论涉外知识产权案件“被请求保护地”的认定

孙妍妍

(南开大学滨海学院，天津 300071)



论涉外知识产权案件“被请求保护地”的认定

孙妍妍

(南开大学滨海学院，天津 300071)

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第50条关于涉外知识产权侵权纠纷法律适用中的“被请求保护地”与“法院地”是两个不同的概念范畴。通过两个案例不难发现，我国不少法院在审理涉外知识产权案件时，尚不能做到对冲突规范和法律适用加以认真分析、充分说理，对一些重要的国际私法问题视而不见，直接导致了实体判决结果上的错误。这种错误判决无论在中级人民法院还是高级人民法院都存在。其中一个主要原因是我国对“被请求保护地”的司法解释处于缺失状态，现有的法律也没有明确告诉法官当存在多个“请求保护地”时应如何应对。

涉外民事关系法律适用法；被请求保护地；知识产权

2011年我国颁布并实施了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称“《涉外民事关系法律适用法》”)，该法对涉外知识产权关系的法律适用问题第一次做了专章规定。2013年最高人民法院又发布了《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《涉外民事关系法律适用法解释(一)》)，对《涉外民事关系法律适用法》中相关问题进行解释。依据前述法律和司法解释，人民法院适用我国国际私法规则和制度确定涉外知识产权案件的准据法，不仅是判决说理的需要，更是立法者的命令。但通过对我国人民法院审理的涉外知识产权案件进行实证研究会发现，许多法院在审理涉外专利权、商标权侵权案件时都对国际私法问题视而不见，几乎不进行法律适用问题的分析，将涉外案件等同于纯国内案件审理。例如，美国耐克国际有限公司与合肥市百诚鞋业有限公司销售假冒注册商标商品纠纷*(2007)合民三初字第95号。，法国拉科斯特股份有限公司与新加坡鳄鱼国际机构私人有限公司等侵犯商标专用权纠纷*最高人民法院(2009)民三终字第3号。，日本派通株式会社与上海乐美文具有限公司等专利侵权纠纷*北京市第二中级人民法院(2008)二中民初字第6624号。，等等。在涉外著作权纠纷案件中，人民法院大多会提及国际条约的适用，但仍有意或无意地无视法律适用问题的存在。例如台湾滚石国际音乐股份有限公司与广东飞乐影视制品有限公司侵犯录音录像制作者权纠纷中*上海市第一中级人民法院(2007)沪一中民五(知)初字第46号。，对法律适用问题的忽视直接导致部分裁判结果错误*详见下文案例一。。更有甚者，北京市高级人民法院在《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》中第十一条规定，法院在审理外国人主张著作权、专利权或商标权的知识产权民事案件时，如果仅涉及知识产权问题而不涉及其他法律问题，则直接适用我国法律，无需引用冲突规范来使用他国法律。该解答不顾案件涉外属性，在涉外知识产权案件审理中奉行绝对的单边主义立场，不仅立场态度有过于霸道之嫌，而且与《法律适用法》的规定明显冲突。

根据《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称“TRIPS协议”第63条：“各成员国所实施的、与协议内容(即知识产权的效力、范围、获得、执法及防止滥用)有关的法律、条例、以及普遍适用的终审司法判决和终极行政裁决均应具有‘透明度’”。所谓“透明度”，其首要要求即权利持有人能获得以本国语言公开终审司法判决和终局行政裁决*参见TRIPS协议第63条第1款。。

法律适用问题是保证司法裁判文书正确的前提。上述案例表明，我国司法实践中不少涉外知识产权案件裁判文书质量和说理水平不仅与TRIPS协议对“透明度”的要求还有很大的差距，而且涉嫌违背我国现行法律和司法解释。本文试图结合对我国涉外知识产权审判实践中典型案例的剖析，探讨《涉外民事关系法律适用法》第48条至第50条在司法实践中的适用问题，对“被请求保护地”的含义和确定方法进行可行性论证，希冀为涉外知识产权案件裁判文书的撰写和说理提供参考借鉴。

