传授犯罪方法罪的功能检视、法益辨正与规则建构*

赖隹文

(海南大学法学院,海南 海口 570228)

虽然不能武断地说传授犯罪方法罪是一个沉睡罪名,但它的活跃度不足却是一个不争的事实(1)笔者在中国裁判文书网搜索“传授犯罪方法罪”的刑事裁判文书,共检索到710篇,其中刑事判决书435篇,刑事裁定书259篇,基本上印证了罪名不活跃的说法。。传授犯罪方法罪的设立是为了前置化保护法益,换言之,传授犯罪方法并不是对法益现实的、紧迫的侵害。刑法把传授犯罪方法设置为犯罪,意在通过设定宽泛的“不得传授犯罪方法”的不作为义务,进而从源头上减少犯罪发生,这在刑事政策上具有相当正面的价值。但恰恰由于传授犯罪方法罪的前置化特色,致使诸多传授犯罪方法行为在成立共同犯罪的场合,被组织、教唆等更高度的共犯行为吸收,最终的行为定性则是成立特定犯罪的共同犯罪,不再单独定传授犯罪方法罪。从这个角度审视,传授犯罪方法罪的案发数量少,并不能说明此类犯罪现象少或者被虚置化,只不过是许多传授犯罪方法行为被涵括在共犯中,以一种隐性方式存在而已。这也就产生了两个分析传授犯罪方法罪的维度:(1)单纯的传授犯罪方法,传授者并未与被传授者后续实施的犯罪形成共犯,这是传授犯罪方法罪独立适用的场景;(2)传授者与被传授者形成了共犯关系,传授犯罪方法不具有单独评价的意义,这种情况下传授犯罪方法罪不在评价结论中出现。

无疑,传授犯罪方法罪是单独构罪还是作为共犯隐含式存在,这两个维度的分析结论将呈现此消彼长关系。相应的,这两个维度所关切的问题域也不相同。第一个维度涉及的问题是,成立传授犯罪方法罪是否仅实施了传授行为即可,应否设置程度要求或者后果条件。首先,这关涉传授犯罪方法罪的犯罪归类,是形式犯还是实质犯、是抽象危险犯还是具体危险犯。其次,这还与传授犯罪方法罪的法益界定息息相关。第二个维度涉及的问题是,传授犯罪方法与共犯成立的边界是什么,首先关联的是法益厘定后的规范诠释,其次还关乎判断规则的建构。这两个维度是本文分析传授犯罪方法罪的思维底色。基于为传授犯罪方法罪构建精细解释规则的初衷,接下来的论证包括三个部分。首先,对传授犯罪方法罪的功能进行检视,这同时会对网络社会时代背景下的功能渐变予以关注。其次,对传授犯罪方法罪的法益展开辨析,并以法益为分析基础匡正司法实践中某些偏颇做法。最后,建构传授犯罪方法罪的司法适用规则,提供崭新的也更加精致的叙事路径,从而为个案中刑法正义的实现提供更具体的可能。

一、功能检视:从前置保护到替补认知的反思

(一)立法周延设定与司法克制运行

传授犯罪方法与被传授者后续实施的犯罪行为具有本质差别,前者是单纯的方法传授,后者则是对具体法益实实在在地侵害。而且,传授犯罪方法后也不必然导致被传授者实施犯罪,“失败的传授”客观存在,且这种情况下对具体法益没有产生具体危险。即使被传授者后续实施了犯罪,从习得犯罪方法到产生犯意、着手实行以至犯罪完成,也必然会介入被传授者的主体性。传授者与具体的犯罪之间充其量只存在间接因果关系,对具体的法益侵害也非直接。虽然当前关于犯罪的本质为法益侵害的观点已成为相当程度的刑法理论共识(2)虽然刑法理论上存在法益侵害说与规范违反说之争,但即便是规范违反说也不否认法益的基本价值。值得关注的是,欧阳本祺教授认为,我国人权保障的宪法价值观内在地需要法益侵害说,而不是规范违反说。参见欧阳本祺.规范违反说之批判——与周光权教授商榷[J].法学评论,2009,(6).,但设定传授犯罪方法罪的正当性根基却不能仅仅从法益侵害中寻求,因为从本罪的法定刑来看,可谓称得上是一个重罪。《刑法》第295条规定:“传授犯罪方法的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处五年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”在传授犯罪方法与具体法益侵害仅有微弱关联的境况下,刑法对本罪设置重刑的根据,就不能仅从法益视角寻找,而必须在法益维度之外,加上对维护规范秩序的关切。即言之,大范围的危险性高的犯罪方法的传授相当于在社会中埋下大量的“不定时炸弹”,平稳的社会将面临失序,甚至可能会趋向崩溃边缘。所以,即使从方法的传授到犯罪的实施之间存在时空距离,但是撒播犯罪种子的行为具有同样的可谴责性。可见,刑事立法设置传授犯罪方法罪是基于兼顾预防法益侵害与维护规范秩序的价值考量(3)刑法理论上有观点认为犯罪的本质是违反社会伦理规范的法益侵害行为。参见[日] 大谷实.刑法总论(新版第2版)[M].黎宏译.北京:中国人民大学出版社,2008.83-84.,体现的是刑事政策层面的源头治理思路,这不啻为对法网严密之社会诉求的回应。

当然,此种立法精神的植入不代表司法的全方位回应。事实上,从多年来的司法状况来看,本罪长期处于相当保守的理性克制之势(4)自1983年9月2日《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害治安的犯罪分子的决定》设立传授犯罪方法罪以来,此罪名的适用不多。1997年修订刑法时,有观点提出不宜将传授犯罪方法罪纳入刑法,主要理由是传授犯罪方法罪的内涵与外延太宽泛,实践中不好把握,且往往与教唆犯罪交叉在一起,难以区分。参见高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善[M].北京:北京大学出版社,2012.524;陈兴良,刘树德,王芳凯.注释刑法全书[M].北京:北京大学出版社,2022.1685.。无论是本罪曾经配挂的最高刑死刑还是当前配挂的最高刑无期徒刑,目前来说都只是宣示意义更大。因为本罪自设立以来从未适用过死刑(5)杨俊.论我国死刑制度的实质性改革——以《刑法修正案(八)》削减死刑罪名为视角[J].法学杂志,2012,(4):165.,也从未适用过无期徒刑。既有的实证研究还显示,多年来本罪被判处的最高法定刑只有七年零六个月,98.86%的案例宣告刑都在第一档法定刑。换言之,本罪的“情节严重”一档法定刑只是偶然被适用,而“情节特别严重”一档法定刑则长期处于尘封状态。针对此种状况,一方面,可唤起对本罪法定刑配置之合理性、必要性的反思,即当下对本罪处刑偏轻是否与法定刑配置过重相关,传授犯罪方法毕竟是源头“恶行”,配置如此重的刑罚是否会导致本罪背负难以承受之“重”。另一方面,又可从实用主义角度考虑,即在承认传授犯罪方法罪具有存在价值的前提下,适用刑罚时的选择性偏轻属于司法适用技术对立法罪刑规定与现实实然境况的机能性调节与妥协,既惩罚了具有可罚性的行为,又避免了对距离法益侵害较远的行为科处重罚的尴尬,还通过刑罚适用向社会公众显示“不得传授犯罪方法”的法规范诫命。

由于传授犯罪方法本质上属于犯罪的预备,在原则上不处罚预备犯的现实司法语境下(6)梁根林.预备犯普遍处罚原则的困境与突围——以《刑法》第22条的解读与重构[J].中国法学,2011,(2):167-173.,倘若不单独设置传授犯罪方法罪,基本上只有当被传授者进入犯罪实行时才能作为共犯打击,这可能会放纵一部分值得处罚的行为。所以,传授犯罪方法罪在刑事政策上具有存在的必要。在宏观的社会管理体系建构中,它发挥的是堵截性的兜底功能。由此,传授犯罪方法罪作为一个重罪在刑法中高挂是需要正面肯定的现实,这需要从行为规则宣示、维护法规范效力的角度展开理解(7)冯军.刑法教义学的立场和方法[J].中外法学,2014,(1):172-175.,但本罪在司法中的实践演绎则需结合具体情势考量,即立法上对本罪配置重刑与司法中对本罪普遍量刑趋轻,属于应予正面肯定的具备现实合理性的调和。而且,恰恰由于传授犯罪方法与法益侵害存在较远距离,才奠定了它在立法高启与司法克制之间的落差。传授犯罪方法罪在司法实践中的发案量不多、量刑整体不重并不是应予批判的现象,恐怕还应给予同情式的理解。因为这种现实“差序”,既维护了刑法规范效力,还防止了刑罚权过度渗透社会生活,属于一种妥当的也是次优的司法处理方案。

