轴辐协议之法理困局、违法性分析与规制路径*

韩世鹏

(厦门大学台湾研究院法律研究所,福建 厦门 361005)

起源于美国的轴辐协议,是基于横向垄断协议与纵向垄断协议的变体,其行为外观与纵向垄断协议相似,实质竞争效果却指向横向垄断协议。随着国际交流的日益频繁以及基于本土司法的现实需求,我国学界以及实务界人士也相继关注轴辐协议的相关理论,并就“娄底案”(1)参见“湖南娄底保险行业协会联合12家单位搞垄断被处罚”,http://finance.people.com.cn/insurance/n/2013/0108/c223018-20130807.html,最后访问日期:2023年5月6日。“联兴民爆案”(2)参见市场监管总局发布湖北联兴民爆器材经营股份有限公司垄断经营案中止调查决定书.https://news.qcc.com/postnews_7fd977068e3165c8f36f4d9b2abd474a.html,最后访问日期:2023年5月6日。“新兴精英案”(3)参见鄂工商处字(2017)201号。等典型案例展开热议。立法机关也对此类特殊的垄断协议表达了关切,2021年2月,《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《平台经济反垄断指南》)第8条明确了轴辐协议的概念,即具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调,达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。2022年修订的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》),在垄断协议一章中新增第19条:“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”这被部分学者认为是轴辐协议的立法表现(4)戴龙.论组织帮助型垄断协议的规制———兼议我国《反垄断法》的修订[J].法学评论,2021(1):105-114.。事实上,《反垄断法》中的组织、帮助行为具有更丰富的内涵与外延,远远超出了轴辐协议的范围(5)焦海涛.垄断协议达成中的组织与帮助行为[J].中州学刊,2023(2):46-54.。上述修法能够在一定程度上回应市场经济竞争秩序的现实需求,遗憾的是,无论是学界的理论成果还是最新的立法表达,对轴辐协议的认定方式、违法性分析以及反垄断法规制路径仍缺乏详细阐释。职是之故,本文拟从轴辐协议的概念及典型案例切入,分析轴辐协议的认定要件,并尝试在本身违法原则与合理分析原则的划分逻辑中寻找轴辐协议的规制思路,以期对我国反垄断执法、司法有所裨益。

一、轴辐协议的法理困局

横向垄断协议与纵向垄断协议、本身违法与合理分析的经典二分法能够提升反垄断执法的效率。然而,面对复杂多变的经济生活,一旦将此种规则程序化,便不可避免地会暴露出诸多弊端,轴辐协议便是典型。具体而言,轴辐协议面临的困境主要集中在法律属性、违法性分析以及本土规制三个方面。

(一)轴辐协议的法律属性难以辨识

轴辐协议的法律属性困扰学界已久,其究竟是横向垄断协议,还是纵向垄断协议,抑或是基于横向—纵向复合型的垄断协议,甚至是不同于前两者的一类新型垄断协议,尚无统一定论。目前学界的主流意见是将其定位为横向垄断协议。例如,郭传凯通过垄断效果分析,认为轴辐协议只是表面上具有纵向协议的特征,但实质上依然属于横向协议(6)郭传凯.美国中心辐射型垄断协议认定经验之借鉴[J].法学论坛,2016(5):151-160.。持相同观点的还有刘继峰、侯利阳、焦海涛等。郭家昊则根据工具与结果的定位,主张纵向关系是在议行为所运用的工具,而横向关系是运用该工具所产生的结果;前者是主导行为,后者是辅助行为(7)郭家昊.中心辐射型卡特尔的规制[D].北京:中国政法大学,2018:73.。易言之,作为轴辐协议基本单位的横向—纵向三角结构,其关系的本质是横向垄断协议。有学者则认为,轴辐协议可能是更广泛的纵向协议中转售价格维持协议的一部分,即其是“纵向协议的溢出”(8)Roberto Amore:Three (or more) is a magic number:hub &spoke collusion as a way to reduce downstream competition.European Competition Journal,vol.12,no.1,(2016) ,pp.28-53.。而立足横向垄断协议和纵向垄断协议的划分逻辑,亦有学者强调不论是“横向垄断协议的扩张”还是“纵向垄断协议的溢出”,都说明轴辐协议不是一种完全独立的新型垄断协议(9)梁伟,时玉欣.类型化视角下轴辐协议的反垄断法定性[J].华侨大学学报(哲学社会科学版),2022(2):111-119.。与我国学界的主流观点不同,《平台经济反垄断指南》中的第8条规定了轴辐协议的基本概念,该条与第6条横向垄断协议垄断、第7条纵向垄断协议属于并列关系,似乎表明立法者倾向于将轴辐协议定位为一类新型的垄断协议。可见,轴辐协议的属性定位问题目前仍没有定论,这无疑会为反垄断执法机构的工作开展增加诸多现实障碍。

