数字货币时代中的“假币”及其概念重构*

李光恩

(湖南工商大学法学院,湖南 长沙 410000)

随着金融科技的飞速发展和移动电子支付的广泛应用,数字货币应运而生。2014年1月,中国人民银行成立法定数字货币专门研究小组论证发行法定数字货币的可行性;自2020年10月以来,数字人民币内部封闭测试先后在深圳、苏州、雄安、成都及未来冬奥场景进行,央行法定数字货币已经越来越频繁地进入到公众视野。2021年3月11日通过的《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》提出了“稳妥推进数字货币研发”战略,但新科技的应用往往也与风险并存,在数字货币研发中,“假币”问题已初露端倪。2020年10月25日,中国人民银行数字货币研究所所长穆长春在第二届外滩金融峰会上表示“已经发现市场上出现了假冒的数字人民币钱包,所以和纸钞时代一样,人民银行依然面临着防伪和防假的问题。”(1)李金磊.假的数字人民币钱包已出现,真的是啥样?[EB/OL].http://www.chinanews.com/cj/2020/10-27/9323268.shtml.数字货币的表现形式为代表具体金额的加密数字串,它本身不是物理实体,也不以物理实体为载体(2)刘向民.央行发行数字货币的法律问题[J].中国金融,2016(17):17-19.,而且作为数字货币底层技术的区块链也具有不可篡改性,那么“无体无形”的数字货币何以会产生假币?对此,当前一些研究认为数字货币不存在假币的观点难以给出合理回答(3)有学者认为“数字货币具有电子化交易便捷的特征,不存在假币”。谢平,石午光.数字货币新论[M].北京:中国人民大学出版社,2019:266.。进一步的问题在于,以实物形式货币为基础的“假币”概念显然无法直接涵括“假数字货币”,既有的货币“伪造/变造”定义也不能直接适用于数字货币的伪造/变造行为,无法满足数字货币时代治理“假币”的现实需求(4)目前一些学者已先后指出需规定法定数字货币条件下的“假币”概念,但尚无具体方案。杨东,陈哲立.法定数字货币的定位与性质研究[J].中国人民大学学报,2020(3):108-121.。基于此,本文拟从作为人造物的数字货币构成特征入手,揭示“假数字货币”的产生机制,并试图重构能适用于数字货币时代的“假币”概念。

一、作为人造物的货币与数字货币

要回答“假数字货币”的产生何以可能、何谓“假数字货币”等问题,首先必须知道什么是真数字货币以及真数字货币的构成特征与标准。

(一)作为人造物的货币及其构成要件

货币是一种依赖于制度的人造物,具有明显的社会建构特征,是基于以下构成要件人为制造和建构而成的:

1.货币需在特定物理载体基础上建构而成

创造和发明人造物首先必须立足于对一定物质材料的改造和利用(5)舒红跃.人造物、意向性与生活世界[J].科学技术与辩证法,2006(3):83-85.,因此货币必须在特定的物理载体基础上被创造出来。“差不多任何一种实物材料都可以是货币,但是它必须以这样或那样的物质形式存在。钱可以是金属块、纸条、贝壳串珠或者支票本……只要它能够发挥货币的功能,采用何种形式都没有什么关系,但是货币必须具有这样或那样的物质形式。”(6)[美]塞尔.社会实在的建构[M].李步楼,译.上海:上海人民出版社,2008:32.同时,创造货币所依赖的物质材料还须满足最起码的特性,如便携性、经久性、质地均匀性、可分割性、价值稳定性、不可仿冒性等。基于这一内在要求,“货币形式也就日益转到那些天然适于执行一般等价物这种社会职能的商品身上,即转到贵金属身上”(7)[德]马克思.资本论(第一卷)[M].中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局,译.北京:人民出版社,1975:106-107.,诸如黄金、白银、铜、锡、铅、铁等金属都曾在历史年代内被作为货币流通过。同样,印制纸币之所以要用棉短绒作为原材料的纸张,也是因为这种材料制成的纸张具有坚韧、耐折、不易损坏等特点。总之,按照货币的性质和用途,其物质材料是受到严格限制的。

2.货币通过赋予功能的方式被创造出来

创造人造物的目的在于它能满足人类的某种需要,人造物的这种效用就是人造物的功能。但人造物的功能并不是自然产生和存在的功能,而是人类赋予、添加在它身上的。“在这里,功能不是内在于物体,而是必须由某个外在的行为者或行为者们归于物体。”(8)[美]塞尔.心灵、语言和社会:实在世界中的哲学[M].李步楼,译.上海:上海译文出版社,2006:118.为对象赋予功能通常有两种基本形式:一是基于对象原有的或经过改造的物理、化学结构来执行功能,可称之为结构性功能,例如,让某些奇形怪状的石头发挥观赏功能,通过改变树木的原有结构制作成桌、椅发挥功能;二是基于对象被赋予的特殊地位而非仅仅凭借其结构来执行功能,即地位性功能,例如大学教授、法官、律师都是凭借他们的地位才具有了相应的功能或职能。

