].图书情报工作,2020(22):126-134.。而算法推荐服务平台利用技术为自身获取更多流量和市场竞争优势、与权利人“共享收益”时,却未能与权利人“共担风险”。

首先,在侵权行为发生时算法推荐服务平台可以依据用户协议将侵权责任转嫁给网络用户。这样一来,受益主体和责任主体的分离导致平台和用户之间的不平等地位更加明显。以本案提及的《头条号用户协议》和《今日头条用户协议》为例,双方约定:“为提高用户内容曝光率及发布效率,用户同意在相应账号所发布的全部内容均授权字节公司以用户的账号自动发布至公司及/或关联公司运营的其他软件及网站;用户应保证自行上传的文字、图片、视频、音频等均由用户原创或已获得合法授权,若用户账号中的内容侵犯了任何第三方的合法权益则用户需承担全部法律责任。”算法推荐服务平台利用信息和技术优势占据主导地位,一方面在垄断收益分配权的同时赚取巨大利益,另一方面则通过格式条款加重网络用户责任,进一步造成两者间的利益天平向平台一方倾斜。

其次,算法推荐服务平台可以主张“避风港规则”“尽到法律要求的合理注意义务”而要求免除侵权赔偿责任。由此引发的问题是,针对权利人的保障和救济措施却未像信息内容传播过程一样被算法化。例如,“抖音”的算法推荐机制是利用“标签匹配系统”与“层级流量”两大技术支柱进行内容分发。相关内容在初始流量池中经过用户偏好市场检验后层层筛选进入热门流量池,将拥有更多机会被推荐给更广范围内的用户(25)廖秉宜,张慧慧.互动与博弈:算法推荐下短视频行业生态与发展路径[J].中国编辑,2021(9):10-16.。“快手”虽然会对流量分配进行控制,信息内容的热度随着曝光率的增高而降低,但是仍有30%的流量会专门分配给头部信息内容(26)余敬中.快手:普惠+基尼系数的网络社区实验[J].传媒,2019(5):19-21.。前述都体现了传播环节的算法化,无论是“抖音”传播的高热度信息还是“快手”传播的头部内容,都属于会引起更大侵权风险的信息内容。一旦涉嫌侵权的信息进入算法“传播矩阵”被叠加推荐,就会迅速呈现在大量“画像”相似的网络用户的网页上。权利人无法阻止其合法利益的迅速流失并进行有效的自力救济。因而,如果平台不能及时尽到注意义务并采取必要措施阻止侵权行为,那么给权利人造成的损失将很难得到真正的挽回,权利人会处于极为不利的地位。相比之下,要求算法推荐服务平台利用一定的技术措施对信息内容加以管理,是成本更低、效率更高的做法。

经以上分析可知,现行法律规定的一般的注意义务已经无法合理规制在市场交易中越来越强势的算法推荐服务平台,进而不足以继续维持网络空间的利益平衡关系。根据算法推荐平台的信息管理能力、行为类型、传播客体类型等因素提高或扩张注意义务具有现实必要性和合理性。

3.算法推荐服务平台对现行法律的“制度冲击”

根据《民法典》规定的“通知—删除”规则,网络服务提供者应当在收到权利人通知后及时将该通知转送给相关网络用户并且采取合理措施。目前通知和移除的程序正在逐步由“通知—删除”向“算法通知—算法删除”模式转变。其实,网络服务提供者提供的算法推荐服务本质上是一种对信息内容进行“熵降”处理的过程,除减少信息总量外还可以提升与网络用户匹配的准确程度(27)李林容.网络智能推荐算法的“伪中立性”解析[J].现代传播(中国传媒大学学报),2018(8):82-86.。但经过“熵降”的信息内容并未因筛选和整理而急剧减少,其与人工编辑分发模式相比仍有巨大的信息容量。此时算法推荐服务平台面对海量的通知、删除的问题仅凭借人工力量已经无法完成。在Viacom案中,Viacom公司更是“在数月内就积攒了大约10万份涉嫌侵权视频的通知”(28)See Viacom International Inc. v. YouTube Inc.,676 F.3d 19,40(2nd Cir.2012).。由此可见,平台需要应用算法技术对所有的信息内容进行监测,并及时发送通知以及采取删除、屏蔽等必要措施,才能符合法律要求以主张免除赔偿责任。算法推荐技术的运用已经对传统“避风港规则”下的责任配置进行了系统性颠覆(29)Annemarie Bridy, “The Price of Closing the Value Gap: How the Music Industry Hacked EU Copyright Reform,” Vanderbilt Journal of Entertainment?&?Technology Law 22, no. 2 (2020): 323-358.。