(二)法益保护前置与补漏角色定位

犯罪方法具有相当的技术性,既包括事中完成犯罪的具体方法,也包括事后逃避侦查、隐匿的方法(8)杜志娅.试论传授犯罪方法罪[J].北京人民警察学院学报,2001,(6):7-9.。作为类型化的能够引起特定法益侵害的方法,它与社会上具备通常性、中立性的中立行为不同,也有别于一般的违法行为或者违约行为(9)周光权.刑法各论(第三版)[M].北京:中国人民大学出版社,2016.371.。“裸”的意义的犯罪方法固然不会导致犯罪发生,它需要与人的结合,因而,具有犯罪目的与犯罪动机的行为人掌握犯罪方法后,通常会增加犯罪实施的概率。换言之,犯罪方法的传授会增加被传授者的人身危险性。犯罪不仅仅是行为,而且是行为人所实施的行为。“不法行为是行为人的杰作,所以不法不是由脱离行为人个人的法益侵害所彰显的”(10)许玉秀.当代刑法思潮[M].北京:中国民主法制出版社,2005.33.,只有在“人”的意义上考虑犯罪的实施以及犯罪的预防(11)马克昌.近代西方刑法学说史[M].北京:中国人民公安大学出版社,2016.547-550.,才有可能搭建圆满的犯罪管治体系。可以说,刑法设定传授犯罪方法罪相当程度上体现了行为无价值,也说明我国刑法并不是在消极应对已然的犯罪,而是也同时积极为未然的犯罪设防。

由于刑法未对“犯罪方法”做限定,“犯罪方法”属于规范的构成要件要素,逻辑上可以涵盖刑法中一切“犯罪”的方法。在形式上,这使得“不得传授犯罪方法”的刑事法网十分周密。本罪的评价基点是传授犯罪方法的行为本身,并没有把被传授者掌握犯罪方法与否、后续使用犯罪方法实施犯罪与否作为犯罪成立的条件。而且,被传授者是否产生犯意也不重要,这再次说明刑法设立本罪之初衷是通过设定普遍的禁止规范最大限度地为法益提供前置化保护。“制定法律的宗旨就是为了保护人们的生存利益,保护人们的利益是法的本质特征”(12)[德]弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京:法律出版社,2000.3.,对法益进行周延、整体的前置化保护,可以说是设置本罪孜孜以求的功能期许。因此,本罪的成立并没有附加客观处罚条件(13)柏浪涛.构成要件符合性与客观处罚条件的判断[J].法学研究,2012,(6):131-136.。

世间的事物容易从一个极端奔向另一个反面,从刑法的形式表述看,传授犯罪方法罪的构罪门槛低、辐射的行为面广,逻辑上会有广泛的犯罪数,但事实恰恰相反,原本编织了宽阔法网的传授犯罪方法罪在现实中所充当的只是“补漏角色”。造成当前格局的因素无疑是多元的:其一,传授犯罪方法常常与共同犯罪产生勾连,传授者与被传授者形成了共同意思主体(14)[日]大塚仁.犯罪论的基本问题[M].冯军译.北京:中国政法大学出版社,1982.272.,相应的传授犯罪方法行为成为教唆行为或者帮助行为,定性时也相应构成主犯或者从犯,进而消融在共同犯罪中。其二,通常是在欠缺证据证明传授者与被传授者形成共犯的情形下,或者被传授者由于缺乏刑事责任能力、或者被传授者实施的行为未能入罪等情况下,传授犯罪方法罪才作为替补角色出场,对具有可罚性的传授者启动刑事归责。其三,对于涉危害国家安全、恐怖主义活动等领域的传授犯罪方法行为,刑法前置化介入已成通例,并已将此类传授犯罪方法行为类型化打击。作为一种刑事政策安排,这可为保护国家利益、重大公共利益提供强度保障,但客观上也导致了传授犯罪方法罪的适用空间被压缩。

传授犯罪方法罪在刑事制裁体系中广撒法网确是形式上的事实,其只在特殊领域特殊情形发挥补漏作用,而非广泛适用,也是一直以来的真实司法境况。刑事立法层面的法网广设与刑事司法实践的重点打击所形成的属于较合理的落差。应当说,通过司法适用技术对传授犯罪方法罪的折扣式运用,也是对传授犯罪方法罪的妥适功能定位,既可以发挥传授犯罪方法罪的刑事政策机能,又不会与共同犯罪尤其是教唆犯叠床架屋造成司法适用混乱。

(三)网络时代社会流变与规制范式转型

进入网络时代之前,犯罪样式是以传统的线下面对面方式实施为基本样态,传授犯罪方法罪也多以有犯罪经验和犯罪技能者向单人或多人“面授”为主,这从刑法理论通说对本罪的定义可窥见一斑:“传授犯罪方法罪,是指用语言、文字、动作、图像或者其他方式,将犯罪方法传授给他人的行为。”(15)高铭暄,马克昌.刑法学(第十版)[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2022.556.可以说,在前网络时代,囿于线下面授犯罪方法的传播性有限、扩散速度慢,犯罪方法通常只能在狭小的人际圈传递,这使得传授犯罪方法的危害性也有限、可控。而且,线下的传授犯罪方法多发生在犯罪团伙犯罪集团等有组织犯罪内部,传授犯罪方法的行为时常会被吸收。可以说,此种特定时代背景下的社会特点决定了传授犯罪方法罪的适用范围不广、案件数量不多。而当下社会已然进入网络社会时代,传统犯罪网络化与网络催生的新型网络犯罪两者相乘,致使网络犯罪数量骤增,这实质上也是“风险社会”(16)[德]尼克拉斯·卢曼.风险社会学[M].孙一洲译.南宁:广西人民出版社,2020.4-9.借助网络路径的示现。可以说,对当下司法实践形成困扰的案件基本上是网络犯罪或至少与网络相关。时代的变迁、社会生活场景的线上线下的“双轨化”,直接改变了传授犯罪方法罪在刑事制裁体系中的角色。具体而言,由于电信网络的发达、信息传递的瞬时性与人们工作生活的线上线下融合,更由于网络信息传播的是数字化信息,实质上是某种符号的传播(17)徐玉萍.网络信息传播规律研究[J].图书馆学研究,2010,(11).。符号传播具有扩散性、无痕迹、不可控性等特征,通过网络实施的传授犯罪方法,将导致犯罪方法在社会中的弥散性传播,以至于在技术上也无法根本斩断传播链条。

这意味着,在网络环境中,是对一人还是多人、对特定人还是不特定人传授犯罪方法的区分意义将不再那么大。即使是初始接收信息的被传授者,蜕变成传授者也完全可在瞬间完成,而且此种角色转换会在各个层级的传播链条中重复发生,进而呈现几何式数量增长态势。线下的口口相传常常会出现信息缺漏或者失真,但网络传播的信息传递有效且完整,这也进一步说明了通过网络传授犯罪方法行为较之线下传授具有更大的危害性。同时,网络社会的匿名化导致了犯罪侦查难度加大,进而加剧了“犯罪黑数”。还应予正视的现实是,犯罪方法通过网络传授后,无论是哪一层级的被传授者使用犯罪方法实施犯罪,传授者与被传授者的意思联络都日渐稀薄。而且,被传授者是否实施了犯罪,所实施的犯罪与传授者是否具有相当因果关系等,也存在相当大的举证困难。这些都是网络时代社会运行特性的嬗变带来的传授犯罪方法罪面貌的改变。与之相应,妥当的应对之策恐怕是着眼网络时代的新特点,一定程度上提升传授犯罪方法罪在刑事治理中的功用,对原本貌似备而不用的罪名,赋予相比于前网络时代更多的司法适用空间,进而从过去的补漏角色向常规罪名靠近。过去十年来我国电信网络诈骗犯罪如此猖獗,背后就伴随着各种诈骗方法、诈骗教程在网络的泛滥传播。这十分有力地说明传授犯罪方法罪也必须顺应社会流变,对昔日刑事立法播撒下的巨大法网渐渐收紧。否则,刑法将难以有效回应社会的广泛诉求。随着2022年9月2日《反电信网络诈骗诈骗法》的出台,可以说重新审视传授犯罪方法罪之功能和相应调整规制应对思路已经迫在眉睫,面对崭新的已然剧变的网络社会形势,本罪在惩治犯罪体系中的功能、角色都需要适时优化乃至重塑。