作为人造物的货币是通过赋予其特定功能的方式被创造出来的。无论在何种形态的经济社会中,不管货币表现为贝壳、黄金还是纸片,都具有交易媒介、记账单位(价值尺度)和价值储藏三个主要功能。这些功能并不是贝壳、黄金、纸片原本就具有的,而是由人们所赋予的。首先,创造货币并赋予其功能是为了满足人类社会发展产生的交易需要。随着社会分工的出现,不同的产品需要进行交换。在简单社会中,产品交换尚能以物物交易的形式进行;但是到了发达的工业社会,产品生产与交换的市场巨大而复杂,继续采用物物交易的形式不仅困难,而且低效。为了满足有效交易的需要,减少交易费用,人们便从众多商品中分离出来一种商品固定充当一般等价物,其他商品都同这个商品相交换,这种固定充当一般等价物的特殊商品就是货币。其次,创造货币主要是通过赋予地位性功能的方式实现的,但通常也结合了赋予结构性功能的形式。一方面,创造货币并赋予其功能要通过改变货币之物理载体的结构来实现。起初,货币的物理载体可能仍旧保持其原貌(如贝壳),但随着货币形态的演变,出现了铸币技术,制作货币就需要改变原物的结构,将其分割,易于携带。例如将金银制成钱币,加工棉短绒使其成为特殊的纸片印制纸币。另一方面,创造货币的关键在于赋予一种附有功能的特殊地位,而不仅仅是凭借它的物理结构。“一张美元钞票是一件无用的东西——一张无价值的纸;只是因为社会通过法律和习惯赋予了它作为交换媒介、计价单位和价值贮藏的权力,它才得到了价值。”(9)[英]哈里斯.货币理论[M].梁小民,译.北京:商务印书馆,2017:8.换言之,贝壳、黄金、纸片等对象仅凭其物理结构是不可能实施货币职能的,还必须被赋予“货币”这种地位。

3.货币功能的赋予需要集体同意或接受

如前所述,货币并非仅仅凭借它的物理结构就能发挥货币的功能,还必须被赋予“货币”这种地位,而“货币”这种地位则是人们集体认可的,所以,在创造货币的过程中,集体意向性起到了关键作用。意向性是表示主观状态指向、关于、涉及世界上的物体和事态的一般性名称(10)[美]塞尔.心灵、语言和社会:实在世界中的哲学[M].李步楼,译.上海:上海译文出版社,2006:83.。个体意向性具有“我意图”“我相信”“我希望”等形式,集体意向性具有“我们意图”“我们相信”“我们希望”等形式。对象的地位性功能依赖于集体意向性,依赖于每个人都表示同意的“一致同意规则”(11)张琦.布坎南与公共物品研究新范式[J].经济学动态,2014(4):131-140.,因为“集体地赋予功能的这一步只能通过集体的同意或接受才能实现这种功能”(12)[美]塞尔.社会实在的建构[M].李步楼,译.上海:上海人民出版社,2008:35.。

从货币的产生和发展历程来看,集体意向性对货币功能的发挥起着决定性影响。“任何履行货币功能的物品都必须是被普遍接受的;每个人都愿意用它来支付产品和服务。”(13)[美]米什金.货币金融学(第11版)[M].郑艳文,荆国勇,译.北京:中国人民大学出版社,2016:47.虽然金银适于担任货币的职能很大程度是因为它本身的物理属性,但起决定性作用的因素仍然是人们一致认为金银是有价值的物品,所以一致接受它充当货币。对于纸币而言,集体意向性的作用显得更为突出。“如此这般的一张纸片”凭其本身要成为货币是远远不够的,因为这张纸片的物理或化学特征并不足以使这种材料发挥货币的功能,它还必须具有“货币”这种新的地位。“货币”地位也不是这张纸片仅仅满足某些图案、形状、色彩等物理特征就具有的,还需要有与这种地位相联系的功能的集体一致同意。同时,对于“货币”地位以及带有的功能的集体同意和接受必须具有持续性,否则这种功能就不可能成功地实现,即我们同意原来的规定“此物是货币”是不够的,我们还必须持续地接受它是货币,否则,它就会成为毫无价值的东西(14)[美]塞尔.社会实在的建构[M].李步楼,译.上海:上海人民出版社,2008:40.。例如,松鼠皮在芬兰曾一度被作为货币,这是由于社会成员认为它是货币,一旦他们不再集体地接受其为货币,并且都不再认为它是货币,松鼠皮就失去了它的地位和功能(15)[荷]迈凯.经济学中的事实与虚构:模型、实在论与社会建构[M].李井奎,等译.上海:上海人民出版社,2006:271.。因此,货币从商品货币、金属货币、信用货币发展到如今的数字货币,无论其形态如何变化,其本质内涵仍旧保持不变,均代表一种集体同意和接受的地位功能。

货币由国家货币当局(中央银行)发行是集体意向性作用的体现,“鉴于货币需求的时变性,货币供应规则应是每次的货币供应均由公众共同决定。但这种一事一议的方式,决策成本巨大,因此采取了相对固定的规则,由中央银行根据货币需求,创造和供给相应的货币量。”(16)姚前.共识规则下的货币演化逻辑与法定数字货币的人工智能发行[J].金融研究,2018(9):37-55.换言之,国家货币当局(中央银行)就是人们在集体同意和接受的基础上建立的货币决策形式,将货币发行权赋予国家货币当局(中央银行),集体一致地同意由国家货币当局(中央银行)决定货币的发行。