例如,“阿里巴巴”曾运用商家全景视图、语义情感分析以及直播防控体系等新型技术,对疑似侵权的链接进行封杀,以达到尽可能迅速准确地采取必要措施的要求(30)郑俊芳.2018 阿里巴巴知识产权保护年度报告[EB/OL].http://www.hkkaixin.com/content-57-22644-1.html.。然而,算法短时间大批量地通知和删除是以降低准确性为代价的。正如“阿里巴巴”公司进行的技术性封杀也仅针对疑似侵权的链接。因此只凭借算法技术,部分信息内容未被识别、部分侵权账号未被封禁等遗漏情况仍将出现,从而给予侵权人反复持续侵权的机会。字节公司涉嫌侵权案中,法院认为爱奇艺公司在延剧播放期间,向字节公司发送20余封预警函及律师函,告知“延剧”的权利归属、播出平台、播出计划等行为,应引起字节公司对侵权行为的合理、必要的关注。那么,当“通知—删除”规则演变为“算法通知—算法删除”规则之后,究竟以何种方式采取措施才属于在通知、移除环节尽到合理的注意义务?浙江省高级人民法院于2019年发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》(下称《指南》)中指出应对算法推荐服务平台的推送模式进行“人为推荐”和“自动化推送”的二元化区分。《指南》中认为,在电子商务平台经营者仅对产品进行人为推荐的情况下,应“承担较高的注意义务”,而自动化推荐“一般不会导致其注意义务的提高”。除此之外,有学者将平台的推荐模式根据一定标准分为三大类:仅为调整内容无序化和分散化而编制的目录、经过规则预设设置的热门推荐、通过人工编辑设置的榜单,对应的注意义务应按顺序渐次提高(31)司晓.网络服务提供者知识产权注意义务的设定[J].法律科学(西北政法大学学报),2018(1):78-88.。也就是说,目前多以网络服务提供者运行模式的“人为介入程度”的分析来划定注意义务。

算法推荐服务技术给“通知—删除”规则带来的冲击使注意义务的判断,不应仅考察平台的管理规则是否明确告知用户不得上传侵犯他人合法权益的内容、是否设置便捷的投诉渠道以及平台对采取合理措施的举证情况等方面,还应重点关注平台是否建立与其专业能力和商业模式相匹配的防止侵权效果扩大的应对机制,以此合理衡量注意义务的高低程度。

三、算法推荐服务平台专业算法能力解析

网络用户和信息内容之间的传统中介是人工编辑人员,他们会按照清晰且明确的专业标准和业务流程在信息内容的准入环节进行筛选和判定。用户接收到的均为无差别、无偏向的信息内容,所以这种模式又被称为“千人一面”式的点对面的分发模式。当算法推荐技术被部署在网络空间,平台则以基础推荐技术作为支撑成为内容分发的“把关人”,掌握着审核和过滤所有待分发的内容的主导权并完成了海量信息和用户偏好之间的精准匹配,是一种“千人千面”的去中心化分发模式(32)薛婳.论我国网络侵权领域的新变化——以《民法典》中三个网络侵权术语为视角[J].法律适用,2021(11):58-69.。从“点对面”到“去中心化”的分发模式,平台正在利用以价值导向和算法逻辑为双重驱动力的内容传播主导权打造具有个性化的新型互联网生态脉络。强大的算法能力使网络用户开始信赖平台能凭借专业技能和服务保障个人的合法权益。根据算法推荐服务平台的运作模式以及技术的运作原理分析其预防侵权和救济权利的能力,是判断能否为主体施加“更高的注意义务”的第一步。

