数字弱势群体倾斜保护原则的证成与构建*

顾秀文

(东南大学法学院,江苏 南京 211189)

倾斜保护原则,发轫于劳动法中从“身份”到“契约”的逆转,以克服契约所体现的“形式平等”。此后,倾斜保护原则逐渐被适用于调整特定行业的不平等关系,如消费者与商家、信息用户与互联网平台等之间的相对不平等关系,成为矫正法益保护、调整对象兼具公私法属性、呈现公私法融合特征的法律关系的重要手段。倾斜保护原则,其理论内涵是“立足于保护社会弱势群体,维护社会正义的立场,对处于社会关系中弱势的一方在权利配置与违反义务后的法律制裁上采取倾斜保护,以矫正本就失衡的利益关系,实现实质平等”(1)姜涛.为了社会正义:将倾斜保护原则植入刑法理论[J].江淮论坛,2013(2):111-117.,将其植入数字弱势群体权利保障,具有充分的正当性。***总书记在党的二十大报告中指出:“必须坚持在发展中保障和改善民生,鼓励共同奋斗创造美好生活,不断实现人民对美好生活的向往。”(2)***.高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告(2022 年10月16日)[N].人民日报,2022-10-26(001).数字时代,人民的美好生活不仅呈现出智慧化、数据化的新样态,还呈现出技术连接失衡、数智使用分层的问题,传统弱势群体在数字领域予以辐射,并呈现扩散态势,形成数字弱势群体,即“在智慧社会,由于数字科技的固有特征、不均衡传导以及社会既有结构等客观因素,导致权利缺失、能力不足,进而展现出地位边缘、资源匮乏、易受挫伤等特征的特定群体。”(3)高一飞.智慧社会中的“数字弱势群体”权利保障[J].江海学刊,2019(5):163-169.“从表面来看,‘数字弱势群体’直接产生于主体间的信息获取与运用不公,但其实质却和现代信息技术催生的社会结构转型密切联系,是变革时代必须回应的基本问题。”(4)宋保振.“数字弱势群体”信息权益保障的法律路径[J].东北师大学报(哲学社会科学版),2021(5):91-100.

那么,数字技术应用中,数字弱势群体的权利义务究竟是否公平?是否可以植入倾斜保护原则予以调整?倾斜保护原则又该如何倾斜对数字弱势群体予以保护?随着数字发展路线,从技术中心主义到科技向善的历史性转变,以及数字法治领域良法善治理念的融入,数字弱势群体保护问题显得尤为突出,亟需在理论与相关制度实践上加以探讨。

一、 数字弱势群体倾斜保护原则的理论证成

数字弱势群体倾斜保护原则,其逻辑起点是数字人权保障,核心功能是矫正数字不平等。前者是数字法治领域“良法善治”的“良法之要”,即在数字权利义务配置中突出弱者关怀理念;后者是数字法治领域“良法善治”的“善治之需”,即关注数字技术的不平等使用,以实现数字实质正义,推动技术善治。

(一) 数字弱势群体倾斜保护原则的法理意蕴

“倾斜”一词,《说文解字》中解释道:“倾,仄也”,意为有所偏侧,主要用以表示向某一方有所侧重,原为工程专有名词,后向经济学、公共政策等领域延伸。“倾斜保护原则”是法学领域的专业概念,并在一些部门法中得以法律化,指向对不均衡、不平等关系的纠偏。“数字弱势群体倾斜保护原则”是在“倾斜保护原则”的基础上回应数字人权所需,是“倾斜保护原则”的数字延伸。

1.数字弱势群体倾斜保护原则的逻辑起点是数字人权保障

“世界人权宣言以及国际人权公约皆宣称人权源于人固有的尊严”(5)范进学.重申“认真对待权利”——不确定状态下的权利理论[J].探索与争鸣,2022(8):47-57.,“以往的人权观念建立在自然人基础之上,而现在的人权观念一定程度上建立在数字化的信息人基础之上”(6)何柏生.数字的法律意义[J].法学,2022(7):3-22.。数字人权,“是与人在数字领域的尊严、平等、自由、能力相关的那些权利”(7)张吉豫.数字法理的基础概念与命题[J].法制与社会发展,2022(5):47-72.,是自然人数字能力的权利体现。实际上,数字能力回答的是自然人在数智社会参加相关法律关系,融入数智生活的资格问题。自然人的数字能力是否得以公正的、平等的维护,决定了其数字人权能否被充分保障。

数字人权的权利主体是每一个人,其不应该受年龄、教育程度、地域经济水平等因素影响而有别。因此,数字能力有缺陷者,譬如老年人、残障人士等在数字接入环节存在障碍的传统数字弱势群体,以及隐没于社会边缘群体的因技术学习能力不足,而导致数字能力低下的新兴数字弱势群体,同样也是数字人权的权利主体。尽管数字弱势群体可能在数字控制、使用、自决等能力上有所欠缺,但并不表示数字弱势群体就不享有数字人权或否认数字人权的权利主体身份。倘若数字人权的具备与否,受自然人数字能力影响,甚至取决于自然人的主体特质,那么,很多人就有可能被数智社会所排斥,甚至抛弃。人的自治自决是人权的核心内涵,正如康德(Immanuel Kant)所言“人本即是目的”,反之,当人不再成为数字技术的目的,而成为技术发展的客体、手段时,其在数字社会的基本人权就受到侵害。数字弱势群体倾斜保护原则本质上是对数字弱势群体数据信息自治自决能力的保障与尊重,是对数字权力扩张的限制,防止技术脱离人的目的性而过度蔓延,以达到数字人权保障的目的。