4.货币根据构成性规则建构而成

根据制度事实理论的主张,制度是由构成性规则组成的系统(17)John R.Searle. Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, New York: Cambridge University Press, 1969:51.,构成性规则的形式是“X在C中算作Y”,其中,“X”项表示物理实体(原初物理实在),“C”表示特定的制度情境,“Y”项表示超出“X”项之单纯物理性特征以外的东西,“算作”表示通过集体意向性赋予一种与功能相联系的地位的特征(18)[美]塞尔.社会实在的建构[M].李步楼,译.上海:上海人民出版社,2008:39.。货币是依赖于制度而存在的人造物,正是依据构成性规则建构而成的。例如,对于纸币我们就可以说“如此这般的一张纸片(X)在货币制度(C)中算作纸币(Y)”。构成性规则“X在C中算作Y”的公式是创立制度事实的逻辑形式,但它并不是唯一的形式,最普遍的逻辑形式是:我们通过宣告式言语行为使得地位功能“Y”在“C”中的存在成为事实(19)[美]塞尔.人类文明的结构:社会世界的构造[M].文学平,盈俐,译.北京:中国人民大学出版社,2014:108.。法律条文正是一种典型且常设的宣告式言语行为。对于货币而言,央行依据法律发行货币即是在通过宣告式言语行为创设货币。例如《人民银行法》第18条规定:“人民币由中国人民银行统一印制、发行。”《人民币管理条例》第2条规定:“中国人民银行依法发行的货币,包括纸币和硬币。”第8条规定:“人民币由中国人民银行指定的专门企业印制。”第9条规定:“印制人民币的企业应当按照中国人民银行制定的人民币质量标准和印制计划印制人民币。”这几个条文就形成了人民币的构成性规则。通过这种构成性规则,就能够使符合相关法律规定形式发行的纸片或金属块成为人民币。

(二)数字货币是不具备实物形态的特殊人造物

随着信息科技与金融的深度融合以及移动电子支付技术的发展,电子货币(electronic money)逐步取代了纸钞现金,货币交换常常借助于银行转账、移动支付的方式进行,这些过程都是通过计算机技术自动完成的,减少了依靠实物货币交换的方式,由此也出现了“无现金社会”(20)[美]罗格夫.无现金社会:货币的未来[M].纪晓峰,等译.北京:机械工业出版社,2018.的概念,而数字货币则将“无现金社会”再一次向前推进。

央行正在研发的法定数字货币虽是一种新型的货币形式,但其人造物的本质属性并没有改变,同样是由人为设计、开发制造而成,依赖于国家的货币制度而存在。从功能上看,央行发行的法定数字货币以国家信用作为价值支撑,所充当的仍然是商品交换的一般等价物,是真实货币的符号,能够发挥货币的交易媒介、记账单位和价值储藏功能。在集体意向性方面,数字货币是人们基于一致同意规则而对货币形式的数字化,即由于数字货币仅是一串数字代码,其本身没有任何内在价值,是在经过中央数据库对其进行唯一性认证后获得了群体的一致同意(21)姚前.共识规则下的货币演化逻辑与法定数字货币的人工智能发行[J].金融研究,2018(9):37-55.,进而与现实世界中的价值联系起来。

不过数字货币这种人造物又具有特殊性,其特殊之处在于和传统的纸币相比,数字货币本身并不具备物理实体,不是通过纸片、图案、形状、色彩等来表达价值,其存在形态具有虚拟性,是一种新型的无形物(22)柯达.论我国法定数字货币的法律属性[J].科技与法律,2019(4):57-65.。在货币的构成性规则“X在C中算作Y”的系统中,这种情况属于“独立的Y项”(Free-standing Y terms)(23)Barry Smith, John Searle: From Speech Acts to Social Reality, in Barry Smith ed. John Searle, Cambridge: Cambridge University Press, 2003:21.。之所以存在“独立的Y项”,是由于在复杂的社会结构中,有些形式的地位功能赋予并不需要承载地位功能的人或物,即某些地位功能被创立起来,却不存在相应的人或物作为这地位功能的载体(24)[美]塞尔.人类文明的结构:社会世界的构造[M].文学平,盈俐,译.北京:中国人民大学出版社,2014:18-19.。比如,在创立公司的情形中,即使没有物质上的实体,公司也仍然能够存在和运行。对于货币来说,“一开始,钱是一些物理性对象,但后来我们发现,并不需要实际的物理载体。我们需要的只是将数量反映出来,以及通过将一定数量的钱兑换成别的东西或另一部分钱来改变具有代表性的数字的能力。”(25)[美]塞尔.语言和社会本体论[J].董心,译.世界哲学,2013(3):5-12.例如在银行卡中用数据信息表示货币价值,它并不需要纸片或金属块这样的实物形式。数字货币这种形式则更进一步,其实际存在的只是一串加密数字代码。当然,这一串加密数字代码能够成为法定货币,也有其独特的构成性规则。上文提到,构成性规则最普遍的逻辑形式是通过宣告式言语行为使地位功能“Y”在“C”中存在成为事实,因此法定数字货币的构成性规则就可以表述为:“一个在中华人民共和国境内(C)中具有支付一切公共的和私人的债务(功能F)的数字人民币(Y)存在,对此,我们通过宣告式言语行为使其成为事实。”即中央银行通过宣告式言语行为,指明存在一种特殊的数字代码“Y”算作法定的数字人民币,它因此就具有了人民币的功能,可以替代流通中的纸钞现金,尽管它是一种“虚拟”的实体。在这种情形中,关键之处不在于创立一种人民币的实物形式,而是存在一种创立起来的、具有货币功能的数字人民币,“数字人民币”既是这种“虚拟”实体的名称,也表明了其货币功能的实际存在。