总而言之,面对现代社会,传授犯罪方法罪的规制机能也应当相应调整,不应继续停留在替补角色的认知层面。对数量庞大、日新月异的电信网络犯罪的有效惩治,不能仅仅依托于传统的共犯路径,也不能仍旧守持替补性认知的角色定位,顺应社会变化趋向调整犯罪认定与规制思路才是较为妥当的立场选择。这种调整不能只靠抽象的立场宣示或价值伸张,还得同时完善传授犯罪方法罪的适用规则,而个罪适用规则的完善与优化,法益的准确厘定又处于基础性位置。

二、法益辨正:社会治安秩序说的提倡与展开

(一)社会治安秩序说的提倡

关于传授犯罪方法罪的保护法益,刑法理论的既有观点包括:(1)公共安全说。理由是传授犯罪方法行为对国家和人民的财产、人身等方面安全的危害较大,被传授的又是非特定对象(18)万春等.传授犯罪方法罪的讨论[J].法学,1984,(2).。(2)认为本罪的法益是社会主义的社会秩序和道德风尚,以及国家司法机关对社会治安的正常管理活动。(3)认为本罪无统一的和固定的犯罪客体,即被传授者实施的犯罪所侵害的客体为本罪客体。(4)复杂客体说,认为本罪不仅危害公共安全、妨害社会秩序,且侵犯人身权利、财产关系等各个方面(19)应懋等.试论传授犯罪方法罪[J].法学,1983,(11).。(5)社会管理秩序说(20)肖常纶.试论传授犯罪方法罪[J].法学研究,1984,(4).。(6)认为本罪法益主要是社会管理秩序,同时也包括公私财产权和人身权。(7)公共秩序说。(8)社会治安秩序说(21)赵秉志.传授犯罪方法罪构成方面的问题研讨[J].政法论坛,1987,(3).。

在阐述传授犯罪方法罪的法益观点中,社会治安秩序说也即社会治安秩序法益观值得提倡。原因在于:

第一,“公共安全说”把传授犯罪方法罪的法益界定为公共安全,明显脱离了罪名在《刑法》分则中的体系位置。传授犯罪方法罪是规定在第六章“妨害社会管理秩序罪”中的罪名,把公共安全界定为传授犯罪方法罪法益缺乏依据。

第二,社会秩序和道德风尚只是抽象的价值表达,维护社会秩序和道德风尚是整部刑法乃至整体法律体系的追求,就此而言,对个罪法益作此界定实质是同义反复。至于所谓的国家司法机关对社会治安的正常管理活动的主张,也犯了同样的以抽象替代具体的论证错误。此种观点主张实质上已经把传授犯罪方法罪挪移至“妨害司法罪”一节(22)刑法理论有观点明确提出将传授犯罪方法罪置于“妨害司法罪”一节更为合适,理由是行为人传授的是犯罪方法,和包庇、窝藏、窝赃等犯罪行为一样,其主要的从根本上侵犯的是国家对司法的正常管理秩序。参见孟庆华,尚菲.传授犯罪方法罪的构成要件问题探讨[J].河北公安警察职业学院学报,2009,(2).,可在司法程序并未启动的情况下,就认定传授犯罪方法侵害了司法机关的管理活动与司法秩序,实属牵强。

第三,认为传授犯罪方法罪没有统一与固定法益的观点存在两个问题:其一,不当地为传授犯罪方法罪附加了客观处罚条件(23)[日] 野村稔.刑法总论[M].全理其,何力译.北京:法律出版社,2001.473.,把犯罪的成立寄托于构成要件之外;其二,每一个罪名都有对应的保护法益,认为传授犯罪方法罪缺乏固定法益与历来的刑法理论共识相悖,也会造成解释论难题。

第四,“复杂客体说”实质是无固定法益观的另一种表达,具有与第三种观点同样难以克服的缺陷。而且,认为本罪的法益涵盖财产权、人身权,也超出同类法益的范畴。“对具体犯罪的法益内容的确定,不得超出同类法益的范围”(24)张明楷.刑法分则的解释原理(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社,2011.350.,所以此种法益界定的正当性欠缺。此外,认为传授犯罪方法罪可能侵害各种法益,实质上已经消解了其个罪性质,将其蜕变为无所不包的大箩筐,无助于保障传授犯罪方法罪的定型性。

第五,社会管理秩序是《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的大类法益,大类法益是通过各节以及各节之下的个罪共同建构的,但却不能说某个具体罪名单独侵犯了社会管理秩序。把社会管理秩序这个大类法益作为传授犯罪方法罪的法益,也无助于对构成要件的解释。

第六,把社会管理秩序作为主要法益,把人身权与公私财产权作为次要法益的观点同样没有摆脱把大类法益作为个罪法益的逻辑错误。传授犯罪方法罪的成立根本不取决于被传授者后续是否实施了犯罪侵犯了法益,而且,是否引发后续的人身权、财产权侵害完全是偶然的。因此,把人身权、财产权作为次要法益缺乏扎实的理论基础。

第七,“公共秩序说”把“扰乱公共秩序罪”的同类法益作为个罪的具体法益,虽然较之社会管理秩序略微具体,但同样存在逻辑上的弊端与解释上的缺陷。传授犯罪方法的行为固然会扰乱公共秩序,但其之所以被列作具体的个罪,是其侵犯了公共秩序中的某一侧面,这一侧面所内含的特别性才是刑事立法上设罪的原因。只有秉承这样的逻辑,才能真正澄清混同具体法益与同类法益所带来的理解混乱。

由此可见,这七种具体法益观点均不同程度存在纰缪,这主要是由于未能紧扣传授犯罪方法罪的实行行为探寻具体法益,也无助于对构成要件的解释。而社会治安秩序说则能够妥当回应这些规范解释诉求。犯罪方法的传授会增强被传授者的犯罪技能,也会同时引起或者强化被传授者的犯罪意思,一旦客观上掌握了犯罪方法、主观上形成了犯罪意图,具体的犯罪行为就有可能由此发生。治安行政违法与犯罪发生率直接关联社会的治安形势,极有可能孵化犯罪的传授犯罪方法,固然具有对社会治安秩序的侵害或者威胁。就此而言,“社会治安秩序说”可谓切中了传授犯罪方法罪的精髓。传授犯罪方法会导致被传授者反社会性增强,而犯罪方法的传授又增大了犯罪发生的可能性和侦查破案的难度,制造了潜在犯罪者,给社会治安状况带来隐患(25)孟庆华,尚菲.传授犯罪方法罪的构成要件问题探讨[J].河北公安警察职业学院学报,2009,(2).。首先,社会治安秩序说摆脱了依赖大类法益“社会管理秩序”与同类法益“公共秩序”阐释个罪法益的窠臼,聚焦到具体且可把握的社会治安秩序中。其次,它克服了对被传授者后续实施犯罪的依赖,结合传授犯罪方法的行为特点对公共秩序中的治安秩序侧面进行了锚定,是对社会危害性与刑事可罚性素材的正面考察,并不是借助本体行为以外的素材完成可罚性论证。

总体而言,社会秩序法益说属于对传授犯罪方法罪法益的精准把握,作为本罪构成要件的解释起点,能够对当前的简单罪状作出宽严适度的解释,值得旗帜鲜明地提倡与坚守。

(二)社会治安秩序法益观的展开

精准把握犯罪的法益才能准确解释犯罪的构成要件(26)吴江.论法益在刑法分则中的解释论机能[J].江海学刊,2011,(6).,由于把社会治安秩序作为传授犯罪方法罪的法益准确地匹配了传授犯罪方法的行为结构与在现实社会中的功能性角色,也由此阐释了传授犯罪方法行为人的可罚性基础,故对本罪构成要件的教义学解释,也需以社会治安秩序说为解释原点,结合具体的个案展开解释性扩张或解释性限缩。接下来,围绕社会治安秩序法益观,做进一步的教义学展开。