一、日本斑马株式会社与邱廷希就侵害商标权纠纷*(2012)杭滨知初字第185号。

原告日本斑马株式会社与被告邱廷希就侵害商标权纠纷一案提起诉讼。原告诉称，原告系享誉全球的文具生产厂商，1985年开始向中国商标局申请并成功注册“ZEBRA”文字及图形商标权。被告在杭州市销售假冒原告注册商标的文具牟取不法利益。原告要求确认被告销售的产品侵犯了原告的商标专用权；被告立即停止侵权行为，销毁现存侵权产品、半成品；被告在杭州市主要报纸上登载声明向原告赔礼道歉，消除影响；被告承担商标侵权责任，赔偿原告经济损失人民币10万元；被告承担本案律师费、诉讼费及原告所支出的费用人民币10万元。本案是一个涉外知识产权侵权责任纠纷。浙江省杭州市滨江区人民法院在(2012)杭滨知初字第185号判决书中对本案涉外因素的表述为：“斑马株式会社系在日本注册的企业法人，因本案侵权行为发生地在中华人民共和国境内，故本案审理应当适用中华人民共和国的法律规定。”其法律适用的标准为，涉外知识产权侵权责任适用侵权行为发生地法。该标准存在明显的错误，理由是虽然《涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定涉外民事侵权责任纠纷适用侵权行为地法律，但该法第五十条对涉外知识产权侵权责任纠纷又做出了特别规定，即此类纠纷适用被请求保护地法律，当事人也可以在涉外知识产权侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。根据特殊法优于一般法的原则，本案属于知识产权侵权责任，应适用该法第五十条，而不是第四十四条。

本案属于涉外知识产权侵权责任纠纷，依据《涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，理应适用被请求保护地法律。这样一来，人民法院在审理涉外知识产权侵权责任纠纷时无法回避的一个重要国际私法问题是，如何正确理解和确定“被请求保护地”。权利请求保护地法原则是知识产权地域性特征的合理延伸。“被请求保护地”的说法最初来源于《保护文学和艺术产权伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)第5条第(2)款：“(作者)享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。因此，除本公约条款外，保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被请求给予保护的国家的法律规定。”关于此处的“被请求保护国家”的含义，有种观点认为，作者向哪国的法院请求保护，哪国即为被请求保护国。笔者认为该观点是错误的，因为《涉外民事关系法律适用法》第五十条同时提到“被请求保护地”和“法院地”两个概念，由此可推断两者不能等同。

笔者认为，已故著名知识产权法学者郑成思先生的一个例子能够非常清楚的说明以上两个概念的区别。假设，某德文作品在中国已经过了著作权的保护期，某个中国出版商将该德文作品的中文译本出版，后又将该中译本销售到德国。但由于德国的著作权保护期较中国的长，故该德文作品在德国仍受著作权保护。德文作品著作权人到中国法院起诉中国出版商，法院地自然是中国，但因为中国已不保护该作品，因此著作权人请求给予其作品保护的国家是德国，即被请求保护地为德国。中国法院应适用德国法审理该案件*郑成思.知识产权论[M].北京：法律出版社，2007.305.。再举一例，某国家与中国在知识产权保护方面没有以任何形式的公约或条约约定互相认可对方的知识产权，若某国著作权人被中国人侵犯了受该某国保护的著作权，权利人在中国法院起诉，法院地无疑为中国。由于中国不保护该著作权而只有上述某国家保护，因此被权利人请求保护作品地是上述某国家。在司法实践中，法律工作者容易将“被请求保护地”与“法院地”混为一谈，原因是在全球化背景下，世界上越来越多国家互相承认对对方知识产权的保护，虽然受理案件的法院地国家不是知识产权的原始国，但往往也对权利实施保护，因此也可以是被请求保护地国家。

案例中原告为日本国籍，被告为中国国籍，但原告未提其商标在日本注册生效。根据《日本商标法》第十八条第(一)项规定，商标权经设定注册后生效，在本案中原告并未提出请求日本作为自己商标权的保护国，因此，本案不宜适用《日本商标法》。相反，原告明确提出其向中国商标局申请注册，并成功取得商标权。可见，本案中被原告请求保护其商标权的国家应为中国，本案应适用《中华人名共和国商标法》。