(二)本身违法与合理分析原则的冲突

经典二分法下,对垄断协议的违法性分析具有横向协议对应本身违法、纵向协议对应合理分析原则的适用规律。然而,兼具横向、纵向垄断协议特征的轴辐协议难以在本身违法与合理分析原则中作出明确选择(10)郝俊淇.论我国垄断协议类型序列的立法完善[J].中国政法大学学报,2022(1):201-216.。

长久以来,我国《反垄断法》一直将本身违法原则奉为反垄断执法的“金科玉律”;但“锐邦诉强生案”判决打破了这一惯例,该案使得合理分析首次正式作为认定违法的重要参考,并在适用范围层面呈现出逐渐扩张的趋势。轴辐协议涉及多元主体,既包括横向经营者,也包括上游的纵向主体。因此,对两类主体究竟采用一刀切还是具体问题具体分析成为学界争论的焦点。美国学界的主流观点认为,纵向主体的行为定性与横向垄断的竞争效果挂钩,若横向垄断违法,适用本身违法原则,则纵向行为同样适用本身违法原则。也有观点认为,纵向主体参与垄断协议有可能是在胁迫或者是完全不知情的情形下进行,因此,忽视两者在限制竞争中的作用而一味适用本身违法有失妥当(11)张晨颖.垄断协议二分法检讨与禁止规则再造——从轴辐协议谈起[J].法商研究,2018(2):102-113.。同样的分析思路在我国学界亦有所体现。丁国民认为主观意愿是评判纵向主体对横向限制作用大小的有力参考,也是区分适用本身违法与合理分析的“关键先生”(12)丁国民,马芝钦.垄断协议二分法的现实困境与因应策略——以轴辐协议为视角[J].东北农业大学学报(社会科学版),2019(5):39-46.。郭传凯则认为基于横向垄断协议的属性定位,轴辐协议当然适用本身违法原则(13)郭传凯.美国中心辐射型垄断协议认定经验之借鉴[J].法学论坛,2016(5):151-160.。张晨颖则避开了“纵向”还是“横向”协议的形式规则,而是将违法性判断作为实质标准。质言之,张晨颖倾向于适用合理分析原则(14)张晨颖.垄断协议二分法检讨与禁止规则再造——从轴辐协议谈起[J].法商研究,2018(2):102-113.。可见,无论是在反垄断执法经验较为丰富的美国还是具有后发优势的我国,对轴辐协议违法性分析均面临着难以适用的困惑。

(三)反垄断法本土规制路径缺失

《平台经济反垄断指南》也仅是对平台轴辐协议的概念与认定标准做了原则化的规定,参考意义有限。《反垄断法》在垄断协议一章中新增“组织帮助型垄断协议”的表述。上述法律文本对轴辐协议具有一定的指导意义,但其始终没有明确轴辐协议的认定方式及违法性分析。立法的缺失反映到司法实践中不可避免会产生诸多问题,其中以“假阳性”“假阴性”执法错误最为突出。非常典型的案例是“娄底案”,湖南省物价局明确表示将依据反垄断法规定对娄底市保险行业协会以及份额较大的6家保险公司给予行政处罚,而对于瑞特公司的处罚措施则语焉不详,仅仅声明移交有关部门处理,最终瑞特公司逃脱了反垄断法的制裁。

同样,对于此类垄断协议中的主体责任应当如何划分,是否可以适用宽大制度以及应当如何设计具体的执法规则,立法者尚无明确的表态,学界与此有关的讨论也是极为有限。基于轴辐协议案例数量的逐渐增长以及执法部门对此类违法行为的失范处理现状,轴辐协议的本土制度构建既有重要性也有紧迫性(15)王先林.论我国垄断协议规制制度的实施与完善———以《反垄断法》修订为视角[J].安徽大学学报( 哲学社会科学版),2020(1):112-114.。