(一)算法推荐服务平台的信息内容审查能力

受“技术中立”的观点影响,我国传统网络侵权立法并未明确是否将审查义务苛责于网络服务提供者。根据司法解释的规定,人民法院不能以网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为进行主动审查即认定存在过错。现有法律法规并未对网络服务提供者设定在事前进行实质审查的义务,只明确其在出现损害国家利益等情形时的审查义务。然而随着传统内容分发模式的变革,网络服务提供者不负有审查义务的立场频繁受到挑战。司法实践中也有观点认为应对网络服务提供者的注意义务进行适当调整,但调整的方向并非从增强审查强度入手,因为“平台上的信息内容系由网络用户自行上传且用户数量众多,要求平台对海量信息是否经过权利人的授权一一进行核实会不合理地加大网络服务提供者的责任,不利于助推行业的健康持续发展。”(33)参见北京互联网法院(2019)京0491民初17100号民事判决书。随着算法推荐服务平台的专业能力不断增强,“技术不能”导致的“审查不能”逐渐得以克服。国内部分平台为解决侵权问题带来的隐忧开始利用内容指纹、视觉AI技术、区块链技术等提升对信息内容识别的能力(34)聂静,程海燕.短视频内容传播的版权保护研究[J].中国出版,2020(3):9-12.。还有个别平台致力于打造网络侵权综合治理推荐体系,建立不同版权内容的审核监测机制与标准,并且投入大量的人工筛查、审核信息内容。除此之外,还有平台建立黑名单数据库及账号评级体系打击搬运、抄袭的侵权行为,并自主研发版权保护系统——“灵石系统”。有生效裁判认为,“爱奇艺公司作为知名的影视、娱乐视频提供网站,以提供影视作品作为网站的重要业务,审查影视作品的专业能力使其应当负有审查义务。”(35)参见重庆自由贸易试验区人民法院(2020)渝0192民初7217号民事判决书。这些算法推荐服务平台通常实力雄厚、运作模式规范、用户数量巨大,拥有专业的技术支撑和充足的网络经营管理经验,对推荐内容的干预和控制能力明显增强。据此,算法能力的提高成为了对平台施加审查义务的坚实基础。

域外的立法动态亦为我国算法推荐服务平台的侵权问题提供了可借鉴的解决方向与对策。2019年6月6日生效的《欧盟数字化单一市场版权指令》为回应互联网技术的重大突破,其中第17条在原有“避风港规则”的基础上要求网络服务提供者对用户上传的内容承担版权许可义务和一般性过滤义务(36)顾晨昊,臧佳兴.用户生成内容时代媒介平台的版权治理模式转变——欧美经验与中国路径[J].中国编辑,2021(12):81-86.。网络服务提供者在尽可能取得版权方授权而未能获取的情况下,在接到版权人提供的作品信息或移除通知后,应采取措施阻止涉嫌侵权内容的继续传播。主要举措是平台会通过一定的技术措施对网络用户上传的个人作品进行扫描并与预先设立的正版作品数据库进行甄别、监测和对比,如果量化后的对比数值超过平台规定的数值则无法被正式推荐在平台网页上(37)崔国斌.论网络服务商版权内容过滤义务[J].中国法学,2017(2):215-237.。国内立法是否应适应算法技术的变革,借鉴欧盟法律实践经验,统一为算法推荐服务平台打造新型的合理注意义务体系已引起理论界和实务界的共同思考与关注。注意义务的设定要考究算法推荐服务平台的专业信息管理能力,是因为如果注意义务不能在技术发展的各个阶段进行弹性变化,则会不当地扩大或缩小注意义务,从而影响侵权案件的认定。如果平台利用其专业的信息管理能力先对用户上传的视频内容进行检查和筛选,就可以从传播源头上保证只有未涉及侵权的信息内容才能进入算法传播矩阵,以便更早地实现制止侵权行为、维护用户合法权益的目的。