第一,社会治安秩序与《刑法》分则第六章第一节其他罪名所保护的具体秩序互补,相互协调形成完整的公共秩序。“扰乱公共秩序罪”一节的罪名,涵盖公共场所、国家机关、公共交通、国家机关执法、国家机关公信力、计算机、电信网络、良风美俗等各个社会领域,覆盖了线上与线下、公共权力与民间社会、传统公共领域与新型公共领域等多个侧面。这些领域属于社会公共领域中的细分领域,由于社会发展变迁,也固然可产生或细分出崭新的细域。一个社会的良好运转,既取决于国家公权力机关的角色充分发挥,也离不开优良的社会治安状况,可以说,社会治安构成特定社会发展的总体底色。就此而言,无论是组织、领导、参加黑社会性质组织等深度侵害社会治安的犯罪,还是传授犯罪方法等对社会治安存在间接侵害性的犯罪,都不能在规制公共秩序的整体罪名体系中缺失。由于传授犯罪方法行为导致犯罪方法在社会中传播,对新增犯罪具有刺激效用,进而提升了犯罪概率。犯罪数量的升高,直接导致社会治安状况变差,这属于传授犯罪方法罪本体的危害。而且,这种基于社会治安秩序法益的分析路径属于就事论事,并非借助传授犯罪方法行为之外的素材完成危害性与可罚性论证。刑法作为后盾法,是立法者保护法益与维护秩序的最后手段(27)[德] 海因里希·耶塞克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京:中国法制出版社,2017.3.,对社会治安秩序当然不应忽视。只有把社会治安秩序作为传授犯罪方法罪的法益,才能对前端式预设社会治安秩序危险的传授犯罪方法行为框入规制范围,才有可能对社会治安秩序形成抽象危险和具体危险的行为论证可罚性基础。也只有这样,才不会使“扰乱公共秩序罪”这一节的罪名在社会治安秩序层面产生缺漏,才能与寻衅滋事等实然侵害社会治安秩序等犯罪形成闭环,进而完整地圈定社会治安秩序与公共秩序的内涵。对社会治安秩序已然造成侵害之行为固然值得处罚,而对社会治安秩序形成危险的前置化传授犯罪方法行为,在周延保护法益、惩罚与预防兼顾与功能式调整的宏大背景下,可罚性视点的适当前移同样具有正当性根据。

第二,由于传授犯罪方法罪的罪状表述是实施行为即可,并不要求危害后果的出现。这种罪状规定已经明确说明本罪的可罚性在于行为,也进一步凸显借助被传授者后续的犯罪行为阐明传授犯罪方法罪法益之观点的失当。分析传授犯罪方法罪法益的着眼点应当是行为,从刑法禁止犯罪的普遍诫命可以推知,社会公众还负有不得传授犯罪方法的不作为义务。这其中的原因,并不是传授犯罪方法行为本身会造成法益的直接侵害,而是犯罪方法的传授所引发的具体犯罪无论从类型还是数量都处于不确定状态,会对社会治安造成伸缩不定、不可低估的负面影响。所以,把社会治安秩序作为传授犯罪方法罪的法益,呼应了传授犯罪方法罪的构成要件表达。而且,社会治安具有多个面向,可以是器物层面看得见摸得着的实然状况、具体的治安情势,也可以是精神层面的主观感受,尤其是民众关于治安秩序的法感受。民众一旦形成了对社会治安状况差的刻板印象,强烈的不安感将直接影响民众相应的行动安排,久而久之社会的公共活力也会消退。但如果把社会管理秩序或者公共秩序作为传授犯罪方法罪的法益,论证上既会陷入同义反复,也不会与传授犯罪方法行为的危害性形成精确具体的对应。社会治安秩序既有宏观抽象的侧面,也有微观具体的面向,这可以为传授犯罪方法罪提供定型性,也可以确保其具有一定的回应社会治安秩序变迁的伸缩能力。而且,对社会治安秩序的抽象性理解,实质已经指向较之法益更深层的人格体与法秩序思考(28)[德] 京特·雅科布斯.规范·人格体·社会:法哲学前思[M].冯军译.北京:法律出版社,2001.80-84.。刑法固然要保护法益,但民众对作为搭建社会基础的规范的信赖,同样值得刑法关注。在规范信赖的叙事层面,其也与传授犯罪方法罪的行为犯、抽象危险犯设置相匹配。此外,还由于社会治安状况可涵盖形形色色、从轻微到严重的诸多违法犯罪活动,这也与本罪从最低刑拘役到最高刑无期徒刑的刑罚梯度相协调。总之,社会治安秩序可从抽象到具体的张力,与传授犯罪方法罪的构成要件表述与宽广法定刑安排具有对应性,是诠释力较强的法益观。

第三,把社会治安秩序作为传授犯罪方法罪的法益,既直接对应整体的社会治安状况,也可关联国家对社会治安的治理。因为可从治安秩序引申出对秩序的维持,秩序维持包括对现实犯罪的惩治,也包括对未然犯罪的预防。传授犯罪方法的可罚性在于犯罪方法的传播对社会治安可能带来直接的侵害或间接的威胁,平稳的社会治安秩序无疑会对这种行为表达拒绝。意欲达致良好的社会治安状况,就不能只把重点放在已然犯罪的打击上,而须是以犯罪预防为着眼点的综合治理。这不仅仅是刑事政策层面的理念建构,还应体现在刑事立法上和刑事司法实践中。传授犯罪方法罪作为独立的罪名设定,就正好体现了以犯罪预防为基点的综合治理之策。也只有这样把握传授犯罪方法罪的法益,才吻合其预备犯本质。传授犯罪方法本身并不会对法益造成直接侵害,它需借助被传授者这一“媒介”方可实现。以犯罪的发展进程审视,传授犯罪方法充其量属于犯罪的预备行为,与具体法益侵害仍存在较远距离。所以,传授犯罪方法独立成罪属于“预备行为实行行为化”的示例。把预备行为独立成罪实现刑罚权的提前发动,是“预告施加一定的刑罚,由此来明确国家对该犯罪的规范性评价”(29)[日] 西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣等译.北京:中国法制出版社,2017.62.,也是法益保护的前置化,并同时体现了现代风险社会的积极主义刑法观(30)付立庆.积极主义刑法观及其展开[M].北京:中国人民大学出版社,2020.15-18.,而法益保护前置化与积极主义刑法观相当于一枚硬币的两面。这种对距离法益实际侵害仍有一定距离的行为设定罚则的做法,只有在社会治安秩序的角度才可进行圆满理解。倘若使用社会管理秩序或者公共秩序来注解传授犯罪方法罪的法益,无疑会欠缺与民众日常生活、安全感的关联,相应的也就无法推导出事前预防的视角,由此便无法解说传授犯罪方法罪的抽象危险犯设置的妥当性。事实上,刑法基线从事后打击向事前预防的前移,只有社会治安秩序这一既可具体又可抽象的法益观才可能提供正当性支撑。

第四,既然传授犯罪方法罪的法益为社会治安秩序,那么诠释传授犯罪方法罪的实行行为就需以此为基点。能够构成犯罪的行为,必须直接或者间接侵害了社会治安,反之,无法对社会治安造成抽象危险与具体危险的行为,不具有构成要件符合性。值得注意的是,社会治安秩序并不必然意味着不特定人等公共领域,个人对个人实施的犯罪,也是对社会治安的破坏,尤其在故意杀人、入室抢劫等恶性案件中,对社会治安的破坏更大。由此,是向一个人传授还是多个人传授,是向特定人传授还是不特定人传授,都可侵犯社会治安秩序,这些微观要素所影响的只是行为的情节而已。值得说明的是,“传授”与“传播”不同。传播是把信息、物品等向外界扩散,但传授的涵义中除了信息传递外,还包含信息、技能的授予、启发、启迪等意思,而且重点不是“传”而是“授”,核心内涵是使对方从不懂到懂、从不会到会。这也是本罪规定为传授犯罪方法罪而不是“传播犯罪方法罪”的原因。因此,在公共场所或私密场所,向特定人或不特定人传授犯罪方法,都是本罪意义上的传授。那么,就不能把传授犯罪方法罪的入罪条件不合理地限定为向多人或不特定人传授。公共秩序与公共安全具有本质差别(31)刘莘.公共安全与秩序行政法[J].江苏社会科学,2004,(6).,社会治安秩序与公共安全也不同。传授犯罪方法罪是侵害社会治安秩序的犯罪,并不是侵犯公共安全的犯罪。所以,不能对其构成要件附加公共安全要素,因为这会背离设置本罪的初衷,人为地把一张维护社会治安的法网撕裂,造成不合理的处罚漏洞。