数字货币本身不具有物理实体并不意味着完全无需任何物理上的依托。首先,央行发行数字货币虽然没有落在特定的实物上,但最终仍旧落到了现实的主体上。换言之,数字货币有其实际的所有者,即那些拥有数字货币的主体。其次,数字货币在发挥其货币职能时,需要一定的物理设备。数字货币的具体形态是一串来源于实体账户的数字,但其毕竟不是在真空中运行的,它需要计算机系统进行维持,需要应用于移动终端、PC终端或卡基上,需要个人利用手机和手机号等身份标识开立数字钱包以便携带数字货币,等等。

二、假数字货币的形成机制与主要表现

(一)假数字货币的形成机制

1.假数字货币产生的逻辑可能性

事物分为自然物和人造物,自然物是由自然界中原本就存在着的各种物理、化学元素组成的,它们独立于人类及其心理状态而存在,因而自然物及其属性也就必然独立于人类的评价之外。换言之,无论人类如何评价,都不会影响自然物及其属性的存在,因此,自然物就是它们自身,是无“真假”可言的。人造物则是人类为满足自身需要通过改变自然物原有的物理、化学结构并使其具备一种或多种符合人类需要之功能的事物,所以,人造物及其属性依赖于人类的知识、兴趣、态度、目的、需要等意向心理状态,是可以有“真假”的。申言之,对于人造物而言,“真假”即是“对象是否具有某种特定的规定性”(26)孙正聿.哲学通论[M].沈阳:辽宁人民出版社,1998:242.,也即人造物是否符合所规定之构成要件的问题。具体来说,人造物的“真”就是对构成要件的符合,同时符合所有规定之构成要件的人造物就是“真的人造物”,所规定之构成要件缺失或被滥用的人造物就是“假冒伪劣的人造物”(27)张继成,李光恩.“假冒伪劣”的形成机制及其鉴别原理[J].北方法学,2017(4):5-21.。

如前文所述,货币是基于特定构成要件建构的人造物,根据“真假”人造物的定义,同时符合所有规定之构成要件的货币就是真货币,而规定之构成要件缺失或被滥用就形成了假货币。数字货币是货币的数字化形式,其人造物的本质属性并未改变,正是这种建构性特征使数字货币的构成要件存在着缺失或被滥用的可能,进而使假数字货币的产生具有了逻辑可能性。由于数字货币本身不具有物理载体,故根据货币及数字货币的构成要件可知,真的数字货币应该具有以下规定性:(1)货币的功能。例如我国设计的数字人民币主要定位于流通中的现金(M0),与纸钞和硬币等价,具有相同的功能。(2)集体意向性,即法定数字货币必须由作为国家货币当局的中央银行统一设计和发行,加密数字代码也必须由央行认可的特殊加密技术设计和开发。(3)构成性规则,即数字货币的设计和发行必须符合相关的法律规定。以上规定性要件就构成了法定数字货币的一般性规则,即中央银行设计和发行法定数字货币的一般策略。同时,这种一般性策略也造成了滥用规则的可能,进而造成了假数字货币产生的可能性。换言之,对象可能被设计得看起来好像满足了货币的构成要件,但它们实际上并没有满足,因为其中某个构成要件存在缺失或被滥用,此时就会产生假币。在纸币时代,造假者可以制造某种和纸币看上去一模一样的东西来冒充真货币;在数字货币时代,造假者则可以盗取国家在设计法定数字货币时所运用的特殊加密数字技术(虽然难度极大,但并非绝无可能),仿照央行对法定数字货币本身的设计程序,开发与法定数字货币的特定表达方式一模一样的数字货币(28)高铭暄,王红.数字货币时代我国货币犯罪的前瞻性刑法思考[J].刑法论丛,2019(2):247-271.,从而冒充央行数字货币。

2.假数字货币产生的客观可能性

数字货币的人造物本质及其构成特征只是让假数字货币的产生具备逻辑上的可能性,数字货币所依赖的技术存在漏洞或风险才使假数字货币的产生具备了客观上的可能性。

目前市面上的数字货币是以区块链技术为基础的,区块链技术支持下的数字货币可以实现货币的“留痕”,其不可篡改的特征和可验证的时间戳,完整记录了交易明细和当事人信息,形成的全网统一账本为监管机构实时跟踪提供了可信的数据源,数字货币发行阶段的特征、流通阶段的来源和指明的去向,提高了制造假币的门槛(29)巴曙松等.区块链新时代:赋能金融场景[M].北京:科学出版社,2019:251.。所以,一般认为区块链技术下的数字货币可以很好地解决伪造问题,也就是说可以杜绝假币的存在(30)王菠等.数字货币[M].北京:中国商业出版社,2016:39.。故而以区块链技术作为央行数字货币发行核心技术与基础技术的呼声也最高。不过,区块链作为比特币的基础技术得以成功,但能否适用于央行发行的数字货币则有待商榷(31)张姝哲,韩兴国.数字人民币运营模式、政策影响与发展建议[J].理论月刊,2020(10):50-58.。我国央行数字货币研究所原所长姚前认为,法定数字货币技术并不局限于区块链技术,应将法定数字货币与区块链技术松绑(32)姚前.共识规则下的货币演化逻辑与法定数字货币的人工智能发行[J].金融研究,2018(9):37-55.;在法定数字货币本身的设计上,需要运用密码学理论知识设计法定数字货币特定的表达形式,保障数字货币的不可伪造性;在法定数字货币交易过程中,需要运用加密技术、分布式账本技术、可信云计算技术和安全芯片技术保证端到端的安全,防止被窃取、篡改、冒充(33)姚前.理解央行数字货币:一个系统性架构[J].中国科学,2017(11):1592-1600.。