综上,轴辐协议折射出的深层次问题在于,横向垄断协议与纵向垄断协议、本身违法与合理分析原则的边界从来不是刚性的,看似穷尽垄断行为的二分法仍存在着“灰色地带”。首先,轴辐协议往往呈现纵向协议的表征,但其却造成了横向垄断的竞争效果,因此,不宜认定为纯粹的纵向协议。同时,轴辐协议中的横向共谋由于具有高度的隐蔽性、复杂性以及可抗辩性,导致原告难以寻找到充足而确切的证据进行举证,也无法照搬横向垄断框架加以约束。其次,明确的法律定位很大程度上决定了违法分析模式的选择。尽管美国《谢尔曼法》中没有本身违法与合理分析的表述,但二分法式的竞争分析模式已经为理论界与实务界所认同。在长期的司法进程中,逐渐形成了横向协议适用本身违法、纵向协议则适用合理分析原则的惯例做法。然而,轴辐协议的出现击破了传统模式隐含的预设,尤其是考虑到两个实质维度的特殊性——纵向经营者参与卡特尔的动机以及横向经营者之间的意思联络,使得适用何种分析方式、如何构建分析系谱成为亟待明确的问题。最后,本土化规制模式的艰难构思。在未能明确轴辐协议法律定位以及分析模式的前提下,将该新型垄断协议归入到反垄断法律框架中的任何一处都是武断的决定。即便在反垄断经验颇为丰富的美国,轴辐协议的身影也仅是在“苹果电子书案”(16)See United Satesvt .Apple Icn.,952F.Supp.2d638 (S.D.N.Y.2013).“玩具反斗城案”(17)See Toys “R”US,Inc.v.Federal Tade Cr ommission,221F.3d928 (7th Cr.2000i).“Interstate Circuit案”(18)See Interstate Circuit,Inc.V.United States,306U.S.208(1939).等案件的判决中出现。而且,《谢尔曼法》条文本身的效力无论在司法实务还是法理层面都不及法院的判决。相比之下,对成文法寄予厚望的我国更应当在谨慎详细的论证中寻找妥善的处理路径,而这一过程无疑是漫长而又艰难的。

二、轴辐协议的违法性分析纾困

在阐述轴辐协议违法性分析之前,应当首先厘清该类协议的法律属性。综合考虑垄断目的与实际竞争效果,轴辐协议应归类为横向垄断协议。原因在于,轴辐协议中纵向行为是被辐射企业横向垄断的“嫁衣”,最终目标仍是为了促进横向市场势力的扩张。而且,轴辐协议认定标准中的最关键一点便是横向默示共谋的推定,而纵向协议无须考虑横向经营者之间是否存在意思联络。因此,轴辐协议表面上属于纵向垄断,但究其根本仍然是为横向垄断目的服务。基于法律属性的厘清,违法性分析便顺理成章成为下文讨论的内容。

(一)经典二分法的法理逻辑

本身违法、合理分析原则的产生以及分化与反垄断法律条文的抽象化和对限制竞争行为法律定性的困难是分不开的:单一的经济行为逐渐被多元的经济行为所取代,而后者对市场造成的影响必然也是多元的,这就意味着执法者对多元化经济行为的市场效果将极难作出准确判断。因此,为了达到分类规制目的,同时也为了节省司法成本,提升行为后果的可预期性,经典二分法的分析模式便应运而生。而在选择适用何种分析模式之前,明晰两者的法理逻辑必不可少(19)郝俊淇.论我国垄断协议类型序列的立法完善[J].中国政法大学学报,2022(1):201-216.。

首先,法律解释技术的参与使得类型化的垄断分析模式变得可行。19世纪80年代末,对托拉斯组织感到极端愤怒的美国社会迫切需要一部法律阻止垄断企业对生产生活的过度控制,《谢尔曼法》便在此背景下姗姗登场。遗憾的是,情绪化的民粹主义与政治家的激烈博弈并未让《谢尔曼法》大放异彩,这部被寄予厚望的“自由企业的大宪章”反而因过于抽象和模糊的表述陷入无法适用的境地(20)江山.论反垄断法解释的知识转型与方法重构[J].现代法学,2018(6):67-72.,直到联邦最高法院提出著名的两大垄断违法分析范式——本身违法与合理分析,上述问题方得到有效解决。《谢尔曼法》第1条规定“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋,用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业交易是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋,是严重犯罪”。而随着法律解释技术的参与,原本粗线条式、居于主导地位的本身违法原则逐渐动摇、弱化甚至被旁置,两种分析方式整体也呈现此消彼长的趋势。在此趋势的推动下,类型化的垄断分析模式变得可行。