第五,在已厘定了本罪法益为社会治安秩序之后,关于本罪是形式犯或实质犯、抽象危险犯或具体危险犯的诘问也可顺畅地解决。由于对传授犯罪方法罪的法益进行论析是为了呼应文初提出的第一个维度的问题,那么,当预防犯罪和社会治安维持作为本罪的设罪基底,关于本罪构成要件的规范诠释也就具有了清晰的法益支撑。《刑法》第295条规定的第一档罪刑表述是“传授犯罪方法的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。这种罪刑表述与生产、销售假药罪等完全相同,都没有设定“足以造成事故、危险……”等造成具体法益侵害危险或法益侵害结果的表述。刑法理论上也普遍认为生产、销售假药罪属于抽象危险犯(32)杜小丽.抽象危险犯形态法定犯的出罪机制——以生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪为切入[J].政治与法律,2016,(12).。那么,根据其罪刑规范特征与法益特点,将传授犯罪方法罪界定为抽象危险犯是合适的。但基于对犯罪的本质是法益侵害之基本观点的坚守,却不适宜把传授犯罪方法罪界定为形式犯,而应当认为刑法中所设置的所有罪名都具有法益侵害性或法益威胁性。其实,如果严格遵守自由主义刑法理念,现代刑法学中也不应预留形式犯、行为犯的容身空间(33)付立庆.行为犯概念否定论[J].政法论坛,2013,(6).。传授犯罪方法罪无疑应界定为实质犯,那么其构罪就绝非单纯的行为实施即可,而是需进一步展开侵害或威胁法益与否的判断。如果由于时空条件的限制、被传授者对特定犯罪方法的接受、掌握确属“客观不能”等状况,比如向一个完全不懂电脑的人传授“黑客”攻击方法等,犯罪方法被运用于实际犯罪中的概率几乎没有。这实质上属于绝对不能犯情形(34)如果在任何情况下都没有发生结果的客观的危险性,就属于绝对的不能,是不能犯。如果只是由于具体的情况而导致缺乏结果发生的客观的可能性,就属于相对的不能,是未遂犯。绝对的不能、相对的不能说溯源于费尔巴哈的不能犯理论。参见陈家林.外国刑法通论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2009.441.,诚然,特定的传授犯罪方法行为虽然彰显了传授者的主观恶性,但即使是前置化保护法益的预备犯或危险犯,也不能单纯以犯意的表达构筑刑事可罚性。特定行为能够被评价为特定的犯罪并处以刑罚,根本原因依然是行为对特定构成要件所保护的法益造成了侵害或危险。在客观上注定为无效的传授情形,被传授者根本无法习得犯罪方法,被传授者不存在利用犯罪方法实施犯罪的可能。这种情况下,可能的犯罪或犯罪人并没有被创造,社会治安秩序没有被实际侵害也没有被侵害的可能,出罪评价结论的得出也就理所应当。

由此,社会治安秩序法益对传授犯罪方法罪的构成要件解释具有合理限定机能。那种认为“传授犯罪方法属于抽象危险犯,一经实施了传授犯罪方法就构成本罪既遂”(35)周光权.刑法各论(第三版)[M].北京:中国人民大学出版社,2016.372.或者“传授犯罪方法罪是行为犯,只要实施了向他人传授犯罪方法的行为就可以构成传授犯罪方法罪”(36)于同志,臧德胜.网络传授犯罪方法罪的司法认定[J].人民司法,2011,(8):21-24.的观点,由于没有进行违法性阶层与责任阶段的实质判断,缺乏合理性。再者,即使对传授犯罪方法进行形式化考察,认定所有的传授行为均具有构成要件符合性,也应当适用《刑法》第13条的“但书”条款进行过滤。只有杜绝对一切传授犯罪方法行为的原则性入罪惯性,才有可能践行刑法谦抑性理念,刑法与治安管理处罚法也才有可能实现后盾法与前置法的协调,才契合我国刑法的犯罪既定性又定量的基本特征与宽严相济刑事政策。

三、规则建构:以个案关联度为中心

如果被传授者没有实施犯罪,情况就相对简单,仅需结合本罪法益与行为具体状况进行罪与非罪的价值选择即可。容易出现争议的是被传授者后续使用了犯罪方法实施了犯罪的情形。这种情况下,是对传授者单独定为传授犯罪方法罪,还是认定传授者与被传授者构成具体犯罪的共犯,抑或认定传授者构成传授犯罪方法罪与后续犯罪之共犯的数罪?对此,司法实践中出现了值得商榷的做法,刑法理论也未能提供精细方案。这也是文初提出的第二个维度“传授犯罪方法与共犯成立的边界”问题,应当说,这确实属于容易产生认知分歧且有待理论解决的领域。也正是着眼于该问题,本文在澄清社会治安秩序法益观的基础上,对传授犯罪方法罪的司法适用建构“个案关联度规则”,为前述情况的清晰定性提供解释论基础。

(一)从场景限制到个案关联度的内涵探寻

对于先实施教唆或者帮助行为后再向对方传授犯罪方法的,传授行为被教唆或者帮助行为吸收固无疑义。对于已正在实施犯罪的人传授犯罪方法,将此种情形下的传授者界定为帮助犯也没有疑义。传授犯罪方法不受时间限制,对此,刘宪权教授也持同样观点:“传授犯罪方法罪的发生可以在行为对象产生犯意之前,也可以是在产生犯意之后,而教唆犯则是在行为对象产生犯意之前。”(37)刘宪权.刑法学(第五版)[M].上海:上海人民出版社,2020.1069.对正在实施犯罪者传授犯罪方法之情形可进行更精细的分析:即便肯定帮助犯的构成,也不意味着抹杀传授犯罪方法罪的符合性,两者并不是非此即彼关系,而是可以同时符合。对此,黎宏教授的相关分析具有启发性:“在行为人传授犯罪方法的过程中,引起了他人犯罪意图或者强化了他人的犯罪意图的场合,属于一个行为符合数个罪名的想象竞合犯,即传授犯罪方法罪和具体犯罪的教唆犯或者帮助犯的想象竞合犯,这种场合,要按照从一重处罚的原则处理。”(38)黎宏.刑法学各论(第二版)[M].北京:法律出版社,2016.386.只是,现实世界纷繁复杂,黎宏教授之所以得出从一重处罚的结论,是因为严格地限定了只有传授犯罪方法“一个行为”。但是,不能排除在传授犯罪方法之后,传授者鼓动被传授者犯罪的可能,对于此类传授后又添加教唆行为的场合,由于具有两个行为,那么评价上也应当有所体现。对此,周光权教授指出:“对同一人先传授犯罪方法,又教唆其利用该方法实施犯罪的,构成传授犯罪方法罪和实行行为的教唆犯,原则上按吸收犯处理。行为人分别对不同对象进行教唆与传授犯罪方法,或者向同一对象教唆此种罪而传授彼种罪的犯罪方法,均应数罪并罚。”(39)周光权.刑法各论(第三版)[M].北京:中国人民大学出版社,2016.372.

分别对不同对象进行教唆和传授、对同一对象传授此罪教唆彼罪的情形,由于涉及不同的个案,对之数罪并罚没有疑问。而对同一对象先传授后教唆的情形原则上按吸收犯处理,充其量只能说在泛泛而论时正确,具体能否通约式地适用吸收规则还不能一概而论。

1. 作为判断规则的场景限制

首先,虽然教唆相对于传授而言属于距离法益侵害更近的“高度”行为,原则上可以吸收低度的传授行为。但这也只是“原则上”可以吸收,由于传授犯罪方法罪的法定最高刑为无期徒刑,俨然属于重罪。若被教唆实施的个罪属于轻罪、而传授者的传授行为情节较重或具有累犯等应予从重评价的情节时,以个罪教唆犯吸收传授犯罪方法罪就会出现罚不当罪的归责失衡状态。因此,对同一对象先传授后教唆的情形即使最终适用吸收原则,也不是当然的教唆犯吸收传授犯罪方法,而应当从罪刑均衡、后果考察等视角进行权衡后作出抉择(40)刑法解释应该以后果考察为重要参数。刑法解释的实质依然在于关心通过法律实践而形成的法律和社会后果,并且这种法律与社会后果完全可以为刑法解释所依循的价值、原则等提供内在的正当性根据。参见姜涛.刑法解释的基本原理[M].北京:法律出版社,2019.90-91.,可以是教唆犯可以吸收传授犯罪方法罪,也可以是传授犯罪方法罪吸收教唆犯。

其次,并不是所有的先传授后教唆情形都可无条件成立吸收关系,无论是教唆吸收传授犯罪方法还是传授犯罪方法吸收教唆,都应当有条件限制的。否则,一概对先传授后教唆的情形适用吸收规则,将有可能由于适用的粗糙而放纵本应数罪并罚的行为。这种条件限制,本文将之称为“场景限制”。那么,当符合场景限制条件的,可以对传授犯罪方法与教唆行为适用吸收规则,只评价为一罪;当不符合场景限制条件的,则会由于个案关联度的微弱或缺乏,传授犯罪方法与教唆行为分别被界定为两罪。由此,传授犯罪方法与共犯的边界这个难以形成共识的问题,也就被穿透与解构为“个案关联度”与“场景限制”的判断。当传授犯罪方法不是宽泛无指向的方法传授,而是具体指涉特定具体的法益时,先传授犯罪方法后教唆同一人实施犯罪的,先后实施的两种行为指向的都是某一具体法益,显然具有个案关联度。当先后实施的两种行为整体来看并不是指向某一具体法益,两种行为之间缺乏心理因果性,外观上也由于实施时间的断裂也不具有接续性,则固然缺乏个案关联度。即使先行实施的传授犯罪方法属于一般意义的方法传授,没有指向具体法益,但在传授犯罪方法所形成的心理刺激效果仍未消失的情况下,又向被传授者教唆实施个罪的,由于前后两种行为具有承继关系,先前实施的传授犯罪方法对惹起他人犯意具有质的因果力,故可以作出具有个案关联度的肯定式判断。