(二)算法推荐运行中的干预与控制能力

根据算法推荐技术的运行原理,可知其基本思路是先通过对内容特征、个人特征、场景特征三部分进行判断,再匹配网络用户和信息内容。在这个过程中,算法推荐服务平台首先会对信息内容进行筛选与识别,通过审核的内容会给予初始流量;然后将用户在浏览时作出的显性动作和隐性动作数据化并反馈回平台;平台接收到这些数据后进行用户画像的测算并对其偏好进行分析;之后对用户感兴趣、偏好的信息内容进行叠加、多次推荐,最终达到精准推送的目标。其中,显性动作的表现例如用户主动点击信息内容旁边显示的“喜欢”或“不感兴趣”,针对推荐的内容进行评价、举报或投诉等;隐性动作则通过用户是否点击推荐的信息内容、停留在某视频的时间长短等方式体现(38)邱立楠.短视频平台算法推荐的“异化”与“驯化”[J].中国编辑,2021(4):68-72.。无论是显性反馈或隐性反馈,其背后的设计逻辑是标签化、指标化、相似化的技术标准。算法推荐服务平台在算法运行过程中已经掌握信息内容分发的“自治权”,使其具有信息内容控制和监测的能力。字节公司涉嫌侵权案中,法院依据算法推荐运行机制肯定了算法推荐服务平台进行视频分发时有能力根据传播热度(点击量)和评论情况进行侵权监测的观点。在用户评论中,包含大量“我在头条快把延禧攻略看完了”“爱奇艺VIP白买了”等明显能够证明侵权的字眼。但字节公司未能履行相应的注意义务提前加以制止,据此认定平台具有主观过错。

值得注意的是,判断算法推荐服务平台是否能够干预信息内容之前需要解密算法运行原理,即要求平台承担算法透明度义务。算法透明度是指算法使用者对关于算法如何部署、工作以及使用的一系列信息进行披露与公示且语言陈述应通俗易懂便于社会公众理解(39)衣俊霖.数字孪生时代的法律与问责——通过技术标准透视算法黑箱[J].东方法学,2021(4):77-92.。算法透明度要求作为规范算法服务平台行为、防止侵蚀算法相对人的合法权益的重要策略,已经在《互联网信息服务算法推荐管理规定》中有所规定,即算法推荐服务平台负有增强算法透明度及可解释性的义务(40)2022年3月1日生效的《互联网信息服务算法推荐管理规定》第12条鼓励算法推荐平台综合运用内容去重、打散干预等策略,并优化检索、排序、选择、推送、展示等规则的透明度和可解释性,避免对用户产生不良影响,预防和减少争议纠纷。。

(三)收到适格“通知后”及时制止侵权行为能力

关于通知的内容和形式,《民法典》第1195条规定了“合格通知”的基本要件,应当包括构成侵权的初步证据以及权利人的真实身份信息。《信息网络传播条例》第14条对“合格通知”的标准进行了细化要求,规定通知书应包括权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;要求删除或者断开链接的侵权作品的名称和网络地址;构成侵权行为的初步证明材料。通过以上规定可以推知,网络服务提供者对于“不合格的通知”可以不采取必要措施且排除相应责任的承担。然而,不承担责任不是指完全符合合格通知的要件,而是在“相应场景”下网络服务提供者被认为不存在主观过错(41)薛军.民法典网络侵权条款研究:以法解释论框架的重构为中心[J].比较法研究,2020(4):131-144.。例如在本案中,爱奇艺公司在2018年7月26日至2018年8月24日期间,向字节公司发送了27封标题为“《延禧攻略》预警函”的电子邮件。字节公司虽然认可该电子邮件的真实性,但并不认为其属于法律规定的有效通知。法院裁判观点认为,权利人已经多次、持续地进行预警和告知,字节公司对于平台侵害延剧权利的情况不可能处于不知道具体情况的状态。所以说,法院并不会因为“通知”规则中的形式瑕疵而否认网络服务提供者应当负有预见义务,以及必要的、合理的关注。适格通知只是形式要件,并不会实质影响责任的认定。