2.数字弱势群体倾斜保护原则的核心功能是矫正数字不平等

在数字技术发展的漫长时期里,人们受益于数字技术给教育出行、购物支付等生活方式带来的便捷,越来越多的人习以为常。然而,“现代信息和通信技术(ICT)的引入和使用并非在公平的基础上自动发生”(8)Sjoberg, Cecilia Magnusson. Legal Information Supply and the Digital Divide,Scandinavian Studies in Law, Vol. 50(2007), pp.393-408,p.394.,数字技术的“接入沟”与“使用沟”在数字社会深度演化的同时,呈现出数字不平等的新样态,具体表现为:(1)商业利益裹挟运营平台形成数字权力围场。运营平台通过收集用户群信息,控制核心数字资源,增加商业利益。进而,被资本裹挟的运营平台数字权力不断凝聚,可以圈占数字公共领域,强制用户接受平台规则,签订格式条约,滋生出数字空间的“权力—权利”失衡。(2)算法规则的不透明性与自动化决策加深算法歧视,引发权利受损。算法基于个人偏好与行为轨迹自动刻画出个人数字身份,由此对用户行为作出自动决策,而忽视规则的公开性与用户的知情权。甚至,将规则延伸至公共行政领域,强化了公共行政部门对运营平台的依赖,使得运营平台与用户主体地位更加不平等。“数字不平等反映了数字鸿沟在虚拟空间与物理空间中的交叉影响”(9)关爽.数字不平等的治理逻辑与路径选择[J].学习与实践,2022(8):51-59.。(3)公共服务的技术化路径,弱化了数字用户对个人数据的控制权。“数据信息控制上的不公平、不合理,实质上是数据信息控制能力和数字行动能力上的鸿沟”(10)马长山.算法治理的正义尺度[J].人民论坛·学术前沿,2022(10):68-76.。

法律是社会利益关系的调整器。梅因(Henry Maine)在考查古今法律观念演化时,曾在《古代法》中指出:“迄今为止,所有改革型社会的进程都是一场从身份到契约的运动。”(11)[英]亨利·梅因.古代法[M].郭亮,译.北京:法律出版社,2019:112.这一著名论断由于其与政治学中的个人主义以及自由主义思想相契合,而被适用于更多的场域。正是因为如此,也就有了理由从法律视角对它的普适性与正确性提出质疑。私法上的契约关系倾向于为主体之间提供利益衡平的平等基础,却抽象掉了主体之间不平等的实际能力,支持了能力的差异化悬殊。数字弱势群体倾斜保护原则,基于数字弱势群体在数字不平等境遇中的特殊人格,脱离数字契约形式平等之窠臼,以矫正数字不平等。

(二) 良法之要:弱者关怀理念的内生需求

随着社会主义现代化国家建设的深入,党的二十大提出将推进“中国特色社会主义法治体系更加完善”作为“未来五年法治建设的主要目标任务,作为‘坚持全面依法治国、推进法治中国建设’工作布局的统领。”(12)张文显.全面推进中国特色社会主义法治体系更加完善[J].法制与社会发展,2023(1):5-21.法治是国家治理的重要保障,而良法则是法治实现的效力来源。良法,并不在于法律制定本身的复杂化,而在于通过适用法律促进社会的正向进化。法律服务于一定的社会秩序,就数字市场而言,数字秩序是打破物理秩序的新兴秩序。新秩序寓于社会发展需要之中,良法是对新秩序与旧秩序冲突的调和,也意味着新的整体秩序的生成。数字秩序的和谐有序需要得到数字用户、数据商、运营平台等数字主体的尊重,相互之间达成法律规定与道德要求的共同规则,形成健全的新秩序约束体系。新秩序的生成,也使得旧秩序中一些看似公正的规则显露出不公正的一面。数字技术服务合同由于其自身专业性强、控制度高等特征而不同于传统民事主体之间的契约,数字用户的弱势地位使得本应平等的双方主体关系显得有些失衡,契约自由、平等保护的理念已无法自洽于数字秩序之中。

我国传统法律文化深受儒家“仁爱”思想的影响,从“仁者,爱人”、仁政理论,到《礼记·礼运篇》进一步提出对“大同社会”的憧憬,关注到弱者疾苦,反映对弱者权益的关怀,立法上给予特殊弱势群体关照,逐渐成为共识。人们对于法律的遵循源自其认知理性,人们对于社会演进的深刻认知又将反作用于制度的生长。数字弱势群体倾斜保护原则是透过生产方式与生活方式数字革新的皮囊,直击技术伦理、权利危机与数字鸿沟扩张相交织的数字不平等问题。在立法上予以数字弱势群体以倾斜保护,能动地对各方数字主体之间的权益关系、权利义务关系进行协调、确认,使相对弱势而被边缘化的数字弱势群体的权益,通过法律给予倾斜性的关怀而得到保护。在这一意义上,数字弱势群体倾斜性保护原则与实现良好和谐的数字秩序是相一致的。