根据《涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，本案原被告在侵权行为发生后还有权协议选择适用法院地法。本案的法院地为中国。虽然原被告未有协议选择，但即使有，也仍然适用中国法。因此，表面上看，本案的法院在法律适用问题上的结果并无错误，但其法律依据是完全错误的，说理也是错误的，不符合TRIPs协议第63条规定的“透明度”关于权利持有人有权获得以本国语言公开终审司法判决和终局行政裁决的要求。

二、杜蘋、大理银海房地产开发有限公司和昆明云秀房地产开发有限公司与赵镜波、杜江、杜宁、杜斌及杜民关于摄影作品发表权、署名权、复制权及展览权纠纷*(2013)云高民三终字第116号。

本案为云南省高级人民法院受理的二审案件。根据(2013)云高民三终字第116号判决书，本案上诉人为杜蘋(Du. ep. Vinge)、大理银海房地产开发有限公司(以下简称“大理银海公司”)和昆明云秀房地产开发有限公司(以下简称“云秀公司”)，被上诉人有赵镜波、杜江、杜宁、杜斌及杜民。双方就一审被告大理银海公司、云秀公司和昆明银海房地产开发有限公司(以下简称“昆明银海公司”)及第三人殷晓俊侵犯一审原告赵镜波、杜蘋、杜江等摄影作品发表权、署名权、复制权及展览权的一审判决不服提出上诉*参见云南省昆明市中级人民法院(2012)昆知民初字第48号判决。。在一审中，原告诉称杜天荣系原告赵镜波配偶，系其他原告的父亲，于1981年去世。杜天荣生前拍摄了大量优秀的摄影作品，包括各地自然风光、城镇建设、民族风情以及人民群众劳作情景等。根据(2013)云高民三终字第116号判决书还可知，“2008年4月，杜江委托一审第三人殷晓俊免费用数码相机对杜天荣从上世纪50年代以来在中国境内拍摄的所有照片进行数字转化，并约定将转换的数字影像资料交付杜江，殷晓俊保证对所有转换影像资料严格保密、不得外传第三者、不得转用于任何公共传媒的使用，并积极地对此批文化遗产照片的推广、制作出版物等事务向杜江提出建议和方案。”2009年7月杜天荣的遗属(即一审所有原告)约定：杜天荣留下的摄影底片，将进行数字化转换，制作成数字影像资料后，向社会进行传播和推广；在此过程中产生的社会效益和经济效益，系遗属们共同享有。2011年8月，云秀公司与殷晓俊签订协议，约定云秀公司购买殷晓俊所持有的250张老照片(后经人民法院确认其中87张为杜天荣先生仍在著作权保护期内的作品)的使用权并展示，展出地点为银海大理山水间，转让费为人民币80000元。还约定：“在不影响照片整体效果的情况下，殷晓俊需在照片右下角加摄影者的名字水印以及编号，殷晓俊保证其向云秀公司转让照片的使用权并由云秀公司进行展示的行为，已经取得相关著作权人的许可。”协议签订后，云秀公司在大理银海公司开发的楼盘“大理银海山水间”主办了大理老照片摄影展，并广告“大理银海山水间”房产销售信息。摄影展照片均由殷晓俊提供，但均未标明作者。2011年9月，殷晓俊曾告知杜江其使用了杜天荣的照片三、四十幅做展览，并向杜江支付了15000元费用，杜江将该情况告诉家人。

一审法院在(2012)昆知民初字第48号判决书中写道：第一，本案为著作权许可使用合同纠纷；第二，被告侵犯原告著作权，应赔礼道歉。二审法院审理后认为：第一，该案为著作权侵权纠纷。第二，本案的上诉人之一“杜蘋系法国国籍，故本案属涉外民事诉讼。依据《涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。故本案适用中华人民共和国法律审理。”第三，一审被告展示杜天荣摄影作品却不署名的行为侵犯了杜天荣的署名权。但因著作权人已经死亡，一审判决侵权人向作者赔礼道歉已无履行可能。而署名权在著作权人去世后，由其继承人负责保护，因此判令一审被告以向一审原告赔偿损失的形式承担责任。第四，殷晓俊将此批摄影作品用于涉案展览一事，原告是知晓并同意的。“因此，原告对此批摄影作品的发表、复制、展览是明知且无异议的，故驳回关于侵犯发表权、复制权、展览权的诉讼请求。”