从我国央行对数字货币的设计来看,数字货币的不可伪造性将完全依赖密码技术和算法来保障。但数字货币毕竟是一种新生事物,其依赖的新技术也难免存在着新风险和漏洞。数字货币所依托的基础技术以及发行、流通和使用的过程都是通过计算机算法和互联网完成的,虽然密码学原理以及技术的发展能够较好地保障数字货币的安全性,但遭受攻击的风险依然存在。由于加密数字货币的核心是密码,如果犯罪分子使用技术破解密码,那么极有可能伪造数字货币(34)刘晓欣.数字人民币的主要特征及影响分析[J].人民论坛,2020(26):86-91.,即可能通过攻击数字货币“两库”“三中心”盗取数字人民币,获得用户信息,然后复制数字人民币的数据信息制作假数字货币。此外,由于数字人民币支持离线支付,在双离线交易的情况下,也给造假者提供了可乘之机。数字货币虽然不具有物理实体,缺乏通过印制手段进行伪造的基础,但是由于其数据信息也可能被恶意攻击,所以依然存在被伪造的可能,即运用相同的加密技术、仿照相同的设计程序或者侵入数字货币系统复制数据信息伪造数字货币在技术上是可能的。当然,随着加密技术的不断升级,数字货币的安全性必定会持续提高,然而黑客的破译和攻击手段也在更新换代,技术高超的黑客依然有可能攻破数字货币的安全系统。总之,数字货币所依赖的技术体系因在所难免的漏洞和风险而并不能完全杜绝假数字货币的产生。

3.假数字货币产生的外部环境

在实物形式的货币时代,假币产生和泛滥的一个重要原因就在于普通民众的货币金融知识相对贫乏,对货币的真假不甚了解,无法准确辨别假币;再加上法律观念和自我保护能力比较薄弱,防范意识偏低,从而给假币的流通创造了条件,无形之中助长了假币的蔓延。制售假币的犯罪分子正是利用了这些群体识别假币意识差、能力弱的“机会”招摇撞骗,主要目标集中在离退休人员、流动人口、小商贩、小门面等弱势群体(35)重庆年收假币2201万 弱势群体成假币主要受害者[N].重庆晨报,2008-03-07.,农村地区亦成为假币的重灾区(36)央行负责人称农村成假币犯罪活动重灾区[N].大河报,2004-07-19(24).。

当今社会已经步入数字时代,信息科学技术的更新换代远远超过了大多数人学习和接受的速度,“爆炸式”增长的信息科技知识对许多人来说并不熟悉,以至于出现了所谓的“数字弱势群体”。由于在经济、技术、社会地位及学习能力方面的差别,加之以数字科技的网络化、不均衡传导以及信息时代的虚实同构、去中心化新型社会结构等原因,“数字弱势群体”无法及时有效地获取、理解和利用网络数据信息,进而导致资源匮乏、能力不足、被边缘化乃至正当权利受损(37)宋保振.“数字弱势群体”权利及其法治化保障[J].法律科学(西北政法大学学报),2020(6):53-64.。“数字弱势群体”的存在一定程度上为假数字货币的产生提供了外部环境,让其有了“可乘之机”,使得假数字货币的产生具有了现实可能性。例如,在目前大部分社会民众对数字人民币还不了解的情况下,市场上出现了一些假冒数字人民币钱包的应用软件和打着数字人民币旗号的所谓理财产品,诱导不明真相的用户下载;或者暗示数字人民币有推广收益的好处,引出所谓的“央行国际数字钱包PLUS”等APP,宣称其即将上线并将与数字人民币绑定,并向个人、企业进行推广服务获取收益。对于这类“假数字货币”现象,如果换作专业人士,或许有可能辨别其中的真假,但如果是普通民众甚或是“数字弱势群体”,就无法迅速地分清这些内容的真实性。

(二)假数字货币的主要表现

对于数字货币这种特殊的人造物而言,因不具备物理载体,所以假数字货币在构成要件上的缺失或滥用就表现在功能、集体意向性和构成性规则三个方面:

第一,假数字货币在功能上的表现是:冒充行使货币职能或者声称具有某种超出货币职能的功能。法定货币的基本职能是用作交易媒介、记账单位(价值尺度)和价值储藏,法定数字货币是货币的数字形式,其同样具有货币的基本职能,而伪造货币则是为了通过冒充真货币使用从而谋取不法利益。当然,若是法定货币没有的职能,那么法定数字货币也不会有,所以声称具有某种超出货币职能的也属于假数字货币。例如,我国正在推进研发的数字人民币并不具有任何炒作价值,对于普通民众来说,不存在推广获利的功能,声称具有“营销推广”或“分润提成”及其他某些超出法定货币职能的“数字人民币”就是假数字货币。