其次,经济学中的供给水平理论决定了分析模式的精细化与复杂化程度。反垄断涉及市场竞争、协同行为、企业并购等诸多方面,对该领域的具体解释也必须依赖法学以外的其他学科知识。其中,经济学是反垄断法理论研究的天然工具;并且,反垄断法的研究思路始终是要围绕经济学理论与方法进行构建的。经济理论影响力的更迭,使得本身违法与合理分析适用权重不断发生变化。垄断协议的经济供给理论主要包括哈佛学派的结构主义分析路径以及芝加哥学派的行为主义分析路径。哈佛学派主张垄断行为中,市场结构是评估市场的关键所在,执法者凭借市场集中度以及企业规模便可证明竞争合法与否,而无须考虑该行为的实际效果、对消费者福利的影响以及抗辩的理由(21)[美]赫伯特·霍温坎普.反垄断事业:原理与执行[M].吴旭亮,等译,辽宁:东北财经大学出版社,2011:114.。然而,结构主义的缺陷也是相当明显,最主要的便是该理论将垄断协议完全等同于限制竞争,这种推理不仅在逻辑上难以自洽,更是违背了法律实质公平正义之价值。与此对应的芝加哥学派首先推翻了“结构—行为—绩效”的理论逻辑,并否认上述市场要素之间存在必然的联系,并强调对垄断协议的审查重心应从市场行为转移到市场效率,如果权衡垄断协议的目的、形式以及效果,最终得出该行为对竞争的积极影响大于消极影响,则不应受到反垄断法的责难。上述经济分析方式将促进制度规则演进的进程,使得垄断分析范式日趋精细化与合理化,最终加速垄断协议分析模式的转型与发展(22)叶卫平.反垄断法分析模式的中国选择[J].中国社会科学,2017(3):96-115.。

最后,价值判断为分析模式的选择提供了可靠的依据。法理价值比较强调的是本身违法与合理分析原则优势、劣势的对抗,具体而言,本身违法原则“一刀切”的制度设计可以强化反垄断法律的震慑作用,保持法的稳定性,能够为执法、司法机关提供明确的指导。同时,本身违法原则也为经营者提供了具体的行为指南,使其无须担心突如其来的反垄断规制(23)孙晋.反垄断法——制度与原理[M].湖北:武汉大学出版社,2010:43.。但其缺陷同样明显,尤为突出的便是“假阳性”的执法、司法错误,即错误的宣判有罪。而合理分析原则在提升中小企业的竞争力,促进技术创新,繁荣市场方面颇具现实意义;但其同样存在诸多不足之处,尤其表现在市场参与者缺失合理预期、巨额的成本支出以及可能造成司法权的滥用,导致“假阴性”执法、司法错误。

(二)实质竞争效果分析的理性回归

厘清经典二分法的法理逻辑之后,一个颇为重要的问题便凸显出来,即对轴辐协议究竟采用基于经验的本身违法原则,还是落入偏重逻辑的合理分析框架中?实际上,在世界各地反垄断执法演进的过程中,两种违法分析原则交替运行,最终形成了对横向垄断协议采用本身违法原则、纵向垄断协议适用合理分析原则的执法、司法现状。然而,僵硬的区分设计往往成为误导法官将垄断协议类型作为裁判的障碍,从而忽略协议排除竞争的效果(24)王玉辉.垄断协议组织帮助行为条款缺陷及其补救[J].法学,2023(2):148-164.。更何况,本身违法与合理分析的边界并非泾渭分明,而是存在着交相融合的部分,近年来,大量原本适用本身违法原则而后转向合理分析原则的趋势也验证了这一点(25)许光耀.“合理原则”及其立法模式比较[J].法学评论,2005(2):87-92.。基于此,有学者认为,既然轴辐协议是兼具纵向、横向垄断协议的集合,因此,在进行违法分析时也应具体情形具体分析(26)郭家昊.中心辐射型卡特尔的规制[D].中国政法大学,2018:73.。如横向共谋适用本身违法,纵向协议则倾向于合理分析原则。殊不知,此种主张仅是“头痛医头,脚痛医脚”形式化的解释思路,并没有触及轴辐协议的本质。一方面,上述解释割裂了轴辐协议的独立性与整体性。因为轴辐协议中的横、纵协议业已发生“化学反应”式的融合而无法剥离。即便是反垄断经验颇为丰富的美国,也将轴辐协议作为一个不可分割的协议对待,而非数个不同类型子协议“物理的拼接”。另一方面,如前文所述,上游经营者适用合理分析原则容易引发“假阴性”执法、司法错误。核心经营者在不同的垄断协议中扮演的角色往往不尽相同,一刀切式的认定标准容易使得部分核心经营者逃脱反垄断法的制裁。