收到通知后采取合理的必要措施还应当“及时”。所谓“及时”,是指网络服务提供者在接到被侵权人的合格通知之后、在采取相应措施的合理时间之内,结合其提供网络服务的性质、有效通知的方式和准确程度、受侵害权益的类型以及受侵害程度等因素综合判定的采取相应措施的合理时间(42)张新宝.侵权责任法[M].北京:中国人民大学出版社,2020:163.。一般情况下,网络服务提供者可以根据平台运营规则,结合用户被投诉的行为、次数等因素采取清除违规内容、扣分禁言、功能关闭、封禁账号等阶梯性处罚方式。而对于拥有强大算法能力算法推荐服务平台,采取必要措施的要求必然会更高。本案中,字节公司于2018年8月16日开始对延剧采取主动的版权管理措施,包括系统的关键词筛查、人工核查防止误删,人工模拟用户使用今日头条APP通过关键词搜索和信息流刷新等进行复查三部分。法院认为字节公司采取的措施与其信息管理能力相符合,已经达到有效性的要求。除此之外,“合理期限”是“及时性”维度的参考因素。如果算法推荐服务平台在合理期限内没有对账号采取封禁、删除、屏蔽等措施,则可认定为未尽到合理的注意义务。司法实践中,“合理期限”的具体期间应当结合网络服务提供者的平台规模、经营模式等情况进行具体分析,一般认为不应超出数十日(43)参见上海知识产权法院(2019)沪73民终124号民事判决书。。

四、算法推荐平台注意义务类型化考察与标准认定

注意义务应明确合理边界,因其设定目的即维护社会共同生活的基本秩序。确定社会成员对他人行为注意程度的合理预期的同时,也要关注到注意义务必定不能缺乏合理边界而无限提升的问题,以避免过高的义务要求影响到社会整体人员的行为积极性的问题产生(44)晏宗武.论民法上的注意义务[J].法学杂志,2006(4):144-146.。前述可知,算法推荐服务平台的能力是判断是否要求其施加更高的注意义务的第一步,而提高程度仍需要结合其他因素进行考察。除文中提及的全国首例算法推荐案外,司法实践中也已出现处于相同背景下的案例,都对网络服务提供者的推荐模型、服务类型、侵权行为进行解构并对提高注意义务问题进行了专门回应。通过梳理和分析这些案例可对“注意义务”进行多种动态因素的类型化考察,为确定提高注意义务的标准奠定基础并推动其成为判定平台责任的重要路径。另外,这些案例还能在一定程度上还会倒逼算法推荐服务平台重新制定和完善信息内容的上传与分享规则,提高对特定行为和信息内容的注意义务,使双方的利益失衡问题暂时得到缓解。

(一)算法推荐平台的主体行为类型

1.是否与用户约定分享收益

算法推荐服务平台之所以能与网络用户共享收益,是其精准推荐行为所导致的必然结果。这种收益的发生依赖于用户黏性和用户规模,同时也借助于平台低成本的传播技术,展现了经过算法强化后的强大传播效果。这种在传播环节获取的巨大利益无疑也是驱动算法推荐技术被广泛应用的根本动力。美国版权法领域首次将“从提供的服务中获取利益”和“网络服务提供者的法律责任”相关联。如果网络服务提供者除有能力控制和干预侵权行为外还可以在侵权过程中获取利益,那么就有责任承担相应的法律后果。但我国现行法律并未直接肯定两者间的必然关联,仅在《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(2020年修正)》第11条第1款要求能够“直接获取经济利益”的网络服务提供者应“提高注意义务”。上文强调的“算法推荐服务平台与用户约定分享收益”可以解释为“直接获取经济利益”的一种表现形式,从而进行归责认定。字节公司与网络用户签订合作协议约定,字节公司有权对用户发布的视频内容进行招商、推广、广告经营,用户负责上传游戏视频并可对获得的收益进行分成。法院结合司法解释,将算法推荐服务平台和用户的协议归为“直接获得经济利益”的类型,认定其具有审查义务(45)参见重庆市第一中级人民法院(2021)渝01民终3805号民事判决书。。