(三) 善治之需:实现数字实质平等的必然要求

社会经济、技术发展滋生出许多严重的社会问题,与此同时,也促进了法治思想的变迁。资本主义萌芽时期,随着“从身份到契约”运动的兴起,平等自由观念深入人心。契约作为商品交换的主要法律形式,被广泛推及。自然人在社会生活中自由交易,对于侵权行为或者违约行为诉诸于私法以保护自身合法权益。这一阶段,契约自由打破了等级身份制的桎梏,反映了契约缔结中法律人格在抽象意义上的形式平等。社会发展进入数字经济时代以来,资本力量悬殊、技术壁垒隔阂以及数字化马太效应凸显等问题,使得契约主体之间的平等地位失衡。一些数字技术运营平台和数据信息控制者利用其资本和技术等优势,操纵、渗入个体生活,势单力薄的个体在自身信息控制能力、技术使用能力与维权能力等方面都与数字技术运营商、处理者等强势市场主体处于严重不对等的地位。虽仍为私主体之间的契约关系,却呈现出明显的异质性。此外,在数字契约关系中,个体与数字技术运营商的利益形态也有所不同,个体所涉及的利益是其基本生活需要能否得以满足,甚至关乎其在数智社会能否顺利融入、生存,而数字技术运营商则更多的只是涉及其经济利益是否实现,二者的紧迫性、现实性差异,引发出对数字契约实质平等性、正义性的反思。

形式法治理论代表人物富勒(Lon Fuller)的“程序的自然法路径”提出八项法治的合法性原则,主张法律是“使人类行为服从规则之治的事业”(13)[美]郎·富勒.法律的道德性[M].郑戈,译.北京:商务印书馆,2005:113.,强调在一般性、普遍性的法律面前“人人平等”,契约便是这种“平等”的法律表达。这种平等是剥离了实体性目标的平等,是对社会特殊群体的拟制平等。实质法治理论认为除具备法治的形式要件外,还应当承载某种实体性目的,还应当追求平等、人权等实质价值。根据实质法治理论,给予数字弱势群体以倾斜保护,符合数字人权旨意,也是数字实质平等的必然要求。“较之于法治的一般理论,善治更为强调对弱势群体权利的优先保护”(14)杨春福.善治:国家治理现代化的理想模式[J].法制与社会发展,2014(5):25-27.,科技更迭之际,更是要着重关注数字弱势群体权利的实质性实现程度。

二、 数字弱势群体倾斜保护原则的内在逻辑

数字弱势群体倾斜保护原则的理论证成,需要不断回归原点,追问其内在合理性,确认倾斜保护原则于数字弱势群体的适用具有正当性,数字弱势群体倾斜保护原则才能够在理论基础与机制建构上予以实现。数字弱势群体倾斜保护原则的内在逻辑涵括契合人本主义、符合数字正义要旨,与利益均衡方法相通三个维度,三者协调互动,共同诠释了数字弱势群体倾斜保护原则的内在机理。

(一) 契合人本主义

人本主义是数字弱势群体倾斜保护原则的伦理基础,数字弱势群体倾斜保护原则也是对人本主义在技术与社会高度融合的当今时代的回应。早在古希腊普罗泰戈拉时期,哲学本体论就产生了由“自然”向“人”的转换。人本主义倡导以人为本位,每个人都有追求幸福生活的自然权利,追求社会平等,施以博爱精神。现代人本主义最本质的特征则是注重个体的内在感受,强调个体的自我体验与具体生存状态。作为弱势群体保护的重要哲学基础,现代人本主义不喜欢抽象地谈论“人”的空洞概念,而是将对弱势群体的关怀,体现在每一个具体个体之中,只有具体到个体体验,才能揭示人的价值,才能体现人的尊严。实用主义集大成者杜威(John Dewey)提出“社会必须为个人而存在,或个人必须尊奉社会为他所设定的各种目的和生活方法,或社会和个人是相关的、有机的,社会需要个人的效用和从属,而同时亦需要为服务于个人而存在。”(15)[美]约翰·杜威.哲学的改造[M].北京:中国传媒大学出版社,2018:108.杜威从人本主义视角出发,坚持人的根本价值,强调社会对于个人的意义,主张科学与人文相统一,延伸至数智社会,每一位社会成员都应成为数字技术的服务受众。

新兴科技深度融入城市基础建设,社会运转以数字化、智能化、网络化得以启动,然而,科技进步的红利并不能均衡的惠及每一位社会成员。市场地位与数字能力的结构性不对等是数字弱势群体需要倾斜保护的本质所在。数字平台企业“与以往工商业时代的垄断企业不同,它们不再局限于身为某个领域、某个行业的巨头,而是具有超强渗透、覆盖能力的全方位‘霸主’。”(16)马长山.智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障[J].中国法学,2019(5):5-24.在不平等的数字关系中,数字弱势群体因对数字技术的生存依赖,面对数字平台企业的实质性控制时,往往可能为保证平稳的生活秩序而被动参与,甚至被挤出局。数字弱势群体倾斜保护原则是对数字化普及中个体感受的强调,以避免数字权力对数字弱势群体的过度倾轧。