拙见以为,轴辐协议应当适用本身违法原则,具体而言:一方面,基于成本—效益的考量。本身违法原则与合理分析原则的适用,在某种意义上讲,实际上是错误的宣判无罪与错误的宣判有罪之间的选择。值得注意的是,错误的宣判有罪的成本会因合理原则的适用被放大,而不得不考虑实施法律的管理成本。一般而言,无论是反垄断执法机构启动诉讼程序,还是法院自身的管理成本,相较于本身违法原则而言,前者的成本显然更加高昂。换言之,各国立法者将本身违法适用于危害性更大的横向垄断协议的功利主义正当性证明,能够被解读为错误宣判有罪的成本很小,而且几乎不存在对消费者以及社会整体福利有益的例外情形。反观错误的宣判无罪,法官作出该决定的过程异常艰辛,反垄断当局与被告同样需要耗费大量的精力去应对无休止的举证与质证,这显然增加了司法裁判的管理成本,更为重要的一点是,合理分析原则在纵向协议似乎适用得更加频繁,而且原告总是有所谓的正当性抗辩理由(27)[美]基斯·N.希尔顿.反垄断法:经济学原理与普通法演进[M].赵玲,译.北京:北京大学出版社,2009:105-106.。

另一方面,基于实质竞争效果的考量。横向垄断协议尤其是核心卡特尔一直被认为应当适用本身违法原则,原因在于此类行为对市场竞争造成了不可估量的负面效果,并且几乎不存在任何值得“称赞”的补救措施;同时该类行为殆无可抗辩的例外情形(28)张穹.反垄断理论研究[M].北京:中国法制出版社,2007:125.。在漫长的司法过程中,立法者基于累积的观察并且受制于不断地检验、证伪、修正,最终确认了这种对应关系。轴辐协议中的横向垄断共谋尽管没有可观察的形式,却实际产生了与横向垄断协议一致的危害。因此,基于维护市场竞争秩序以及保护消费者合法权益的考量,横向共谋应适用本身违法原则。

纵向协议原则上同样适用本身违法原则,但须允许纵向主体抗辩。轴辐协议结构的双重性并不影响纵向协议适用本身违法分析模式的选择。一方面,纵向协议并非轴辐协议违法认定考察的重点。无论上游企业居于主导地位,还是下游企业发起纵向协议,纵向协议不过是促成上、下游企业竞争的工具,轴辐协议的最终目的仍是限制、排斥另一产业链企业的竞争,因此,此种情形下应当适用本身违法原则(29)兰磊.论横向垄断协议与纵向垄断协议的区分——评上海日进电气诉松下电器等垄断纠纷案[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版),2018(2):65-75.。另一方面,从美国的司法实践来看,核心经营者提出的诸如被胁迫、不知情、间接促进市场竞争等理由也未必能得到法院的认可。而且,即便在盛行“违法+豁免”执法模式的欧盟,纵向垄断行为也极少得到豁免。因此,综合以上两点考量,纵向协议同样适用本身违法原则。声称根据理性规则对轴辐协议进行评价的主张,实际上赞同将这种类型的共谋适用合法推定。上述主张强调通过纵向关系促成的卡特尔有利于竞争,显然与轴辐协议的实际反竞争效果相违背。