此外,还应注意算法推荐服务平台与用户约定分享收益的模式和网络平台在网站上投放商业广告赚取一般性广告费模式的区别。前者是双方就信息内容本身约定招商、推广等活动,如果信息内容涉嫌侵权,算法推荐服务平台并未支付相应的对价即获得利益,则不具备法律评价上的正当性,而理应为规避侵权危险、防范侵权行为付出一定的成本。后者作为以点击量或访问量计算广告收入的惯常商业模式,并不引起注意义务的提高。综上,当算法推荐成为传播收益与特定侵权信息内容之间成立“因果关系”的桥梁,是否与用户约定分享收益就成为施加审查义务的依据之一。

2.是否采取流量扶持、激励计划等鼓励用户上传行为

算法推荐技术是根据用户的偏好在上游生态信息源中筛选对应视频再进行推荐,那么只有确保信息内容的庞大才能突破因用户千差万别的喜好所带来的匹配难题。然而,用户会因呈指数级增长的信息内容和网络用户有限的注意力形成鲜明对比而在信息内容面前不断地被分流,所以“引流吸粉”的规模效应不能持续(46)匡野.5G 视域下短视频文本生产技术性偏向的多维考察[J].中国编辑,2021(1):21-25.。算法推荐服务平台为克服该难题,会主动在页面的显著位置设置专栏以重点推荐相关信息内容,并为更好地扶持优质信息内容创作者且推动符合浏览用户需求的信息内容得到曝光和关注,平台会对网络用户进行公开选拔和淘汰。如果有资格加入“达人团”则会除享受平台提供的全面造星计划之外,还会拥有更多的粉丝、收入、培训与锻炼名额、活动机会等。平台还会根据用户内容的季度或年度播放量、上传优质内容数量等因素,主动邀请拥有较大知名度、影响力和贡献度的成员作平台的“金V”认证。

但随之而来的大量侵权问题亦不容忽视。法院生效裁判认为,算法推荐服务平台应对采取流量扶持、激励计划的适用群体上传的信息内容加强审查(47)参见广州知识产权法院(2020)粤73民终574～589号民事判决书。。因为这种类型的平台除利用技术主动推荐特定的侵权信息内容外,还主动给予流量大力扶持内容生产用户。这种扶持行为在一定程度上提高了侵权风险,平台应对用户上传的内容提高注意义务,加强主动审查。

该类经营模式由分类行为、引流行为两部分组成。分类行为体现在平台会将热播电影、电视剧、游戏视频、原创内容等设置成榜单、目录、索引进行推荐,帮助用户提高检索的准确度、提升用户的体验感,可以在短时间内确定想要浏览的信息内容。引流行为的主要表现形式有积分排名、造星计划、培训活动等,都是平台通过后台系统进行编辑的积极行为,此时平台有能力监测到获得大量用户的点击和访问的热门信息内容。因此,分类行为和引流行为使平台不再是单纯的网络信息存储空间服务提供者,而拥有对推荐信息内容的干预和决定的权利,平台的主动行为使其必须负有较高的注意义务。