(二) 符合数字正义的要旨

“社会公平正义作为一种价值准则,成为合理地抑强扶弱的法律尺度,”(17)胡玉鸿.新时代民生保障法治中的“弱有所扶”原则[J].法学家,2022(5): 28-43.而数字弱势群体倾斜保护原则正是公平正义这一永恒焦点在数字法治领域的现实关照。数字弱势群体倾斜保护原则的确立,是对数字正义的反省,以及对技术发展、生活效率、科技伦理平衡的要求。“数字正义的提出,正是基于大数据和算法嵌入社会生活过程中所诱发的诸多不正义”(18)周尚君,罗有成.数字正义论:理论内涵与实践机制[J].社会科学,2022(6):166-177.。数字化生存普及下,数字弱势群体的权利诉求往往会被有意识或无意识的屏蔽,典型地如,自动化决策中对人的主体性的消解,将个体行为作为数据代码进行机械运算,根据统一的价值评价体系对个人经济或人格作出治理决策,然而,受数字能力、技术壁垒限制的数字弱势群体的权利常常因权利意识、救济能力的不对等而被忽视。

罗尔斯(John Rawls)在《正义论》中从形式正义与实质正义两个面向来建构正义理论。形式正义通常以法律规范以及社会制度的形式呈现出来,强调制度实施执行的一致性和同等性。之所以被称之为形式正义,是因为这一面向的正义并不关注所服从的制度内容是否符合实质上的正义,仅要求相同情形予以同相同对待。在数字社会中,相较于实质正义,算法运算的机械性使得形式正义更容易实现,但是其并不能保证正义的处理结果。鉴于此,罗尔斯在正义的第二原则中提出差别原则:当不平等的社会条件出现时,通过某种补偿方式以使处境不利者达到正义的标准,共享社会权益。差别原则是以具体情况为依据,通过资源的再分配,最大限度的使社会成员获得实质正义。数字弱势群体倾斜保护原则着眼于如何更为合理地分配数字权利、义务以及因数字信息运行所产生的数字红利与负担,缩小或者平衡在技术接入与使用中的实质不平等,让在数字社会中处于弱势地位的群体能够充分地保障其合法权益,获得参与以及结果的数字实质正义。

(三) 与利益均衡方法相通

利益,是社会发展的内在驱动,与社会关系具有同一性。利益分配反映的是利益流动,关乎社会和谐与民生质量。利益均衡是利益分配过程中经过利益衡量所作的分配结果,其不同于利益均等,与此同时,利益的不均等也有其界限,不能超出社会容忍的必要限度,是各方利益博弈的结果。基于利益均衡的调整方法,关于数字弱势群体倾斜保护原则的理解,实质是数字利益分配中多元主体之间的权衡,包含静态的考察和动态的区分两种。就静态考察的维度而言,倾斜保护原则中利益均衡“倾斜”的调整表现为权利上的“倾斜”,这种“倾斜”主要体现为两个方面。一方面是数字弱势群体社会参与权的“倾斜”。作为数字社会的一分子,数字弱势群体同样需要融入数字化的社会中,这种需要甚至关乎个体在数字社会中的生存,不因个体差异而不同。现实中,数字弱势群体碍于自身的数字硬件设施、地域技术条件,导致其数字社会接入能力较弱,对于数字资源的支配力不足,这也成为数字弱势群体社会参与权失衡的首要障碍。倾斜保护原则沿循利益均衡与合理差别的调整方法,提高数字社会之于数字弱势群体的可参与性,减少社会智慧化革新对数字弱势群体的伤害。另一方面是数字弱势群体数字享益权的“倾斜”。数字享益权是指数字弱势群体“在数字资源接入、使用和信息素养提升等方面获得与其他主体平衡、对等的地位并获得特别照顾的权利。”(19)刘为勇.老年人数字享益权的生成逻辑与实现路径[J].学习与实践,2022(9):44-51.数字享益权对于数字弱势群体的特别照顾并不违背法律平等之要义,而是基于数字弱势群体的自身劣势,保障其生存,以避免不公正待遇。

就动态区别的维度而言,倾斜保护原则中利益均衡“倾斜”的调整表现在技术条件与处理程序上。技术条件在数字弱势群体享有社会参与权、数字享益权中占据先导地位,倘若在“接入沟”的开端断联,那么就没有办法参与后续数字红利的配给。对此,要进一步完善数字技术基础设施,提升社会服务。处理程序的倾斜是增强处理结果公平性的可能性支持,对于数字弱势群体,着重设置简易化、亲民化的处理程序,让数字弱势群体不会因为基础程序的限制而丧失参与社会进化的资格。

三、 数字弱势群体倾斜保护原则的构建展开

前面主要论述了数字弱势群体倾斜保护原则证成的法理基础与内在逻辑。下面将围绕“数字弱势群体”理解、“倾斜”内涵与“保护”何以展开三个方面对数字弱势群体倾斜保护原则进行具体构造研究,以期更为明晰地揭示倾斜保护原则适用于数字弱势群体的现实性与正当性。其中,“数字弱势群体”理解回答的是倾斜保护原则的适用对象的问题,“倾斜”内涵回答的是倾斜的正当性问题,“保护”何以展开回答的是如何倾斜的问题。