本案是经过二审终审的案件。在一审中，人民法院认为其为著作权许可使用合同纠纷，二审法院则认为是作品发表权、署名权、复制权和展览权侵权纠纷。本案第一步要确定的就是案由，因为，根据我国《涉外民事关系法律适用法》的规定，知识产权合同纠纷与知识产权侵权纠纷的法律适用是不同的。著作权使用合同纠纷应适用该法第四十九条和第四十一条规定，即当事人可以协议选择适用的法律，若当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或其他与该合同有最密切联系的法律。暂且不论上述合同特征履行地法律或最密切联系地法律为哪国法律，先看若本案为侵害作品著作权属纠纷，则应当适用《涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，即知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。由此可见，在涉外知识产权案件中，案由会影响冲突规范的确定，这是人民法院审理涉外知识产权案件时首先应考虑的问题。

第二，确定完案由后，下一步人民法院应选择正确的冲突规范并说理。本案中，二审法院对涉外因素的情况进行了简单描述，但对为什么本案中被请求保护地法律为中华人民共和国法律的问题却只字未提。这种不说理的情况，在我国不在少数。

案例二判决书中对于涉外因素的部分与案例一同样存在不对法律适用问题分析、说理的错误，不符合TRIPs的要求。这也导致了实体结果的偏差。

第一个偏差是适用法律的偏差。若按照一审法院确定的案由，本案为著作权许可使用合同纠纷，根据《涉外民事关系法律适用法》第四十九条和第四十一条规定应适用中国法。若按照二审法院确定的案由，本案为发表权等著作权侵权纠纷，根据《涉外民事关系法律适用法》第五十条规定应适用中国法或法国法。一审法院的法律适用是错误的，二审法院是正确的，具体理由如下：

本案中原告与殷晓波之间虽然有一份以杜天荣照片底片为对象的协议，但协议内容并未涉及涉案摄影展中照片使用问题，且原告与其他被告之间无协议，因此本案宜定性为著作权侵权纠纷。

由于当事人之一为法国国籍，因此人民法院首先应根据《涉外民事关系法律适用法》第五十条确定适用的法律。在该纠纷发生后，当事人并未达成任何选择适用法院地法律的协议，因此，本案应适用被请求保护地法律。

本案中，具有涉外因素的被请求保护的权利为，依法由杜蘋保护的杜天荣摄影作品中的署名权，以及杜蘋所继承的发表权、复制权和展览权。杜天荣为中国国籍，其涉案作品均在中国完成，因此著作权的保护地应为中国。杜天荣死后，杜蘋对上述署名权的保护职权、所继承的发表权、复制权和展览权都是根据《中华人民共和国著作权法》所享有的，因此，杜蘋虽为法国人，但被其请求保护其权利的国家可以为中国。同时，由于中国与法国都是《伯尔尼公约》成员国，所以法国也因对杜蘋的上述权利进行保护，而成为被请求保护地。本案人民法院可以适用中国法律，也可以适用法国法律。考虑到审理的科学、便利，人民法院选择适用中国法律更为合适。