第二,假数字货币在集体意向性上的表现是:冒用中央银行的名义发行或推广数字货币。在理论上,伪造类犯罪的“伪造”可以分为有形伪造和无形伪造,有形伪造是指没有制作权限的人或者有制作权限的人冒用他人名义实施的制造行为,无形伪造则是指具有制作权限的人超越其权限范围的擅自制造行为。我国《刑法》中的伪造货币罪之“伪造”就属于狭义的伪造,仅指有形伪造,即“没有货币发行权的人仿照真货币的形状、图案、色彩等外部特征,非法制造具有真实货币外观的物品”(38)高铭暄,马克昌.刑法学(第9版)[M].北京:北京大学出版社,2019:393.。换言之,没有货币发行权的个人或机构冒用央行名义制造的货币就是假币。据此,没有数字人民币发行权的个人或机构冒用央行名义发行和推广的“数字人民币”就是假数字人民币。2017年6月15日,中国人民银行货币金银局发布的《关于冒用人民银行名义发行或推广数字货币的风险提示》中提及的“个别企业冒用我行名义,将相关数字产品冠以‘中国人民银行授权发行’,或是谎称央行发行数字货币推广团队,企图欺骗公众,借机牟取暴利”即是此种情形;2019年11月13日,中国人民银行发布的《关于冒用人民银行名义发行或推广法定数字货币情况的公告》再次指出“有个别机构冒用人民银行名义,将相关数字产品冠以‘DC/EP’或‘DCEP’在数字资产交易平台上进行交易”,这些现象表明,在未来法定数字货币时代,冒用中央银行名义发行或推广数字货币(数字人民币)可能成为假数字货币的重要表现形式。

第三,假数字货币在构成性规则上的表现:违反或滥用数字货币的设计和发行规范。滥用数字货币的构成性规则即非法利用数字货币的特定程序和发行规范设计“数字货币”。货币具有“X在C中算作Y”的构成性规则,假币通常就是被设计得看起来满足“X”项,如特定面额纸币的图案、形状、色彩。由于数字货币不具有物理载体,是独立的“Y”项,依托于数字钱包和移动支付工具,如在手机上下载并安装特定软件。所以假数字货币无法从货币的物理载体(“X”项)上进行伪造,而是通过仿照数字货币的设计程序,设计开发和央行数字货币一模一样的“数字货币”,造假者可能通过非法途径获得央行在设计数字货币时所运用的特殊加密技术,仿照央行数字货币的设计程序设计某种同样的软件,开发与法定数字货币表达方式一模一样的“数字货币”或“数字货币钱包”,以此来假冒数字货币或假冒数字货币钱包。

三、数字货币时代的“假币”概念重构

数字货币发行和使用中面临的主要法律问题之一便是假币,但是目前我国反假币法律规范体系中的“假币”概念均是以实物形式的货币为基础进行界定的,对于不具有物理载体的非实物形式的数字货币无法适用(39)刘向民.央行发行数字货币的法律问题[J].中国金融,2016(17):17-19.。因此,未来要将假数字货币以及伪造、变造数字货币的违法犯罪活动纳入法律治理框架,首要任务就是重构“假币”概念,更新“伪造”“变造”的手段与方式,使之能够涵盖假数字货币以及新型的伪造、变造数字货币行为。

(一)数字货币时代的“假币”概念重构思路

第一,数字货币时代的“假币”概念不仅要能涵盖新型的假数字货币,而且要兼顾既有的实物形式的假币。数字货币时代并不等于“无现金社会”。虽然当前社会经济活动中的现金使用频率大幅下降,而且随着央行数字货币的发行和流通,“无现金交易”势必越来越普遍,但人们长期以来形成的现金使用习惯也会使现金继续保持强大的生命力,有的民众(特别是老年人)对移动电子支付并不熟悉,更倾向于使用现金,甚至将现金作为价值贮藏工具;在经济欠发达地区,由于网络通信设备相对落后,现金因其普惠通用的特点和优势仍旧被广泛使用;在发生地震等意外灾害时,由于电力通信等设施可能无法运转,人们依旧离不开现金。因此,在未来很长一段时间内,现金仍然会发挥重要作用。所以,央行数字货币并不会完全取代现有的货币形式。“在可预见的将来,数字人民币和纸钞将长期并存。”(40)穆长春.数字人民币不与微信支付宝竞争[N].北京商报,2020-10-26(7).在此背景下,假数字货币与假实物货币亦会同时存在,因而必定要保留现行的“假币”概念,使之能够继续适用于目前实物货币形式的假币。那么是否应针对数字货币增设相应的“假数字货币”概念?本文并不主张这种做法。一则,不论是数字形式的货币还是实物形式的货币,都属于法定货币范畴,所以相应的假货币也理应归属到“假币”概念之下。二则,在确立法律概念时,必须避免不清楚的、容易引起误解的新词语或定义,它们对法学和法律实践都是有害的(41)[德]魏德士.法理学[M].丁晓春,吴越,译.北京:法律出版社,2013:90.,因此,实践者应尽量运用既有的概念体系,不要无谓地添加概念;在必须创制概念时也要注意与既有体系保持契合性,从而使最终形成的规范之间符合技术理性之要求(42)毋国平.法律概念的形成思维[J].北方法学,2017(5):124-138.。通过在现行的“假币”概念基础上进行重构,使其保持适度的弹性空间,既节省了立法成本,也避免了因增设新概念带来的理解和适用上的麻烦。