(一) “倾斜”的适用客体——数字弱势群体

倾斜保护原则是对弱势群体权利义务的调整。数字弱势群体倾斜保护原则可以抽象表述为:是对数字权力主体与数字用户之间不平等法律关系的矫正。在这一法律关系中,数字技术运营商、国家机关是数字权力主体,是具有技术性、单方性、壁垒性的私权力主体与公权力主体;数字用户是迫于数字社会生存需要而参与的被管理者,数字用户无论是在权利的实际行使能力上,还是在权利的救济上,其能力都明显弱于作为数字权力主体的数字技术运营商与国家机关。这种数字能力的不对等状态给数字权力主体在法律关系中滥用数字优势地位提供了可能,因此,需要倾斜保护原则的引入对其加以调整。数字弱势群体是一个复合型、生长型、新兴型群体,在数字技术的使用过程中,每个用户都可能成为数字弱势群体,具体包括“显性”数字弱势群体和“隐性”数字弱势群体。

1.倾斜保护原则适用之于“显性”数字弱势群体

“显性”数字弱势群体,是指存在现代信息技术服务“接入”障碍的公民,通常包括老年人、因经济教育等因素受限而无法获得信息技术服务的人。“倾斜”的这一适用客体,以工商社会的社会结构为视角,与传统的“弱势群体”相重叠,但也并不完全吻合,相对于年龄、经济状况,能否接受、使用现代信息技术成为判断传统“弱势群体”是否为数字弱势群体的关键。“显性”数字弱势群体的数字能力短板表现得非常突出和明显,是倾斜保护原则在数字弱势群体中适用的最直接的主体。在老龄化日益加剧的当下,老年人作为“显性”数字弱势群体的“重阵”被广泛关注。如2020年11月,国务院办公厅印发了《关于切实解决老年人运用智能技术困难的实施方案》,针对这一《方案》,2021年1月,江苏省印发了《江苏省切实解决老年人运用智能技术困难重点任务清单》,剖析了老年人在出行、金融服务、就医等方面遇到的困难,提出要落实政府养老服务的主体责任,推进科技企业终端产品的适老化改造等举措。《方案》和《任务清单》对政府部门和科技企业均提出了相关优化和提升适老化信息服务的要求,以进一步解决老年人在数字信息技术服务接入中的困难。

2.倾斜保护原则适用之于“隐性”数字弱势群体

数字弱势群体“不仅包括对互联网接入的关注,还包括对信息技术公平的更广泛关注。”(20)Matwyshyn, Andrea M . .Silicon Ceilings: Information Technology Equity, the Digital Divide and the Gender Gap among Information Technology Professionals,Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property, Vol. 2, Issue 1 (Fall 2003), pp.35-75,p.40.“隐性”数字弱势群体,与经济能力、受教育程度无关,是“由于海量数据和智能算法的权利缺失与能力不足,使之在社会运行过程中受到无形的乃至具有名义正当性的歧视”(21)高一飞.智慧社会中的“数字弱势群体”权利保障[J].江海学刊,2019(5):163-169.的群体。现代数字契约的保护,依然是沿袭商事交易规则,以平等原则为基础,以契约自由为原则,进行数字信息授权与提供技术服务的交易。然而,“就算法而言,它不太考虑个人的差异性”(22)郑智航.人工智能算法的伦理危机与法律规制[J].法律科学(西北政法大学学报),2021(1):14-26.,个体的数字能力差异,导致其对数字权利的行使程度也不同,以致平等数字契约前提的崩坏。尽管在民商事法律关系中,规定了重大误解、显失公平等可撤销规则,但以事后追究来实现数字弱势群体权利保护的原则性规则,难以消除其与掌握技术开发、处理的商业私权力主体和行使一定公共职能的公权力主体之间具体权利义务的不平等。对“隐性”数字弱势群体来说,其数字能力本就能以充分行使,事后收集维权证据更是不易,继续运用上述商事维权规则将加剧双方数字能力对立。有鉴于此,在数字弱势群体的权利保护规范中,引入倾斜保护原则,提前介入双方权利义务的设置,将有利于双方法律地位的实质性平等。

(二) “倾斜”的内涵

当前,数字弱势群体倾斜保护原则的适用规则尚未确立,但这并不意味着倾斜保护原则在数字弱势群体权利保障中的适用是缺乏内涵基础的。实际上,从这些年我国对于老年人等数字弱势群体特别出台的技术解决方案可以看出,对于数字场域中特定身份主体的保护正在从“平等”走向“倾斜”。这一变化的内涵主要包括“倾斜”与社会连带、分配正义、社会平等三者之间的关系,它们皆体现了数字弱势群体保护的“倾斜”的合理性。

1.“倾斜”之基础:社会连带

通过制度性法律介入所进行的数字权利义务分配,无论是“技术索权”还是“技术赋权”,都将影响数字主体对自身数字权利的处分,甚至影响其在数智社会中的生存。实际上,个人所具有的对其自身数字权利自治自决的权利,是共生于数智社会的生态环境之中的,并非凭借其个人努力即可实现在数智社会中的数字化生存,也就是说个人的数字化生存与社会具有连带关系,个人的数字权利义务须依附于数智社会而得以存在。因此,数字弱势群体倾斜保护原则基于社会连带原则理论(23)[法]涂尔干.社会分工论[M].渠东,译.北京:生活·读书·新知三联书店,2013:89-92.,对数字主体的权利义务加以干预,并据此合理化对数字弱势群体权利义务的“倾斜”,“既是为了保障弱势个体,同时也是为了保护弱势群体,制约与监督强势群体。”(24)丁晓东.法律如何调整不平等关系?论倾斜保护型法的法理基础与制度框架[J].中外法学,2022(2):445-464.