不对法律适用问题分析说理在本案中造成的第二个偏差是，根据所适用的法律规定的不同，适用法国法与适用中国法而得出的判决结果可能不同。具体体现在：

第一，根据《法国知识产权法典》(法律部分)第L.121-2条规定，“作者死亡后，其遗著的发表权由作者指定的一个或数个遗嘱执行人终身行使。若没有遗嘱执行人或遗嘱执行人死亡后，在作者无相反意愿的情况下，该权利依此由下列个人行使：子女、未受分居终局裁定或未再婚的配偶、子女以外的全部或部分接受遗产的继承人、总体受遗赠人或全部未来财产受赠人。”*〔12〕《十二国著作权法》翻译组译.十二国著作权法[M].北京：清华大学出版社，2011.67.74.本案中杜天荣并无遗嘱，依据《法国知识产权法典》，子女是行使其发表权的第一顺位的人。由于有第一顺位的子女存在，因此杜天荣的配偶赵镜波就无权行使发表权。这一点与中国著作权法是不同的。第二，根据《法国知识产权法典》第L.123-1条规定：“作者死亡后，该权利(即对其作品的独占使用权及获得报酬权)由其继受人在当年及其后七十年内享有。”〔12〕本案中，一审被告使用了杜天荣的作品共计97幅，其中87幅仍在作者死后五十年的保护期限内，但若将保护期限延长至作者死后七十年，那么最终确认的涉外作品数量还会增加，一审原告可能获得更多的赔偿金。

可见，本案的被请求保护地不止一个，被请求保护地的确定对判决结果有直接的明显的影响。然而，我国法律对一案中存在多个被请求保护地时该如何确定的问题却无法律依据。这也导致了上述偏差的出现。在法律缺位的情况下，若人民法院能按照TRIPs关于透明度的要求，对法律适用问题就行充分的分析说理，也能降低上述偏差出现的几率。

三、“被请求保护地”原则的弊端与建议

虽说大多数国家都认可涉外知识产权侵权纠纷中适用“被请求保护地法”，但并不意味着该理论就是最科学的。

第一，从连接点的角度来看，由于被请求保护国、知识产权权利来源国、法院地国、侵权行为地国不一定是同一国家，因此可能出现适用的法律是与案件没有密切联系的国家法律，徒增法院负担。在具有“自动保护”性质的著作权纠纷中，这一点表现得还不够明显，最多是出现不同国家著作权受保护程度有差别的现象。但在专利权或商标权案件中，就可能出现法院要求涉案的专利权或商标权在与案件无关的国家登记注册，从而判定其法律效力，这种做法实属不当。

第二，被请求保护地可能不止一个，其最终的确定也可能直接改变案件审理结果。但对此，我国法律尚为空白。这个问题急需完善，以避免法官自由裁量权的滥用。

综上，笔者建议审理涉外知识产权侵权纠纷时，若被请求保护地有多个，则应考虑侵权行为地选择与案件有最密切联系地国法律，尽量减小因经济水平等差异造成的不同国家对知识产权保护程度的差别，同时兼顾在一定程度上节约司法资源。

On the Determination of the Place where Protection is Claims in Foreign-Related Intellectual Property Case

SUN Yan-yan

(NankaiUniversityBinhaiCollege,Tianjin300270,China)

“The Laws at The Locality where Claimed Protection” and “the laws at the locality of the court”in the article 50 of“The People’s Republic of China Foreign-related Civil Relations Law Applicable Law” are totally different generations. Through two cases, we can find that when many Chinese courts hear intellectual property cases concerning foreign affairs, there were no serious analysis or full reasoning on the conflict rules and application of law, and they are blind to some important problems in private international law, which will cause the wrong entity judgement. Such wrong judgement exsits in the intermediate people’s court and higher people’s court. The lack of judicial interpretation on “the locality where claimed protection”is the one of the primary cause. Moreover, according to the current laws, the judges don’t know how to deal with the state of more than two localities where claimed protection exsiting at the same time.

the people’s republic of China foreign-related civil relations law applicable law; the locality where claimed protection; intellectual property

2015-03-16

本文系2010年教育部人文社会科学研究一般项目“中国国际私法实证研究”(项目批准号：10YJA820082，项目负责人：南开大学秦瑞亭)和天津市科技计划项目“我市产业技术创新联盟的激励机制和政策研究”(项目编号：14ZLZLZF00006，项目负责人：王斌)的阶段性成果。

孙妍妍，女，南开大学滨海学院讲师，爱丁堡大学法学硕士，主要研究方向：涉外民商法。

DF971

A

1672-769X(2015)04-0100-05