3.是否专门在显著位置相关频道或栏目

有的算法推荐服务平台会通过在“首页”等显著位置专门设置“影视频道”“重磅推荐”“人气最高”等栏目,将信息内容及时、清晰地分发至用户面前。部分栏目的后面还会附有被其他用户浏览、访问次数的信息数据。其背后的逻辑是平台基于重点培育信息内容生产力的目的,先在反馈数据中进行分析挑选,再进行“营造亮点”“互动模式”“分发模式与界面”等要素的优化配置,最后完成具有规律性的归纳设置(48)彭兰.短视频:视频生产力的“转基因”与再培育[J].新闻界,2019(1):34-43.。由于平台在传播信息内容时还实现了社交的延续,此种设置不仅会对用户上传信息内容的行为加以指引,还会吸引其他正在浏览的用户下意识主动点击相关内容。此时,平台对于栏目中的信息内容有持续监控的能力,可以合理预知有关内容因获取了相对较高的关注度而产生的侵权风险,有义务提前采取审查等防范措施以避免侵权行为的发生与侵权范围的扩大。

有法院生效裁判认为,由于小米公司在自行运作的网站论坛上设置了专门的影视板块以容纳网络用户分享的影视资源,还指派专业的技术管理职员对该板块进行操作管理,小米公司应负有较为积极的监管义务(49)参见北京知识产权法院(2020)京0491民初10216号民事判决书。。其实,平台可以通过限制文件大小、时长和标题等降低引人注目的“频道”和“栏目”带来的侵权风险。

(二)传播客体的信息内容类型

1.知名作品和影视热播作品

知名作品和影视热播作品主要包括名人作品、处于热播期的作品以及浏览量较高的作品。司法实践中,涉嫌侵权的内容是否属于知名作品和影视热播作品已经成为判断注意义务高低的主要考虑因素。例如在韩寒诉百度文库侵犯著作权纠纷一案中,法院认为韩寒作为当代有影响力的作家,其代表作销售量大、知名度高,百度公司应尽到比一般侵权文档更高的注意义务(50)参见北京市海淀区人民法院(2012)海民初字第5558号民事判决书。。在有些法院生效裁判文书中,法院直接强调涉案作品并非热播剧,得出平台的注意义务较低的结论(51)参见天津市第一中级人民法院(2019)津01民初851号民事判决书。。如何确定特定作品是否属于热播期作品还未有统一标准,目前宜结合案件的具体因素进行综合认定,例如是否由知名演员演绎、票房及口碑、公众评论热度、以及类似本案头条的指数网站发布的热度报告等。同时不可忽略的是,有些影视作品虽然已过热播期,法院仍认为应提高注意义务。法院生效裁判认为,《封神榜》虽然已过热播期,但本身具有一定的知名度,且结合时长、标题,已经呈现出用户搬运他人影视剧的较高风险的状况(52)参见上海知识产权法院(2020)沪0104民初8302号民事判决书。。从前述可知,知名作品和影视热播作品在概念上可转化适用且不影响注意义务的高低程度。

至于区分传播内容是否属于知名作品、影视热播作品的根本原因,是其具有更广泛的影响力、更高的收视率,一旦被碎片化地作侵权使用,相关作品的权利人将比普通作品的权利人受到更高程度的利益损失。除提出知名制作、影视热播作品标准外,国家版权局还会定时发布“重点作品预警名单”(53)参见国家版权局发布的《2021年度第十一批重点作品版权保护预警名单》要求,相关网络服务商应对版权保护预警名单内的重点院线电影采取以下保护措施:直接提供内容的网络服务商在影片上映期内不得提供版权保护预警名单内的作品;提供存储空间的网络服务商应禁止用户上传版权保护预警名单内的作品。,名单上的作品更应引起算法推荐服务平台注意义务的提高,平台应尽量阻止此类视频内容的上传。