社会连带原则根植于人的社会性,尽管随着社会形态的发展,人的独立个性不断强化,但其对于社会生存的需求仍是人类所共同的。由于人依赖于群居生活,所以须相互服务,满足他人的需求,才能获得更多的交换。社会连带原则不仅包含了博爱的利他动机,也是出于期望在自身生活遇到困难时,能够获得帮助的利己动机。在社会连带原则的思考下,数字弱势群体与数智社会中各个主体唇齿相依,一旦数字弱势群体的权利无法得以保障,那么整个数智社会的运行也将受到波及。社会连带在万物互联的数智社会显得更加突出,因此,强调互助并对数字权利义务重新分配,对数字弱势群体予以适当“倾斜”帮助,将彰显作为社会成员的个体对于社会中处于相对弱势地位群体的必要性关怀,展现出社会分工的真正意涵。数字弱势群体倾斜保护原则体现出了社会连带色彩,通过对数字弱势群体数字权利义务予以“倾斜”性保护,分摊因数字技术发展所带来的权利危机。数字弱势群体倾斜保护原则的落实,需要进一步明确数字弱势群体的权利内容,以避免一味从完善技术设施、提升社会服务出发,导致权利保护的“逆倾斜”化,以致削弱社会连带效果,无法实现数字权利义务的有效配置。

2.“倾斜”之内容:分配正义

“正义”是建构任何一项社会制度的规范性哲理,是衡量行为准则证成所不容忽视的重要标准。“正义”的内涵也因时代的更迭而不断更新。亚里士多德建立起正义议题的基本架构之初,区分了分配正义与矫正正义,其中分配正义对于合理分配的诠释,同样影响了数字时代对于数字权利义务分配的思考。近代承继正义理论的康德,其呈现的观点则与古代正义理论有所不同。康德着重强调个体的觉醒,更为强调理性对正义的形成作用。提及正义理论的发展,就绕不开罗尔斯。罗尔斯的正义理论试图将自由与平等相结合,同时也将身处不平等地位的社会群体的利益分配纳入关注视野。人自出生之时起,便具有不平等的社会地位与不同的天然禀赋,除此之外,加之不同生活环境、社会经济因素的影响,不平等现象加剧,因而,调整此类不平等,便成为正义理论的重要目标。“数字弱势群体”不单单是指因经济落后、自身能力不足而在数字社会处于劣势地位的弱势群体,更是指智慧技术不断壮大所带来的边缘化与阻隔的负面效应。数字弱势群体倾斜保护原则通过“倾斜”性干预数字强势主体与数字弱势群体之间的权利义务分配,从预防和纠正两个角度对数字不平等现象加以平衡,以缓解各种社会因素对数字社会个体的影响,补偿数字弱势群体在数字社会发展中所受到的负面效应,体现了正义理论的核心要义。

数字弱势群体倾斜保护原则以向数字弱势群体“倾斜”权利义务分配的方式,关注在数字时代科技应用与数字利益分配存在不利落差的边缘群体,回应智慧社会建设中新兴权利义务的分配正义问题。数字权利义务的分配正义不只是局限于对数字弱势群体的不歧视,而是要落实到对力量失衡的数字权利义务的再分配,为数字弱势群体提供权利与救济的基础保障,改变双方力量对比。为数字弱势群体提供明晰的权利内容、优化权利侵害的举证规则、完善权利救济路径,对数字强势主体科以严格责任、强调数字共享的有限性,引导数字不平等关系的双向奔赴是数字时代分配正义的新议题。

3.“倾斜”之目标:社会平等

“平等”是具有多重不同面向的概念,其内涵可能是分配制度、法律地位,也可能是权利义务的配给。就数字弱势群体的权利保障而言,“平等”的含义可以是数字主体接入数智社会的机会平等、对数字技术机能的使用平等,但绝对不是数字权利义务的均等。社会平等是社会发展变革中最主要的诉求,形式平等要求法律被一视同仁地适用于一切主体,但这与对数字弱势群体的倾斜保护并不矛盾。立法平等的适用于所有数字主体,却可以在权利义务的设定上,根据数字能力的不同而给予合理的差别,譬如,数字政府的“无纸化运行模式对行政相对人的认知水平、理解能力、互联网操作技能提出较高要求,老年人、残障人士等弱势群体可能由于不擅长互联网使用方式而无法得到公平的程序性权利保障,”(25)解志勇.数字法治政府构建的四个面向及其实现[J].比较法研究,2023(1):1-18.因此,“当某些不平等最大限度地提高或至少有助于提高社会最不幸阶层的长远期望时,这些不平等就是可以允许的。”(26)[美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏,何包钢,廖申白,译.北京:中国社会科学出版社,2022:150.