可见,个案关联度是基础判断基准,而场景限制则是个案关联度的具体判断规则。就此而言,探寻传授犯罪方法与共犯的边界,场景限制的判断相当重要。场景限制的判断素材包括两方面:

第一,是否处于合理的间隔期。传授行为与教唆行为之间的时间间隔,是否处于社会通常观念中可被视为连续的、一体的时间周期。如果后续的教唆行为距离此前的传授行为的时间间隔在社会一般人看来过长,或者通常会被视为断裂、缺乏连续性,比如,逾越数月乃至间隔数年,则当然欠缺吸收的正当性,应被认为构成数罪。

第二,是否具有犯罪计划的连续性。若传授犯罪方法后再实施的教唆,是在对方习得了犯罪技能、犯罪心理得到提升、强化基础上的进一步延续与巩固,由于存在这种前后的内在关联,进而可以把此前的传授与此后的教唆视为一体。譬如,在向他人传授开锁方法一个星期后,鼓动他人入室盗窃,就具有连续性,评价时应予吸收处理。反之,在向他人传授开锁方法后,教唆他人在公共场所扒窃的,就缺乏前后连续性、相关性,因为开锁技术无法为扒窃提供心理强化或者物理促进作用(41)根据促进公式,物理因果性、心理因果性是共犯的处罚根据,当行为与正犯行为、结果之间同时欠缺物理因果力与心理因果性时,共犯不成立。参见[日]西田典之.日本刑法总论[M].刘明祥,王昭武译.北京:中国人民大学出版社,2007.280-284.,因而两种行为缺乏吸收与被吸收的空间,只能分别认定为传授犯罪方法罪与盗窃罪的教唆犯。张明楷教授所谓“传授犯罪方法的,即使被传授的人按照所传授的方法实施了犯罪,二者也不一定成立共犯”(42)张明楷.刑法学(第六版)[M].北京:法律出版社,2021.1408.的主张,在结论上是合理的,其契合场景条件的差异对传授犯罪方法与共犯分界的影响。遗憾的是,其并没有精致解析二者不一定成立共犯的原因。

2. 作为判断基准的个案关联度

关于场景条件、场景限制的思考,对合理间隔期与犯罪计划连续性的细究,最终的归结点是个案关联度。发生于不同时间的传授犯罪方法行为与具体个罪的教唆行为是否存在个案意义上的实质关联,传授的犯罪方法与教唆实施的个案之间是否可评价为存在促进与被促进的因果关系,这种实质层面的行为结构分析与价值衡量,被“个案关联度”所关切。换言之,以个案关联度作为区分传授犯罪方法与共犯的规则,清晰明确、操作性强。

第一,之所以认为当传授犯罪方法这一个行为同时产生了教唆或帮助作用时属于想象竞合,除了形式上只有“一行为”的原因外,更深层的原因是传授行为与被传授者后续实施的犯罪个案呈现出深度关联,所传授的犯罪方法与之具有直接的因果性。

第二,以合理间隔期限定此前的传授行为与此后的教唆行为,是由于时间跨度越大,此前传授犯罪方法行为产生的心理因果力会逐渐减弱,甚至可能消失。被传授者也会逐渐摆脱传授者施加的心理影响,主体性不断提升。通常来看,向他人传授犯罪方法后又教唆实施特定犯罪虽谈不上密接性,但这两种行为的先后实施却具有一定程度的概率性。由于在促进对方实施犯罪的心理促进层面具有延续性,故可将合理间隔期内实施的先传授后教唆在评价上视为一体。这种因果力的持续与强化,是针对被传授者实施的后续犯罪而言的,实质是与后续犯罪的个案关联度。反之,当此前的传授与之后的教唆的间隔时间过长,将出现不同的分析结论。首先,若仍将之视为一体将难以被社会公众接受,就如对于连续犯的间隔时间,也同样受到社会通念的限制(43)詹红星.连续犯的基本问题探究[J].兰州学刊,2007,(9).。其次,对间隔较长时间后的教唆与传授进行吸收处理,并处断为一罪,也会消弭、削弱传授犯罪方法罪对社会治安秩序法益的保护,可能有放纵犯罪之嫌。最后,超出合理间隔期的传授与教唆,也很难界定为基于同一个意图实施,而且传授犯罪方法只是单纯的方法传授,不触及个案实施,超过合理期后的教唆,认定为另起犯意俨然更加合适。由此可见,两种行为的间隔期越短,个案关联度越强,成立吸收关系以及认定为共犯的概率越高;两种行为的间隔期越长,个案关联度越弱,数罪并罚的空间更大。

第三,犯罪计划的连续性。所传授的犯罪方法只有在后续的犯罪中被运用,才能显现传授犯罪方法的真实危害性。后续的犯罪即属具体的个案,在传授犯罪方法后,再教唆对方实施特定具体犯罪的,需是对传授犯罪方法促进犯罪实施的便利性、成功率等客观条件的利用,也需是对传授犯罪方法所产生的犯罪意念的强化。只有这样,后续的教唆与此前的传授犯罪方法才具有一致性、连续性,才称得上与具体个案的高度关联。危险犯的可罚性根据是对法益的具体威胁或者抽象威胁,从危险进阶为实害,是危险的现实化,也是低度的危险行为向高度的实害行为的转化,此种转化具有相同的性质脉络,进而可以形成吸收关系。但是,如果先前的传授与此后的教唆处于断裂状态,先前所传授的犯罪方法根本没有与后续的教唆以及后续的犯罪形成前因后果的映射,就谈不上与后续犯罪的个案关联度,那么只能对先前的传授与之后的教唆分别定罪评价。

第四,已经形成犯罪共谋关系的犯罪团伙、犯罪集团等犯罪组织内部成员间的犯罪技能训练、犯罪课程培训等传授犯罪方法行为,由于行为人之间主观上具有共同的犯罪计划,客观上的行为分工所指向的目标也是实现共同犯罪。在此情况下,内部成员间的行为都是被共同犯罪的目标所统摄,自始至终与实施特定犯罪存在深度关联,无论是场景条件还是个案关联度层面考察,这些内部成员间的传授犯罪方法行为,都毫无疑问地应被共同犯罪中的组织行为、领导行为、教唆行为、帮助行为吸收,没有单独评价为传授犯罪方法罪的意义。一旦脱离了此种个案关联度,行为人只是泛泛意义上针对不特定人员传授犯罪方法,对被传授者是否具有犯罪计划、是否会着手实施犯罪等均没有确知,行为人只是把“犯罪方法”当作商品一样出售、传播。这种情况下,双方只是就犯罪方法的传授形成了意思一致,并没有从较为抽象的方法传授层面具化为特定个罪与特定个案,谈不上与具体被害人及被害具体法益的实质关联,故即便对方习得犯罪方法后使用犯罪方法实施了具体犯罪,行为人充其量也只构成传授犯罪方法罪。据此,通过网络出售赌博机、“出千”工具、诈骗话术培训课程等情形,由于犯罪方法已经商品化,面向不特定公众传播,根本无法与后续实施了具体个罪者形成犯意共谋,那么行为的可罚性只能从传授方法本身寻求。即只能被界定为传授犯罪方法罪,而不能与“下线”成立共犯,核心原因便是通过网络针对不特定对象实施的传授行为,与下游具体犯罪个案关联度的深度缺乏。

(二)个案关联度规则的检验

在厘清了作为判断规则的场景限制和作为判断基准的个案关联度规则的内涵后,接下来,将结合现实司法实践对个案关联度规则展开检验,以进一步说明通过个案关联度辨别传授犯罪方法与共犯之界限的周延性。