当然,轴辐协议真正可谴责之处是横向限制的效果,纵向协议作为附带工具加速了垄断的形成,本身受责难的程度仍要依附于横向垄断的实施效果(30)江山.论轴辐协议的反垄断规制[J].社会科学研究,2021(4):43-54.。换言之,对于轴辐协议中签订横向垄断协议或者具有明显横向共谋协同行为的,纵向协议无疑是促成横向共谋的“教唆犯”,既然横向垄断使用本身违法原则,对有牵连的纵向协议亦构成本身违法。对于没有直接证据证明的横向共谋,基于谨慎原则,在垄断事实不确定的情况下(如轴辐协议中的纵向意思联络仅仅是为了非经济信息的交换,或者在不经意间成了横向经营者意思联络的信使),理论上并不具备可处罚的正当性,应当纳入到正当性抗辩理由中去。

三、轴辐协议的反垄断规制路径

诚如前文所述,《反垄断法》不仅没有阐明轴辐协议的概念内涵、认定方式及违法性分析,对于此类垄断协议中的主体责任应当如何划分,是否可以适用宽大制度以及应当如何设计具体的执法规则等同样缺乏明确表态。基于轴辐协议尤其是平台垄断案例的逐渐增长以及执法部门处理此类违法行为的失范现状,轴辐协议的本土制度构建可谓正当其时。事实上,形塑具有中国特色的轴辐协议规制框架,既要借助现行《反垄断法》的规则进路,也要权衡我国市场经济的自由程度、执法与司法部门的能力建设现状以及经营者的守法成本等因素。拙见以为,可从执法模式的选择、责任权属与分配、宽大制度等方面构思轴辐协议的因应之策。

(一)层级递进式的执法模式

将对策建议形诸法条并不难,而要使纸面上的法律进入复杂的社会实践,变成“行动中的法律”则实属不易(31)钱弘道.经济分析法学[M].北京:法律出版社,2003:217.。具体到轴辐协议的司法实践问题,作为我国反垄断执法机构的国家市场监督管理总局(以下简称“市监局”),如何应对轴辐协议的挑战成为理论界与实务界颇为关心的内容。考虑到我国现有市场经济的自由程度以及执法与司法部门的能力建设现状,层级递进式的执法模式值得考量:

首先,初步识别阶段。经营者之间存在相同或者类似市场行为时,则触发反垄断执法机构的调查机制。初步识别的参考因素可以包括行为本身的异常性、市场结构特征、市场环境证据等。

其次,合理怀疑阶段。反垄断执法机构经过进一步的调查,若有直接证据证明存在意思联络,或者以间接证据组成的逻辑链条推导出存在意思联络则认定经营者之间默示共谋的成立。一般而言,反垄断执法机构需要自行搜集“罪证”,一旦遭遇难以理解的问题,如轴辐类算法共谋,对涉及人工智能方面的专业知识需要经营者进行解释或者寻求第三方机构的参与。要说明的一点是,若反垄断执法机构无法通过直接证据证明垄断协议的存在时,可以通过间接证据组成的证据链条进行推定,此处的推定是事实推定而非法律推定,原因是在法律推动下,经营者必须提供充分的反证推翻推定的事实,此种证明责任过于严苛。事实推定没有转移责任,其要求经营者提出一定的证据使推定事实陷入真伪不明的境地即可(32)马敬.试论对价格跟随行为的反垄断法规制[J].西南政法大学学报,2009(2):61-69.。

再次,经营者抗辩阶段。经营者对于市监局的违法认定,承担举证责任。尽管轴辐协议适用本身违法原则,但并不影响经营者对下列证据的举证:一是经营者之间并不存在平行行为,二是经营者之间的平行行为完全出于偶然或者独立意思表示,且并不具有足以协调或者控制企业行为的作用。经营者若能证明其中之一,便意味着中断了垄断行为的因果关系,自然摆脱了市监局的指控。一旦在合理期限内未能举证或者虚假举证,便可直接推定默示共谋的成立。另外,辅助因素可以成为市监局合理怀疑的依据,却不能被当作直接推定轴辐协议存在的证据。原因在于轴辐协议的证明仍要依赖平行行为与意思联络两大要素,单独的辅助因素只是起到效力补强的作用,而非决定性的。