平等保护旨在营造良好的数字权利环境,倾斜保护则是指向数字弱势群体。倾斜保护原则应用于数字弱势群体,其所强调的“倾斜”是数字权利义务应如何分配才能符合实质平等的内涵?数字资源该如何安排?数字权利义务应分配给何种对象?又应在各种条件下进行分配?此时,如何“倾斜”以不失“平等”成为重要的议题。数字弱势群体倾斜保护原则的建构,其出发点仍须以对数字主体的平等保护为前提,一味地对数字弱势群体施以特权,反而会降低社会对于数字弱势群体的接纳度,造成反向抵制。此外,需注意的是,权利义务过于悬殊的“倾斜”设置可能会引发社会不安,又或者会危及数字弱势群体的个人尊严,因此,数字弱势群体权利保障的实质平等仍应有其界限。国家为数字弱势群体提供实质性保护,对数字资源、数字权利义务的重新分配,仍须审查“倾斜”的必要性,关注与一般数字主体之间的平等关系,以避免“倾斜”的流弊。

(三) “倾斜”之“保护”何以展开

数智社会建设正不断推进,数字弱势群体保护只有在法治轨道上运行才能让“保护”二字从倡导变成现实。倾斜保护原则在数字弱势群体中的适用,需要建立健全具体且可操作的实体规范与程序规范,为数字弱势群体倾斜保护原则的实现提供切实可行的抓手。

1.完善数字弱势群体倾斜保护的实体规范

一方面,明确数字强势主体的技术应用规则。数字信息技术的应用主体大多集中于掌握技术开发、处理的商业私权力主体和行使一定公共职能的公权力主体,二者具有逐利化或智慧化办公的使用特征,因此,必须施以一定外部责任和义务,以规范其对数字弱势群体数字信息的使用。首先,就商业私权力主体而言,有必要为其设置“产品标准筛查——风险强制报告——惩罚赔偿”规则,对数字技术产品的应用进行事前监管与事后惩戒相结合的全过程跟踪。《中华人民共和国数据安全法》第17条、第18条分别就数据安全标准、安全检测评估进行了规定,并在第15条强调:“提供智能化公共服务,应当充分考虑老年人、残疾人的需求,避免对老年人、残疾人的日常生活造成障碍。”对此,应在充分考虑老年人、残疾人等数字弱势群体使用需求的基础上,针对第17条、第18条进一步细化数字技术产品标准并公开安全评估结果,对违反相关标准的,受害人有权要求赔偿,商业主体也将受到惩罚。其次,就行使公共职能的公权力主体而言,须设置一定的数字技术使用权限,以预防权力滥用。如要减少政府部门使用数字化公共服务平台的强制性,公民有权要求提供线下服务。再比如,政府部门要严格履行审批程序、获取授权后,方能获取、使用公民信息。

另一方面,明晰数字强势主体的法律责任。首先,界定侵害数字弱势群体权利的责任主体与违法责任。禁止因能否使用数字信息技术产品对数字弱势群体进行区别对待,禁止利用数字弱势群体的数字权利意识欠缺,过度分析、使用其数字信息。因过失违反法律规定,给数字弱势群体造成损失的,须承担一定的法定损害赔偿金;因故意造成损害的,则须承担惩罚性赔偿金。除此之外,政府部门还应当对违法商业主体采取行政处罚措施,对未履行适当保护义务、非法使用数字弱势群体信息的商业主体,责令暂停或终止应用违法处理数字弱势群体信息的程序,给予警告,情节严重的,可吊销营业执照。国家机关未履行数字弱势群体保护义务的,由上级主管部门责令改正,直接责任人员存在玩忽职守、滥用职权情节的,依法追究责任。其次,严厉打击涉及数字弱势群体信息权利的相关犯罪行为。例如,商业主体利用老年人数字信息鉴别能力弱,违法获取、出售其个人信息的,可以通过侵犯公民个人信息罪等方式追究。

2.优化数字弱势群体倾斜保护的程序规范

一是构建数字弱势群体集团诉讼制度。在数字弱势群体侵权纠纷中,单个数字弱势群体的损益也许并不明显,对于受损的数字弱势群体而言,甚至是在个人可以接受的范围内,但是,实际上,对数字弱势群体权益的损害是现实存在的,且数量巨大而不特定,不能因为可以忍受而被允许。与数字技术运营商和国家机关相比,数字弱势群体作为数字权利散户在维权中处于不利地位,他们在遭受侵权行为时,很可能由于能力不足、举证困难等原因而陷入“集体行动困境”(27)[美] 曼瑟尔·奥尔森.集体行动的逻辑[M].陈郁,等译.上海:格致出版社,2014:55-57.,放弃维权。尽管《中华人民共和国民事诉讼法》第57条专门为人数众多的共同诉讼规定了代表人诉讼制度,其设计之初也借鉴了美国的集团诉讼,但二者的构建基理有着本质的区别。代表人诉讼制度是为提升诉讼效率、解决庭审容量而设计的,集团诉讼则是适用于受害者众多,但单个损害较小或难以进行损害衡量的秩序性案件,以激励受害者积极诉诸司法救济,对经营者施加惩罚性赔偿,并最终实惠于受害者,维护受害者集团利益。不难看出,在数字技术“接入沟”与“使用沟”存在断崖式差距的数字弱势群体的权利保障,符合集团诉讼的功能定位和制度基理,将集团诉讼延伸至数字弱势群体保护,有助于提升数字弱势群体的诉讼能力,弥补私人救济的不足。