第二,数字货币时代的“假币”概念要涵盖假数字货币,必须综合考虑数字货币的构成特征。法律概念是基于所调整对象或生活事实的特征而形成的,因此,在确定适用于数字货币的“假币”概念时,必须全面考虑数字货币与假数字货币的构成特征。有观点认为:“在央行发行数字货币的构想下,应当从主体角度对制作假币的行为进行界定,规定除中国人民银行以外的主体制作数字货币电子数据的行为均构成伪造数字货币,对中国人民银行制作、发行的数字货币电子数据进行篡改的行为均构成变造数字货币。”(43)刘向民.央行发行数字货币的法律问题[J].中国金融,2016(17):17-19但是从数字货币的构成要件来看,主体要件虽然对数字货币的真假具有决定性意义,却并非唯一因素。伪造货币的实质是“仿真造假”,伪造数字货币也应是仿照真数字货币制作假数字货币并可能行使货币功能的行为,所以“中国人民银行以外的主体制作数字货币电子数据的行为均构成伪造数字货币”并不准确;而且“中国人民银行以外的主体”在经过监管机构许可的情况下仍可以发行所谓“私人数字货币”,其与法定数字货币并不是截然对立的。“私人数字货币”交易作为一种互联网上的商品买卖行为,普通民众在自担风险的前提下可以自由参与,若将“中国人民银行以外的主体制作数字货币电子数据的行为”均规定为“伪造数字货币”,也不利于“私人数字货币”的发展。

因此,重构数字货币时代的“假币”概念应综合考虑数字货币的构成特征以及假数字货币的主要形态,在现行“假币”定义的基础上进行修改,并辅以货币法律规范体系的整体完善,从而界定适用于数字货币和实物货币形态下的“假币”概念。

(二)数字货币时代的“假币”概念重构方案

1.现行法中“假币”概念的内涵与外延

要对目前的“假币”概念进行重构,必须全面审视其内涵与外延。首先,《中国人民银行法》第19条和《人民币管理条例》第30条均作出了“禁止伪造、变造人民币”的原则性规定。其次,在具体的概念界定方面,《中国人民银行假币收缴、鉴定管理办法》第3条规定:“假币是指伪造、变造的货币。伪造的货币是指仿照真币的图案、形状、色彩等,采用各种手段制作的假币。变造的货币是指在真币的基础上,利用挖补、揭层、涂改、拼凑、移位、重印等多种方法制作,改变真币原形态的假币。”最高人民法院2010年10月20日发布的《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第1条基本上采纳了《中国人民银行假币收缴、鉴定管理办法》关于“伪造的货币”和“变造的货币”的规定,用以解释《刑法》第170条的“伪造货币”和第173条的“变造货币”。中国人民银行2019年9月18日通过的《中国人民银行货币鉴别及假币收缴、鉴定管理办法》第3条在沿用前述“假币”规定的基础上,增加了一款相对更为直接的定义,即“本办法所称假币是指不由国家(地区)货币当局发行,仿照货币外观或者理化特性,足以使公众误辨并可能行使货币职能的媒介”。通过整合各个条文,我们可以对现行“假币”概念的内涵和外延有一个全面的了解。

从内涵来看,“假币”定义包含以下基本要件:(1)实质要件:不由国家(地区)货币当局发行,仿照货币外观或者理化特性,足以使公众误辨并可能行使货币职能的媒介。该实质要件中又包含三个子要件:①主体要件:不由国家(地区)货币当局发行。②外观要件:仿照货币外观或者理化特性,即:仿照真币的图案、形状、色彩等,采用各种手段制作的假币;或者在真币的基础上,利用挖补、揭层、涂改、拼凑、移位、重印等多种方法制作,改变真币原形态的假币。③功能要件:使公众误辨并可能行使货币职能。(2)法律要件:违反货币法律法规,例如《人民银行法》第18条:“人民币由中国人民银行统一印制、发行。”《人民币管理条例》第8条:“人民币由中国人民银行指定的专门企业印制。”第30条:“禁止伪造、变造人民币。”

如果将上述“假币”定义的要件与作为人造物的货币之构成要件相对照,则可以得出如下对应关系:(1)实质要件中的主体要件与货币的集体意向性要件相对应,即假币不是由国家(地区)货币当局发行的;外观要件与货币的物理载体(物质材料)相对应,即假币仿照了真货币之物理载体的外观或者理化特性(我国《刑法》中的伪造货币罪之“伪造”就表现为仿照真币的图案、形状、色彩等特征非法制造假币,冒充真币);功能要件与货币的地位性功能相对应,即假币通过使公众误辨而行使货币职能。(2)法律要件与货币的构成性规则相对应,即假币违反了国家(地区)关于货币发行和管理的法律法规。

从外延来看,反映在现行法上的“假币”概念中的对象有以下类型:(1)根据币种,假币包括假人民币和假外币(《中国人民银行货币鉴别及假币收缴、鉴定管理办法》第3条第1款:“本办法所称货币是指人民币和外币”);(2)根据货币形态,假币包括假纸币和假硬币(《中国人民银行货币鉴别及假币收缴、鉴定管理办法》第3条第1款:“人民币是指中国人民银行依法发行的货币,包括纸币和硬币”);(3)根据制作手段,假币包括伪造币和变造币(《中国人民银行货币鉴别及假币收缴、鉴定管理办法》第3条第3款:“假币包括伪造币和变造币”)。