最后,确认责任阶段。反垄断执法机构经过解释仍然无法排除对其经营行为涉嫌垄断的合理怀疑,则需确定相应经营者的垄断责任。垄断责任的确定包括责任主体与责任份额,轴辐协议的责任主体不局限于轴辐协议的发起者——轴心主体,辐条主体也能够成为责任主体,判断依据为孰为轴辐协议的主导者与发动者,这就意味着辐条主体并不必然与轴心主体共同承担轴辐协议的反垄断责任。因此,对责任主体与份额的考量仍需依赖场景化进行分析。

(二)垄断主体责任的区分化设计

我国现行反垄断法律并没有本身违法与合理分析的相关阐释,对上述违法分析原则的表述仅见于学术成果中。然而,立法的缺失并不代表现实的虚无,我国当前亟待对竞争分析模式做出回应。前文业已提及,轴辐协议的本质是横向限制,其终局的竞争影响在于竞争者之间。

1.横向主体的责任

此处的横向经营者适用本身违法原则,只需进行事实认定,无须进行效果认定。遗憾的是,对于国内出现的典型轴辐协议案件,执法机构的态度太过谨慎,甚至出现前后矛盾的尴尬局面。以“娄底案”为例,湖南省物价局明确表示将依据反垄断法规定对娄底市保险行业协会以及份额较大的6家保险公司给予行政处罚,而对于瑞特公司的处罚措施则语焉不详,仅仅声明移交有关部门处理,最终瑞特公司逃脱了反垄断法的制裁。而与娄底案事实高度相似的“联兴民爆案”,市监局虽然并未对垄断类型进行认定,但仍作出对联兴民爆公司的拟行政处罚决定。可见,在对轴辐协议的责任加以规范之前,即便是类案也未能得到类似处理。因此,笔者建议,当前亟待出台相关的规范性文件,明确划分轴辐协议中的横、纵垄断主体的责任份额。

2.纵向主体的责任

纵向主体原则上适用本身违法原则,但要考虑可能提出的抗辩事由。即纵向协议作为附带工具加速了垄断的形成,本身受责难的程度仍是要依附于横向垄断的实施效果。具体处罚程度则须具体问题具体分析,参照其发挥的作用大小、份额的占比、垄断效果的程度等。具体而言:

第一,若纵向主体为传统反垄断法意义上的经营者且积极促进了横向垄断共谋的形成,纵向主体便如横向主体成为了共谋的当事人,当然受反垄断法的规制。由于当前反垄断法尚未对轴辐协议加以明确,笔者建议可以参照横向垄断的规则进行。第二,若纵向主体为经营者但并未主动参与横向共谋,而是基于胁迫或者不知情的情形。此时,执法机构便不能当然将纵向主体归为垄断当事人的范畴,而是应当综合考量垄断效果、参与程度以及纵向主体的过错等因素,对纵向主体减轻甚至免除处罚。第三,若纵向主体并非经营者,如政府机关、行业组织、平台算法等。对于行政机关、行业组织充当纵向主体的情形,由于其并非垄断协议中的经营者,因此不能适用垄断协议的相关规定。一旦行政机关、行业组织确实充当了意思联络的信使甚至主导者,此时便可通过滥用行政权力垄断进行规制。而对于平台经济中的算法,算法以及算法的开发行为是中性的,本身并不具备可被谴责的理由,只是因为人的不当利用方成为了垄断共谋的“帮凶”,因此,就算法开发者(非使用者)而言,其不应当承担任何反垄断责任。

(三)宽大制度的改进路径

制度的合理性是其自身存在的价值基础,不合理则无价值,宽大制度也不例外(33)江山.论反垄断法解释的知识转型与方法重构[J].现代法学,2018(6):67-72.。在反垄断体系中,宽大制度的意义主要体现为以下三个方面。首先,宽大制度具有较强的威慑作用。波斯纳曾说,“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。”(34)孙晋.我国《反垄断法》法律责任制度的缺失及其完善[J].法律适用,2009(11):39-44.鉴于轴辐协议具有危害性大、隐蔽性高以及抗辩性强的特点,对于反垄断执法机构而言,有效利用宽大制度可以从内部分化瓦解顽固垄断共谋,吓阻新的垄断行为。其次,宽大制度为垄断共谋中摇摆不定的经营者提供了“投诚”的契机,这就为执法机构查处秘密卡特尔提供了极大便利,从而可以提升其执法效率,符合行政执法比例原则。最后,宽大制度保留了反垄断企业继续经营的“希望”,对于垄断企业而言,及时有效地运用宽大制度可以在一定程度上保护自己,甚至决定企业的生死存亡。我国《反垄断法》通过第56条第3款阐释了宽大制度的内容,但该条文的规定仍相当模糊,并没有对宽大对象、条件、幅度等关键内容进行具体阐释,无法为具体的反垄断执法提供明确具体的指引,更难以应对轴辐协议带来的挑战。对此,笔者有如下建议:

第一,宽大的条件。若要发挥宽大制度的功能与价值,必须细化可以得到宽大的条件。宽大的条件主要包括时间条件与行为条件。时间条件,必须是在反垄断执法机构发现形成轴辐协议之前或者已经展开调查未搜集到充足的证据之前。要注意的是由于轴辐协议往往以纵向协议的形式表现出来,而真正造成损害的是横向经营者的默示共谋,因此,此处的轴辐协议既包括表面上的纵向协议,也包含横向默示共谋。行为条件,明确轴辐协议的适用条件,可以增强垄断企业减免待遇的可期待性,同时提升核心经营者告发的积极性。设计宽大制度的一大考量便是为“真诚悔改者”提供一次补救机会,而“真诚悔改”的表现则构成了宽大制度的行为要件。轴辐协议的申请者应当真诚、全面配合反垄断当局的调查,并立即停止垄断行为。一方面,真诚、全面地配合调查强调申请者应当提供与违法行为相关的完整、真实的信息与证据,能够提供对工商行政管理机关启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据,包括但不限于参与垄断协议的经营者、涉及的产品范围、达成协议的内容和方式、协议的具体实施情况等。另一方面,立即停止垄断行为的目的在于分化轴辐协议共谋,从而将此类共谋的危害性降到最低。

第二,宽大的对象。无论是横向共谋的主体还是纵向主体均可成为宽大机制的申请者。虽然轴辐协议中的核心主体往往是下游的横向经营者,但并不否定上游纵向主体为共谋主导者的可能,因此,对宽大对象不应做过多限制。但需要注意的是,从社会的基本伦理道德与法理逻辑来看,协议中的“强迫者”应当排除在宽大范围之外。

第三,宽大的效果。宽大待遇是以牺牲法律价值为代价的,这种代价必须避免更严重的垄断损害或者创造更大的社会利益,否则将使制度本身变得毫无意义。《反垄断法》第56条第3款规定的宽大的效果为“反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》曾将第一个以及其他申请者的宽大待遇进行类型化区分,但正式规定中删除了具体细则,反而以时间顺序、提供证据的重要程度、达成实施垄断协议的有关情况以及配合调查的情况等因素作为考量证据,执法机构的自由裁量权已然很大,这就使其容易陷入“机制俘获”的困境中。因此,笔者以为设计宽大待遇机制的首要前提便是宽大待遇不可脱离实际,在减免幅度的设计上,必须优先考虑与社会效益,即减免的内容与协助程度、执法效果成正比。同时笔者主张对轴辐协议宽大制度作出细化的改进措施,使得宽大制度变得更具有操作性。具体而言,可以参考美国、欧盟、日本等国的做法,对宽大待遇予以量化。比如对于第一名申请者可以免责,第二、三名申请者可以得到不多于50%幅度的处罚减免等。如此,一方面,对申请者而言,可以提供稳定预期以及激励的作用;另一方面,对于执法机构而言,可以限制权力边界,规避权力寻租的风险。

四、结语

竞争具有两面性,经营者参与竞争的行为实际上也是限制竞争的行为,这也使得反垄断法不得不在促进竞争与限制竞争之间小心拿捏着尴尬的分寸。于是,本身违法与合理分析原则应运而生,并逐渐成为规制垄断行为的标准“模板”。然而,轴辐协议却打破了这一常规预设,复杂的司法案例、多元的垄断结构以及模糊的法律性质导致二分法的既有思路难以为继。基于横向垄断协议的本质属性以及实际竞争效果的考量,轴辐协议应当适用本身违法的分析框架。在反垄断法制度构建方面,应当着重从执法模式的选择、责任权属与分配、宽大制度等方面构思反垄断规制进路。