二是建立健全数字弱势群体公益诉讼制度。近年来,学界围绕个人信息权益保护的公益诉讼制度建构展开了广泛研讨(28)参见:张陈果.恢复性司法:检察机关提起的个人信息保护公益诉讼[J].清华法学,2023(2):40-53;许身健,张涛.个人信息保护检察公益诉讼的法理基础与制度完善[J].法学论坛,2023(1):95-110;蒋红珍.个人信息保护的行政公益诉讼[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版),2022(5):28-38.,但专门针对数字弱势群体信息权益救济的成果并不多见。数字弱势群体面对数字技术运营商滥用技术支配地位侵害其合法权益,绝大多数没能力起诉,也不敢起诉,对技术规范只能听之任之,亟需引入公益诉讼制度,拓展数字弱势群体信息权益司法救济途径,维护数字公共利益。如果说集团诉讼是对数字弱势群体私力救济的补充,那公益诉讼就是对数字行政规制不足的弥补。在数字行政规制懈怠,致使数字弱势群体信息权益严重受损时,允许具有公益代表性质的主体进行维权,以要求数字规制主体行使职权或追究本应由数字规制主体追究的数字技术运营商的公共责任。当前,关于个人信息权益保护公益诉讼制度仅仅是在《个人信息保护法》第70条中作了有关原告资格的规定,与此同时,《民事诉讼法》第58条也同样只是聚焦于公益诉讼的主体资格与适用范围,对于公益诉讼的起诉条件、责任方式、判决执行等并未作出详细规定。在数字弱势群体呈规模化发展的背景下,为规制数字权力不平等给数字弱势群体带来的权利风险,应进一步明晰、细化数字弱势群体公益诉讼制度。

三是实行数字弱势群体侵权纠纷举证责任倒置。随着数智社会的迭代升级,数字信息技术产品也越来越复杂。数字用户举证困难成为诉讼环节中,数字弱势群体侵权纠纷的核心问题。“在大多数情况下,人工智能应用的受害者很难证明对方的疏忽”(29)[英]凯伦·杨等编.驯服算法——数字歧视与算法规制[M].林少伟,等译.上海:人民出版社,2020:269.。数字信息技术产品的复杂性与专业性,致使运营商、数字平台、政府信息部门凭借其技术优势而处于举证优势地位,“谁主张谁举证”在数字弱势群体侵权纠纷中显得有失公平,具体表现在:(1)数字信息技术产品的开发商、运营商对产品信息的披露不充分,诱使数字弱势群体权利授予意思表示不真实。在复杂数字信息技术产品的应用中,数字强势主体在逐利本性以及智慧治理的驱使下,可能为追究利益最大化而选择性地披露产品信息。(2)数字信息技术产品应用风险提示与授权滥用格式合同,致使数字弱势群体“知情—同意”流于形式。在数字信息技术产品的应用实践中,风险提示与授权多以专业、晦涩的格式条款呈现,数字弱势群体往往难以具备相应的知识储备来识别风险。倘若此类空泛的风险提示与授权合同成为数字强势主体适当义务的证据,那么契约自由就将成为侵蚀数字弱势群体权利的工具。因此,在双方举证能力悬殊的情况下,依然由处于劣势的数字弱势群体举证有违诉讼公正价值理念,适当加重数字强势主体的举证责任、实行数字弱势群体侵权纠纷举证责任倒置,有助于修正举证能力悬殊的局面。

四、结语

数字弱势群体是数智社会中,社会主体数字能力滞后于数字技术发展的产物,倾斜保护原则是对不相称的数字权利义务分配失衡现状的矫正。将倾斜保护原则植入数字弱势群体权利保障中,有利于强化对数字弱势群体数字能力的尊重与提升,统筹协调数字技术发展与数字人权保障的平衡关系。而倾斜保护原则植入数字弱势群体权利保障须遵循一定的内在逻辑。将数字弱势群体纳入倾斜保护范畴,并非违背法律平等之要义,给予其特别保护,而是洞穿数字契约形式平等之面纱,赋予数字弱势群体在数智社会中必要的生存能力。数字弱势群体倾斜保护原则不仅是技术与社会高度融合时代对人本主义的回应,也是公平正义在数字法治领域的现实关照,是利益均衡调整方法的数字智慧。数字弱势群体倾斜保护原则的现实构造,需要以社会连带为基础,以分配正义为内容,以社会平等为目标,针对“接入沟”和“使用沟”出现的显性数字弱势群体与隐性数字弱势群体,推动“倾斜”保护在法治轨道上运行。推动数字弱势群体倾斜保护实体规范的完善,既要明确数智社会建设中,商业应用与公共职能应用的技术规则,也要明晰数字强势主体的法律责任,以强制性规范回应数字弱势群体保护之号召。优化数字弱势群体倾斜保护的程序规范,通过构建集团诉讼制度补充私力救济的不足,通过建立健全公益诉讼制度弥补行政规制的欠缺,并实行举证责任倒置,以促进数字弱势群体权利救济的实现。