根据上述分析可知,“假币”定义并非完全无法涵盖假数字货币,只不过在部分构成要件上未能反映假数字货币的特征。首先,从现行“假币”概念的内涵来看,在假币的实质要件中,主体要件和功能要件基本上可以对应假数字货币的特征,即假数字货币和实物形式的假币一样,都是不由国家货币当局(中国人民银行)发行,都会使公众误辨并可能行使货币职能,但是在假币的外观要件上,目前的定义则无法涵盖假数字货币,即由于数字货币本身不具有实物形态,所以假数字货币也并非仿照数字货币的外观或理化特性进行制造。其次,从现行“假币”概念的外延来看,不论是从币种(假人民币、假外币)还是从假币的制作手段(伪造币、变造币)来看,理论上是能够涵盖假数字货币的,但是从货币的形态来看,由于数字货币表现为数字形式,而目前的“假币”形态只包括假纸币、假硬币等实物形式,不包括数字形式,因此,假数字货币无法真正被纳入到现行的“假币”概念外延当中。

2.数字货币时代的“假币”概念构造

要形成一个完整的法典定义,就“特别要以能够(一并)掌握那些(也应该包摄到此概念下)最外围的边界案例作为导向”(44)[德]普珀.法学思维小学堂:法律人的6堂思维训练课[M].蔡圣伟,译.北京:北京大学出版社,2011:34.。综合前文所述,界定数字货币时代的“假币”概念可从以下三个方面着手:

第一,明确规定法定货币的数字形式,这既是未来发行法定数字货币的前提,也是将涉及数字货币的违法活动纳入法律治理框架的基础。值得注意的是,中国人民银行2020年10月23日发布的《中华人民共和国中国人民银行法(修订草案征求意见稿)》第19条第2款中拟修改为“人民币包括实物形式和数字形式。”这不仅是为央行发行数字货币提供法律上的依据,也为其他相关规定的修改提供了具体思路。按照这一方向,其他相关规定也应适时作出修改,如《人民币管理条例》第2条可修改为:“本条例所称人民币,是指中国人民银行依法发行的货币,包括实物形式和数字形式。”同时,《中国人民银行货币鉴别及假币收缴、鉴定管理办法》第3条第1款、《中国人民银行假币收缴、鉴定管理办法》第3条第1款也可照此进行修改。

第二,修改“假币”的定义,主要涉及《中国人民银行货币鉴别及假币收缴、鉴定管理办法》《中国人民银行假币收缴、鉴定管理办法》等规范性文件中的相关条款。结合前文所述,可以从“假币”概念的内涵和外延两方面入手,并确保其定义对实物货币和数字货币的兼容性。在内涵上,可以保留现行定义中的“不由国家(地区)货币当局发行”和“足以使公众误辨并可能行使货币职能的媒介”两个要件,同时,可以将现行定义中的“仿照货币外观或者理化特性”要件修改为“仿照货币外观、理化或数字特性”,使其既能适用于实物货币形态的假币,又能够涵盖假数字货币的特征。在外延上,可以保留现有规定中“伪造币和变造币”“假人民币和假外币”的类型,并通过在现行条文“人民币是指中国人民银行依法发行的货币,包括纸币和硬币”中增加人民币的“数字形式”,即“人民币是指中国人民银行依法发行的货币,包括实物形式和数字形式”,从而在外延上将伪造与变造数字人民币的行为囊括进来。

第三,扩展“假币”的伪造、变造手段与方式。由于数字货币不具有实物形态,故而也就无从仿照真数字货币的图案、形状、色彩等手段制作假数字货币(伪造币),或者利用挖补、揭层、涂改、拼凑、移位、重印等多种方法制作假数字货币(变造币)。未来造假者对于数字货币的伪造、变造必然是通过攻击央行数字货币的“两库”“三中心”,盗取、破解央行数字货币的设计程序或算法等技术手段来实现,可能表现为:(1)非法复制央行数字货币的数据链信息;(2)非法编制数字货币代码;(3)篡改(修改、增添、删减)原有数字货币代码等行为。因此,可以增加“以非法技术手段复制、编制、篡改数字货币数据代码”的行为,以此扩展“伪造”“变造”的手段与方式。

四、结语

当前我国数字经济已经步入快速发展期,适应数字经济模式下的交易、计价、结算的数字货币必将成为数字经济时代最为重要的货币形态。与传统实物形式的货币相比,数字货币虽然具有诸多优势,能够适应未来数字经济的发展,但在其发行与流通过程中,同样也伴随着“假币”等潜在的风险和挑战。数字货币是否存在“假币”并非纯粹的技术性事实问题,亦即伪造或变造数字货币在技术上是否可能的问题。由于货币与数字货币是依赖于货币制度的人造物,具有明显的社会建构特征,故而数字货币之“真假”在更大程度上属于制度性事实问题:符合央行规定性构成要件的数字货币为真数字货币;规定性构成要件存在缺失或被滥用的数字货币则为假数字货币。本文在揭示假数字货币产生机制的基础上,对数字货币时代的“假币”概念进行了重构,力求为数字货币时代的反假币法律体系建构奠定理论基础。数字货币改变的不仅仅是货币的形态,其势必还会在法律层面产生深刻影响。随着央行数字货币的设计、发行和流通体系日渐推进,相应的理论研究和法律制度必须及时作出回应,数字货币的法律问题和制度建设将是重大的理论与实践课题。