2.不同生产内容方上传的信息内容

除算法推荐服务平台主动扶持的用户外,在短视频分享领域,内容生产方还被分为三类:PGC(专业生产内容)、PUGC(网红/明星生产内容)和UGC(用户生产内容)。PGC生产者一般为专业机构,制作短视频时长在2～5分钟,一般通过海量优质的信息内容吸引用户的关注和互动;PUGC生产者指的是拥有粉丝基础或拥有某一领域专业知识的领头人,这类生产者的生产成本较低,主要依赖流量盈利,兼具社交属性和媒体属性;UGC生产者的内容主要以普通用户表达个性自我为主,一般制作时长在15秒以下,该类群体生产成本低、制作简单且容易操作,因此基本没有门槛(54)孙慕云.预见2022:2022年中国短视频行业全景图谱(附市场供需、竞争格局、发展前景等)[EB/OL].https://www.qianzhan.com/analyst/detail/220/211012-ebcf4a51.html.。不同类型的内容生产者在内容制作的专业化程度、生产成本、技术要求、流量基础等方面具有差异化。与之对应,在算法推荐服务平台上呈现的信息内容也会因上述因素的不同而产生不同的传播效果。如果平台在用户将生产内容上传之前,对其加以区分并以不同的审查方式进行筛选、整理和分发,那么侵权的风险、范围、效果会被进一步减小和弱化。

3.未获得授权的信息内容

信息市场中某些内容的制作需要相对较多的资金、专业的大型制作团队的参与和较长的制作周期。数量巨大且分散的普通用户计划上传的耗费高成本制作而成的信息内容明显不可能具有合法授权,那么任何一个处于同等地位的专业算法推荐服务平台都会凭借常识和经验怀疑用户上传的是侵权内容。平台在未尽到应有的审查义务、继续放任用户继续上传信息内容的情况下,就会被认定违反注意义务的要求(55)参见重庆市第一中级人民法院(2020)渝0192民初7217号民事判决书;浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01民终5386号民事判决书。。然而,在著作权领域未能获得授权的信息内容并不一定涉嫌侵权,是否因介绍评论或少量引用而构成合理使用仍需结合具体内容进行个别判断。在生效裁判中,法院将涉案视频的长短纳入平台应加以审查的考虑因素。视频时长并不影响作品的认定,时长短的亦可构成作品,但平台在短视频与长视频的监管方面存有差异。当侵权视频时长较短且位于不易被明显感知的位置时可以否认平台的注意义务(56)参见上海知识产权法院(2020)沪0104民初8302号民事判决书。。

4.侵权信息明显的信息内容

具有某些明显侵权特征的信息内容可以分为以下两种。第一种是标有“福利”“抢先看”等字样。类似信息内容的侵权意图已极其明显,通过关键词搜索就可以被算法推荐服务平台轻易发现(57)参见北京知识产权法院(2021)京73民终1227号民事判决书。。如果这些内容被继续传播可以认定平台是在知悉侵权行为的情况下故意帮助侵权人实施侵权行为。第二种是网络用户的昵称、上传的信息内容直接使用侵权内容的名称。虽然有法院认为仅凭标题包含“封神榜”字样尚不足以构成明显的侵权信息,平台并没有采取关键词屏蔽措施的审查义务(58)参见上海知识产权法院(2020)沪0104民初8302号民事判决书。。但名称的显示有助于平台根据权利人发出的“预警函”“通知下线函”进行搜索定位进而及时删除。目前对于何种字样构成明显侵权信息,有待在实践中进一步明确。但是仅凭明显的侵权信息并不能直接认定平台具有主观过错,只能作为其是否尽到相应的注意义务的判断因素。

结语

在算法推荐技术的背景下提出“注意义务”的新标准,本质上是在处理一个时代命题,即在算法应用给经济社会发展等方面注入新动能的同时,如何积极促进算法推荐服务的健康发展,合理分配网络经济红利。当平台利用算法推荐技术广泛而深刻地影响信息内容的传播和市场秩序,并且突破了传统网络侵权要件中对注意义务的要求时,为了维护社会公平公正和网络用户的合法权益,提升防范、化解算法推荐安全风险的能力并更新现有的标准就具有必要性。平台面对因“责任鸿沟”“利益失衡”“制度冲击”等问题引起的传统注意义务的认定困境时,应对方法是通过对类似的司法案例进行类型化分析和总结,重构合理注意义务的框架。