1. 个案关联度的正向考察

第一,具有共同犯罪计划或者呈现犯罪计划连续性的传授犯罪方法行为,与被传授者实施的犯罪具有个案关联度,应对传授者与被传授者论以具体犯罪的共犯。但十分遗憾,当前司法实践并没有贯彻此种立场。如案例1:姜某担任某传销组织窝点“主任”,以集中授课方式向该传销组织成员传授以加微信、QQ好友谈恋爱为名、编造各种理由向对方要钱的诈骗犯罪方法(44)湖南省株洲市荷塘区人民法院(2020)湘0202刑初271号刑事判决书。。又如案例2:杨某以讲师身份为其他传销人员灌输传销理念和传销手段,诱使他人加入传销组织及发展下线人员(45)河北省邯郸市邯山区人民法院(2019)冀0402刑初72号刑事判决书。。对于这两个案例,人民法院都清一色认定被告人构成传授犯罪方法罪。但是,培训、话术训练等本来就是传销活动的固有内容,并没有超出组织、领导传销活动罪的构成要件范围,培训者与被培训者都是传销组织的成员,具有共同的行动目标,这种情况下对培训者论以传授犯罪方法罪,实质是以偏概全,对这些培训者的妥当定性应是组织、领导传销活动罪。接下来的三个案例,存在同样的错误:

案例3:律师苏某明知某公司存在非法讨债等行为,通过授课形式向某公司的职员传授逃避法律打击的相关方法,后某公司职员按照所传授的方法多次实施了违法犯罪行为(46)山西省灵石县人民法院(2020)晋0729刑初19号刑事判决书。。

案例4:某官员为躲避侦查以安全不留痕地收受贿赂10万元,电话详细询问赵某,后官员按照赵某所传授的方法,通过亲属秘密前往外地与行贿人见面收取10万元贿赂(47)吉林省辉南县人民法院(2021)吉0523刑初54号刑事判决书。。

案例5:小偷在盗窃过程中给袁某打电话请教怎么在没有钥匙的情况下将摩托车打着火,袁某明知对方在实施盗窃活动,仍然在电话中传授了犯罪方法,小偷据此成功盗窃铃木摩托车一台(48)黑龙江省通河县人民法院(2016)黑0128刑初92号刑事判决书。。

人民法院同样清一色地判定苏某、赵某、袁某构成传授犯罪方法罪。这让人十分疑惑,这三个案例中的被告人向对方传授犯罪方法时,对方已经正在实施犯罪或者已产生了明确的犯罪计划,询问犯罪方法很明显是为了已拟定的犯罪计划的顺利实施,而传授者对此也知悉。这种情况下,传授者与被传授者所实施的具体犯罪存在高度紧密的个案关联,传授者的“传授”已经直接成为对方犯罪的一部分,而且传授者主观上具备明知,双方存在意思联络,理应认定为具体犯罪的共犯。仅仅评价为传授犯罪方法罪的定性,缺失了对明显构成了共同犯罪的整体事实评价,也背离了显而易见的个案关联度,最终导致对传授者评价偏颇的结果。

第二,传授者与被传授者之间不存在紧密的社会联系,彼此乃至属于网络社会中的陌生人,传授者对“犯罪方法”以售卖、赠送等方式向对方传授,指向的是“犯罪方法”本身的经济价值,“犯罪方法”实质成为双方交易的对象物。至于获取犯罪方法的相对方后续行动,是否实施犯罪、何时实施犯罪等,传授者既不清楚也不关注。换言之,传授者所关注的只是相对方支付对价与否,并不在于乎相对方是否会运用犯罪方法实施具体犯罪。这种情况下,由于传授者与被传授者之间属于极其松散的关系,联结点只是犯罪方法的传授,与具体的个案缺乏实质关联,事实上,被传授者获得犯罪方法时,要么根本没有犯罪计划,要么即便有犯罪计划但完全不与传授者交流,传授者与被传授者之间只是基于犯罪方法买卖、交换而产生的关系,根本不是利益共同体或犯罪共同体。传授者主观上认知的只是传授了犯罪方法而已,其认知层面并没有指向更为具体的犯罪或者个案,这种情况下,传授者与被传授者完全无法建构犯意共谋。在客观视域,传授者与被传授者可能实施或后续实际实施的个案是截断的,缺少应有的作用力,无法产生个案关联度,只能对传授者处以传授犯罪方法罪,不能论以相应具体犯罪的共犯。以下两个真实案例可对此进一步佐证。

案例6:吴某明知张某利用麻将桌“作弊器”用于诈赌的情况下,向张某出售麻将桌“作弊器”一台,并帮助张某升级“作弊器”。张某在之后一段时间自己参与的麻将赌博时,操作作弊器控制赌局的输赢,诈骗他人钱财。人民法院认为吴某构成传授犯罪方法罪。

案例7:朱某应邀在宁波将“酒托”诈骗方法面对面传授给胡某,指导胡某学习诈骗流程中“传号手”的具体操作方法。待胡某学会后,朱某离开宁波。人民法院认定朱某构成传授犯罪方法罪(49)浙江省宁波市北区人民法院(2015)甬北刑初字第521号刑事判决书。。

对于这两个案例,无论张某购买“作弊器”还是胡某学习“传号手”诈骗方法,可以明确的是,张某、胡某在购买作弊器、学习诈骗方法时,诈骗行为尚未实施也没有正在实施,即言之,不存在“正在实施犯罪”。对于出售作弊器和传授酒托诈骗方法的吴某、朱某而言,把犯罪方法、犯罪工具作为商品、服务兜售出去进而获利是其利益关注点,其根本不在乎下游买家的后续行动。而且,在一种颇具灰色色彩的交易环节中,除了交易标的物以外的信息,在交易双方之间都是隔绝的,处于卖家角色的传授者几乎无法得知下游买家的行动计划,无法判断获得犯罪方法、犯罪工具后的下游买家是否会实施诈骗犯罪,因为在纷繁复杂的社会中,形形色色的交易俯拾皆是,购得犯罪方法、犯罪工具的下游买家,既可能用于实施犯罪,也可能转手售卖,甚至还有可能仅仅是合理自用乃至于只是满足好奇心。不容回避的事实是,下游买家从购买“作弊器”或习得“传号手”方法后,直至实际着手犯罪实行,前后行为的间隔时间无法确定,而且后续的诈骗行为之实施还需要场所、环境、人员等客观条件的具足,这些都决定了最终是否实行后续的具体个案具有相当的偶然性。基于这些具体交易前后的场景条件所展开的社会通常性分析,出售“作弊器”与传授“传号手”的被告人吴某、朱某,与相对方后续可能实施或实际实施的犯罪缺乏个案关联度,无法形成共犯阵营,充其量只能界定为传授犯罪方法罪,就具有具体合理性。

2. 入罪妥当性的反向考察

刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵害或者威胁法益。在此意义上,所有犯罪都应理解为结果犯,而对“结果”概念要加以实质性理解,一方面要和犯罪的罪状描述挂钩,另一方面要和法条的规范保护目的相联系(50)付立庆.行为犯概念否定论[J].政法论坛,2013,(6):107-110.。传授犯罪方法罪的解释固然要贯彻此种实质性理解,虽然传授犯罪方法罪属于抽象危险犯,但并不意味着只要有传授行为就可一律入罪,因为这种形式化认定会造成不公平。据此,刑法理论中的这种代表性观点值得反思:“传授的对象没有限制,不问对方是否达到法定年龄、是否具有责任能力。被传授者是否掌握、接受了犯罪方法,以及是否利用行为人所传授的犯罪方法,不影响本罪的成立。”(51)张明楷.刑法学(第六版)[M].北京:法律出版社,2021.1408.如果仅是形式化解释《刑法》第295条,这种观点似乎无可厚非。

但是,其一,传授犯罪方法罪的第一档法定刑最高可判处五年有期徒刑,如果对只具备传授犯罪方法形式、被传授者实施犯罪的可能性也很小的行为入罪评价,同时处以重刑,恐怕有损罪刑均衡。其二,刑法适用需进行体系性思考。《刑法》第13条“但书”条款是刑法中不容忽视地强调了刑法谦抑性的条款(52)刘艳红.目的二阶层体系与“但书”出罪功能的自洽性[J].法学评论,2012,(6).,它实际上为司法机关设置了一个判断构成要件实质的可罚违法性的义务(53)杜小丽.抽象危险犯形态法定犯的出罪机制——以生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪为切入[J].政治与法律,2016,(12).。既然“但书”叙明了情节显著轻微的行为不是犯罪,这就说明构成犯罪的传授犯罪方法行为绝不能仅仅是形式上的行为,还必须具有相当的危害性(54)刘艳红.实质出罪论[M].北京:中国人民大学出版社,2020.15-18.,对于确属情节显著轻微的传授行为,由于罪量要素的缺乏,无从进入刑事犯罪圈。这可从危险驾驶罪从司法扩大化到司法逐渐限缩的演变获得印证(55)梁根林.刑事政策与刑法教义学交互审视下的危险驾驶罪[J].中国法律评论,2022,(4).。换言之,认定传授犯罪方法是否构罪仍需进行实质化思考,即便其属于抽象危险犯,也仍然需要对其间接危险做实质化审查,即结合行为当时的各种事实情况,以生活经验法则间接地对现实中的危险实施三维立体的审查(56)李至.论抽象危险犯中对间接危险的实质化审查[J].环球法律评论,2023,(1).。只有这样,对传授者与被传授者之间的处理才能协调。

当被传授者未实行后续犯罪,则以传授行为本身的抽象危险性作为评价素材。当被传授者后续实施了犯罪,传授行为的抽象危险进入实害阶段,则需考量后续实施行为的状况,以尽量实现两者的处罚均衡。尤其是“一对一”的传授行为,虽然刑法把传授犯罪方法界定为单独罪名,但对于具体的法益侵害而言,实行行为才是引起具体法益侵害的直接原因,因而无疑是被传授者的行为具有更高的可罚性。值得注意的是,司法实践中却出现了只处罚传授者不处罚具体实施者的案例,以下的“天天红包”APP案值得反思性检讨。

案例8:左某将“天天红包”APP中“积分兑换现金”活动存在漏洞的情况告诉杨某某,并通过运用软件Fiddler(抓包软件)修改“天天红包”APP中相关参数值方法的文字视频给杨某某看,杨某某使用该方法窃取积分兑换现金人民币1200元。人民法院认定左某构成传授犯罪方法罪(57)上海市长宁区人民法院(2019)沪0105刑初647号刑事判决书。。在该案例中,具体实施盗窃行为的杨某某没有被追究刑事责任,似乎背离了作为刑法基础的法益观,为什么直接侵害了法益的人能从刑罚中脱离,而对法益只有间接侵害的人却陷入刑罚之中?这无论从何种叙事角度检验都不合乎逻辑,原因在于:

第一,对传授者左某入罪处理却对实行行为者杨某某非罪化处理,实际上导致了“没有正犯的共犯”,违背了共犯从属性和因果共犯论(58)刘斯凡.共犯界限论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2011.52.。由于在当前的刑法规范语境下,杨某某的盗窃金额为1200元,充其量只能处以治安行政处罚。为了体现刑法适用的公平,对于此种“一对一”的传授行为,在具体实行了后续“犯罪”的被传授者也无法入罪评价的前提下,较为妥当的处理方式只能是否定传授犯罪方法罪的成立。

第二,传授犯罪方法罪的法益是社会治安秩序,那么能够入罪的行为,就绝非只要传授了犯罪方法即可。实际上,犯罪方法是一个宽泛意义的概称,一切可以完成犯罪的方法均可归入其中。那么,犯罪方法便有难度大小之分、情节重轻之别,即便都可界定为传授犯罪方法,但当犯罪方法的掌握难度小、破坏力低或与日常生活中的中性方法呈现趋近乃至相同时,关于此类犯罪方法的传授,对社会治安秩序的侵害就较轻微。意欲对此构筑可罚性基础,就还需从被传授者后续实施的犯罪行为中求取。反之,若所传授的犯罪方法具有高度技术性、破坏力且远离一般社会生活,乃至于这些方法、工具本身就受到现行法律的严格管制,如制毒方法、制造炸药方法、破坏交通工具方法、入侵攻击重要计算机系统的“黑客”方法等。相应的,传授这类危险性强的犯罪方法对社会治安秩序的侵害即明显提升,可罚性也相应提高。左某得知“天天红包”APP的积分换现金活动存在漏洞后,将利用该漏洞积分换现金的方法告知杨某某,这种行为固然不当。但是,不容否认的是,在现代网络社会中,这种消费者对商家“薅羊毛”的举措与其说是犯罪方法,不如说是一种技巧。而且,在网络经济极度发达的我国,“薅羊毛”实质是经营者与消费者之间的利益博弈,其与制毒方法等绝对禁止性且具有高度危害性的方法具有本质不同,与诈骗话术等也不可同日而语。公允地说,在特定的网络经济语境中,这是应当予以容忍的具有社会相当性的行为,对消费者之间传授此种方法的行为,就如传授具有中立性的生活化行为一般,很难从中找寻出对社会治安秩序的侵害性。所以,对之进行刑法评价应当慎之又慎。

第三,对社会治安秩序造成实际侵害或至少形成危险的行为才有必要界定为传授犯罪方法罪。左某只把“薅羊毛”的方法告知了杨某某,并未把此方法向不特定人扩散。在此情况下,能够掌握特定方法者是特定的个别的,而且从事后杨某某的行为来看,即便将其行为界定为盗窃,也达不到盗窃罪的入罪标准。这说明被传授者杨某某的后续行为对社会治安秩序的侵害处于低度状态,在实行行为者都不具备可罚性的情况下,传授犯罪方法者的可罚性判断更加需要克制。杨某某在获知“薅羊毛”方法后,并未将之扩散,仅仅自己所用。同样重要的是,该案所针对的仅仅是一个商业APP,对应的只是一个特定的经营者,传授的也是针对一个特定APP的“薅羊毛”方法,效力辐射范围也仅限于该APP,用在其他APP是无效的。而传授犯罪方法罪的保护法益是社会治安秩序,所要保护的是一般意义上的权利,如财产权、人身权等,不可能具体到某一个具体的法益主体。一个商业APP也即一个特定商业经营者的法益充其量承载的只是具体财产法益,无法置换为社会法益的社会治安秩序。换言之,当传授的方法针对的是一个具体特定的法益主体时,已很难被整体式、宏大的社会治安秩序所涵摄,它还不足以独立支撑起社会治安秩序的内涵。而且,当传授的方法指向的是对特定APP的“薅羊毛”方法时,已经具备了个案关联度,传授者与被传授者已经构成了后续“盗窃”行为的共犯。在被传授者杨某某由于金额达不到入罪标准只能处以治安行政处罚时,传授者左某理所当然也只能一并处以治安行政处罚,对其论以传授犯罪方法罪属于违背了个案具体场景的过度评价。

即使网络时代的犯罪方法传授具有弥散性,需要因应网络社会结构特性进行适当的能动式调整,也不能陷入对传授犯罪方法罪形式解释的泥潭,仍需从社会治安秩序法益观出发,坚守抽象危险犯的实质审查路径对个案展开合目的解释。据此,判别传授犯罪方法与共犯的边界,需通过综合运用场景限制、个案关联度规则的正向考察和入罪妥当性的反向价值考察,以获得妥当分析结论。这可以保障传授犯罪方法罪在司法实践中达致刑法精准适用与刑法正义之间求得平衡,进而契合社会治安秩序法益观和刑法谦抑性的基本价值诉求。

四、结语

变迁的时代必然哺育崭新的社会问题与理论命题,传授犯罪方法罪在创设之初活跃性不足,主要是受到传统的前网络时代社会结构与犯罪行为样态惯性的制约。而随着我国社会生活日益深嵌在网络语境中,传统犯罪的网络异化与新型网络犯罪的持续出现,刑事政策也需因应此种社会情势流变调整。传授犯罪方法罪虽然曾一度被视为补漏角色,但也逐渐在当下社会的司法中获得了更多适用空间,相应地社会功能也更为充分发挥。从历时性脉络审视,传授犯罪方法罪呈现出由消极到积极的功能演进、从替补到摆正的角色嬗变。在此种背景下,把社会治安秩序明确界定为传授犯罪方法罪的法益,是基于整体视野对法益的精细把握。这种法益观也契合风险社会时代兼顾事后打击与事前预防的积极主义刑法观,还有利于合理解释传授犯罪方法罪的构成要件,避免不合理的扩张或限缩。传授犯罪方法与共犯的界分属于由来已久的司法适用难题,以往的刑法理论未能为此提供细致方案。本文在深入辨析本罪法益并确定为社会治安秩序的基础上,构建了以“个案关联度”为中心的判别传授犯罪方法与共犯的规则。经细致梳理与审视发现,个案关联度规则能够厘清两者界限、匡正司法实践的不当作法并提供精确界定的分析工具。诚然,面对纷繁复杂的社会状况,尤其是新型犯罪层出不穷日新月异的复杂时代背景,个案关联度规则也许还有亟待完善之处。但本文的价值追求是刑法解释的精细化,同时兼顾对刑法谦抑性的矢志不渝坚守,因而即便它远称不上完美,也不啻为一种诚挚的理论努力。最后,期待刑法理论界重视网络时代背景下传授犯罪方法罪在刑事制裁体系中的角色扮演与解释规则优化,共同推进其构成要件解释与司法适用的持续完善,以精致的刑法教义学规则实现法益保护机能与人权保障机能的平衡。